«Можливо, розуміння, викладене Томом Бінґемом (Tom Bingham), якнайкраще охоплює істотні елементи верховенства права: «Усі особи та владні інститути в рамках держави - публічні чи приватні - повинні підкорятись публічно створеним законам, які набувають чинності (загалом) наперед і на основі яких публічно здійснюється правосуддя, вони також повинні мати змогу користуватися благами цих законів».

Це коротке розуміння, застосовне як до публічних, так і до приватних осіб, набуває свого розширеного варіанту завдяки восьми «інгредієнтам» верховенства права, що включає: (1) доступність закону (в тому значенні, що закон має бути зрозумілим, чітким та передбачуваним); (2) питання юридичних прав мають бути вирішені нормами права, а не на основі дискреції; (3) рівність перед законом; (4) влада має здійснюватись у правомірний, справедливий та розумний спосіб; (5) права людини мають бути захищені; (6) мають бути забезпечені засоби для розв'язання спорів без надмірних матеріальних витрат чи надмірної тривалості; (7) суд має бути справедливим; (8) дотримання державою як її міжнародно-правових обов'язків, так і тих, що обумовлені національним правом.

Присутня у викладеному Бінґемом розумінні необхідна умова, щоб закони створювались публічно та набували чинності наперед, стосується характеру права та законодавчого процесу, вимагаючи, власне, як про це писав Дайсі, щоб закони самі по собі були зрозумілими, чіткими та зверненими у майбутнє. Однак у розширеному варіанті свого розуміння Бінґем чітко вказує на те, що хоча він, на відміну від Дайсі, й визнає необхідність дискреції у діяльності посадових осіб в умовах ускладненого сучасного суспільства, проте дискреція не повинна бути необмеженою і повинна унеможливлювати свавільні чи нерозумні рішення (характер права у такий спосіб набуває як процесуальної, так і субстантивної сутності)» (п.п. 36-38).

«…Потреба у визначеності не означає, що органові, який ухвалює рішення, не повинні надаватись дискреційні повноваження (де це необхідно) за умови наявності процедур, що унеможливлюють зловживання ними. У цьому контексті закон (a law), яким надаються дискреційні повноваження певному державному органові, повинен вказати чітко і зрозуміло на обсяг такої дискреції. Не відповідатиме верховенству права, якщо надана законом виконавчій владі дискреція матиме характер необмеженої влади. Отже, закон повинен вказати на обсяг будь-якої такої дискреції та на спосіб її здійснення із достатньою чіткістю, аби особа мала змогу відповідним чином захистити себе від свавільних дій.

Юридична визначеність вимагає, щоб юридичні норми були чіткими і точними та спрямованими на забезпечення того, щоб ситуації та правовідносини залишались передбачуваними. Зворотна дія [юридичних норм] також суперечить принципові юридичної визначеності, принаймні у кримінальному праві, позаяк суб'єкти права повинні знати наслідки своєї поведінки; але це також стосується і цивільного та адміністративного права - тієї мірою, що негативно впливає на права та законні інтереси особи» (п.п. 46, 46).

Отже, будь-який публічний орган має враховувати усі складові принципу Верховенства права у своїй діяльності. А необмежена дискреція адміністративного органу є порушенням цього принципу вже сама по собі.

ІV. Незалежність судової влади. Законна сила судового рішення. Порушення присяги судді як підстава до відповідальності.

Одним з найбільших досягнень демократії є дійсно незалежна судова влада. Незалежність і недоторканність суддів гарантуються Конституцією і законами Україні (ст. 126 Конституції України). Судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов'язковими до виконання на всій території України (нині ст.129-1 Конституції України, у попередній редакції, - ч. 5 ст. 124).

Незалежність суддів є невід'ємною складовою їхнього статусу. Вона забезпечується насамперед особливим порядком їх призначення на посаду та звільнення з посади; забороною будь-якого впливу на суддів; захистом їх професійних інтересів; особливим порядком притягнення суддів до дисциплінарної відповідальності; забезпеченям державою особистої безпеки суддів та їхніх сімей; гарантуванням фінансування та належних умов для функціонування судів і діяльності суддів, їх правового і соціального захисту; забороною суддям належати до політичних партій та профспілок, брати участь у будь-якій політичній діяльності, мати представницький мандат, займатися за сумісництвом певними видами діяльності; притягненням до юридичної відповідальності винних осіб за неповагу до суддів і суду; суддівським самоврядуванням (п. 1.1 Рішення Конституційного Суду України від 1 грудня 2004 року №19-рп/2004).

Відповідно до п. 18 Основних принципів ООН стосовно незалежності судових органів, ухвалених VII Конгресом ООН із запобігання злочинності та поводження з правопорушниками, що відбувся у Мілані з 26 серпня по 06 вересня 1985 року, та схвалених Резолюціями Генеральної Асамблеї ООН № 40/32 від 29 листопада 1985 року та № 40/146 від 13 грудня 1985 року, судді можуть буги звільнені з посади тільки з причин їх нездатності виконувати свої обов'язки чи поведінки, невідповідної посаді, яку вони займають.

Для звільнення мають існувати серйозні підстави неналежної поведінки чи некомпетентності (п. 20 Зауважень загального порядку № 32 Комітету ООН з прав людини до статті 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права: Право на рівність перед судами і трибуналами та на справедливий суд, U.N. Dос. ССРR/С/GС/32, 23 серпня 2007 року) чи значне порушення визначених законом дисциплінарних правил або кримінально-правових норм (п. 50 Рекомендації СМ/Rес(2010)12 Комітету міністрів Ради Європи державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність і обов'язки, ухваленої 17 листопада 2010 року).

У Висновках № З (2002) та № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Мінісірів Ради Європи щодо принципів та правил, які регулюють професійну поведінку суддів, зокрема, питання етики, несумісної поведінки та безсторонності (далі - Висновки КРЄС) зазначено, що «…неприйнятною є можливість притягнення судді до відповідальності за здійснення своїх обов'язків, крім випадку умисного правопорушення при здійсненні судових функцій. Консультативна рада європейських суддів наголошує, що зміст конкретних судових рішень контролюється головним чином за допомогою процедур апеляції або перегляду рішень у національних судах та за допомогою права на звернення до Європейського суду з прав людини.

...Щоб виправдати дисциплінарне провадження, порушення має бути серйозним та кричущим. Основою для розслідування не може бути просте недотримання професійних стандартів, викладених у правилах поведінки» (п. 60 Висновку №3 (2002)).

У пункті 39 Спільного висновку Венеціанської комісії щодо Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо недопущення зловживань правом на оскарження» від 13 травня 2010 року N 2181-VI (далі - Спільний висновок N 2181-VI) наголошено на такому: «…Контроль над питаннями дисциплінарної відповідальності суддів включає дотримання професійних та особистих обов'язків суддів, однак не передбачає ні можливості перегляду змісту судових рішень, ні оцінки того, як суддя застосовує закон. Виправлення помилок щодо застосування закону під час вирішення справи має здійснюватися шляхом апеляційного перегляду, але не через дисциплінарне провадження».

Верховний суд України дав аналогічні роз,яснення у пункті 10 Постанови Пленуму від 13.07.2007р. «Про незалежність судової влади» а саме: «.. ..судові рішення є обов'язковими до виконання на всій території України і тому вважаються - законними, доки вони не скасовані в апеляційному чи касаційному порядку або не переглянуті компетентним судом в іншому порядку, визначеному процесуальним законом, в межах провадження справи, в якій вони ухвалені. Виключне право перевірки законності та обґрунтованості судових рішень має відповідний суд згідно з процесуальним законодавством. Оскарження у будь-який спосіб судових рішень, діяльності судів і суддів щодо розгляду та вирішення справи поза передбаченим процесуальним законом порядком у справі не допускається… Органи, які вирішують питання про дисциплінарну відповідальність та відповідальність за порушення присяги судді, не наділені законом повноваженнями оцінювати законність судового рішення».

При здійсненні правосуддя судді мають засновану на законі свободу розсуду щодо неупередженого розгляду справ та власного розуміння фактів. Висновки про достатність або недостатність обґрунтувань чи доказів є оціночними судженнями, що ґрунтуються на суб'єктивних факторах і є результатом внутрішнього переконання судді. Самі докази суд також оцінює самостійно, за своїм внутрішнім переконанням, на підставі безпосереднього, всебічного, повного та об'єктивного їх дослідження. При цьому дефекти форми не завжди мають наслідком дефекти змісту чи втрату доказовості. Тож, оцінка фактів і доказів передбачає поєднання об'єктивних і суб'єктивних факторів: аналіз відомостей про факти ґрунтується на відчутті правильності своїх висновків в результаті пізнання обставин, що мають процесуальне та матеріально-правове значення. Те саме стосується й свободи судового розсуду при виборі та міри відповідальності, що закріплено на рівні правозастосовної практики. Через призму суворості застосованої суддею санкції послідовним буде наводити практику саме кримінального суду. Так, зокрема, Верховний суд у своїй постанові від 26 квітня 2018 року по справі № 757/15167/15-к зазначив таке: «…загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання».

Обмеження суду у визначенні питань факту і права з певною мірою свободи розсуду свідчитиме про порушення статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У будь-якому разі «тлумачення закону, оцінювання фактів і доказів, які здійснюють судді для вирішення справи, не повинні бути приводом для цивільної або дисциплінарної відповідальності, за винятком випадків злочинного наміру або грубої недбалості», - наголошується у п. 66 Рекомендацій СМ/Rес (2010) 12 Комітету Міністрів ради Європи державам - членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов'язки, ухвалених 17.11.2010 року.

Комісар з прав людини Ради Європи, Томас Хаммарберг, у своїй Доповіді за результатами візиту в Україну (19-26 листопада 2011 року), висловив особливе занепокоєння незахищеністю кожного окремого судді як на законодавчому, так і на практичному рівні. Він, зокрема, підкреслив, що систему призначення суддів слід повністю захистити від неправомірного політичного та іншого впливу. Окремо Комісар наголосив, що рішення суддів не повинні бути предметом перегляду поза межами звичайної процедури оскарження. Заходи дисциплінарного впливу мають регулюватись чіткими нормами і процедурами, передбаченими в межах самої судової системи і такими, що не підпадають під політичний або інший неправомірний вплив. Судді не повинні мати підстав боятися звільнення чи дисциплінарного провадження у зв'язку із прийнятими ними судовими рішеннями.

Більше того, за змістом положень ч.2 ст.83 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 7.07.2010 №2453-VI (який був чинним на час ухвалення суддею відповідних рішень), навіть подальше скасування або зміна судового рішення не тягне за собою дисциплінарної відповідальності судді, який брав участь у його ухваленні, крім випадків, коли порушення допущено внаслідок умисного порушення норм права чи неналежного ставлення до службових обов'язків.

На підтвердження правомірності наведених вище висновків зазначу, що правонаступник ВРЮ, Вища рада правосуддя, нині дотримується позиції, за якою Дисциплінарна палата не має повноважень переглядати судове рішення, а незгода з правовою позицією суду не може бути підставою для притягнення суддів до відповідальності. Так, у рішенні ВРП № 839/0/15-18 від 20 березня 2018 року, зокрема, зазначено: «..підстави дисциплінарної відповідальності судді та мотиви, з яких ухвалено рішення, повинні стосуватись виключно дій судді, а не оцінки змісту прийнятого ним судового рішень. Водночас аналіз змісту рішення першої Дисцилінарної палати Вищої ради Правосуддя від 5 жовтня 2017 року дає підстави для висновку, що Дисциплінарна палата вийшла за межі своїх повноважень, оскільки мотивація рішення стосується законності та обґрунтованості постанови суду апеляційної інстанції та ухвали суду касаційної інстанції. Таким чином. Вища рада правосуддя вважає, що Перша Дисциплінарна палата Вищої ради правосуддя фактично дала оцінку вказаним судовим рішенням, а не діям суддів під час їх прийняття». Ознайомитися з більш детальним обґрунтуванням можна за посиланням: http://www.vru.gov.ua/act/13689.

Протягом тривалого часу судова практика в Україні розрізняла дисциплінарну і конституційно-правову відповідальність суддів. Так, виходячи з тези, що «тільки Вища рада юстищї має виключне конституційне повноваження вносити подання про звільнення суддів з посади і що будь-яких застережень чи обмежень у реалізації цього повноваження Конституція України не передбачає», а також з того, що «на реалізацію повноважень статтею 32 Закону №22/98-ВР визначено, що питання про звільнення судді з підстав, передбачених пунктами 4-6 частини п'ятої статті 126 Конституції України, Вища рада юстиції розглядає після надання кваліфікаційною комісією відповідного висновку або за власною ініціативою», - Вищий адміністративний суд України у своєму рішенні від 01 квітня 2009 року у справі №к-14626/07 дійшов такого висновку: «дисциплінарна відповідальність судді не співпадає з конституційно-правовою відповідальністю, а подання Вищої ради юстиції про звільнення судді є складовою механізму останньої» (режим доступу: http://геуеstr.court.gov.ua/Review/3706490#).

Однак, з такими висновками не погодився ЄСПЛ.

Пілотне рішення ЄСПЛ по справі «Олександр Волков проти України»

(Заява № 21722/11) було постановлене 9 січня, стало остаточним 27 травня 2013 року, тобто на час вчинення суддею діяння, яке кваліфіковане уповноваженим органом як порушення присяги, означене рішення як практика Суду вже було частиною національного законодавства України і з наведених вище підстав підлягало пріоритетному застосуванню як норма прямої дії (джерело права) усіма судами й адміністративними органами України.

За характером допущених державою-відповідачем порушень Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (Конвенції) і визначених заходів виконання це рішення безпрецедентне не лише для України, а й для діяльності ЄСПЛ загалом.

Це рішення ЄСПЛ не обмежується вирішенням персонального питання конкретної особи, а стосується принципів діяльності державної влади в Україні. Ключовим меседжем зазначеного рішення є необхідність вжиття Україною загальних заходів, спрямованих на розв,язання фундаментальних проблем правової системи України, що випливають з неспроможності держави дотриматися принципу розподілу влад і забезпечити дію принципу Верховенства права.

Серед іншого, Суд дійшов таких висновків: «…У цій справі заявник, який мав спеціальний статус, був покараний за невиконання своїх професійних обов'язків - тобто за порушення, яке чітко підпадає під дію дисциплінарного права. Покарання, накладене на заявника, було класичним дисциплінарним стягненням за неналежне виконання професійних обов'язків» (п. 93).

Отже, звільнення за порушення присяги Суд визнав «класичним дисциплінарним стягненням». Правомірність такого висновку підтверджує й наступна відповідна зміна чинного національного законодавства.

V. Обсяг повноважень Вищої ради юстиції та межі судового контролю за їх реалізацією.

Що стосується Вищої ради юстиції, то за чинним на той час законом вона так само була колегіальним органом, відповідальним за формування суддівського корпусу. Внесення подання про звільнення судді за порушення присяги станом на час розгляду Висновку ТСК було віднесене до виключних повноважень відповідача (ст. 131 Конституції), Адміністративна процедура, якою послуговувалася ВРЮ (порядок розгляду й вирішення дисциплінарних проваджень) врегульована Главою 2 профільного Закону України «Про Вищу раду юстиції» № 22/98- ВР (далі - Закон № : 22/98- ВР) в редакції станом на час розгляду відповідного провадження. Як вже зазначалося вище, будь-яких законодавчих обмежень у реалізації цього повноваження чи чітких критеріїв, яким мало б відповідати відповідне рішення, національне законодавство не містило. Повністю на розсуд ВРЮ були віддані питання встановлення у діях суддів ознак порушення присяги як підстави до можливого наступного звільнення та відмежування таких діянь від дисциплінарного проступку.

Згідно з Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи № К(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Слід визнати, що законодавче регулювання не є і не може бути всеосяжним за формою та змістом, тому наявність певної міри розсуду є допустимою та належною. Попри це, границі дискреційних повноважень адміністративного органу не можуть бути неоглядними. Межа такого розсуду повинна бути мінімально достатньою, зокрема, уникнення порушення законодавчих приписів та запобігання зловживанням.

Так, у п. 45 вже наведеної Доповіді Венеціанської комісії щодо Верховенства права, серед іншого, зазначено, що «Потреба у визначеності не означає, що органові, який ухвалює рішення, не повинні надаватись дискреційні повноваження (де це необхідно) за умови наявності процедур, що унеможливлюють зловживання ними. У цьому контексті закон (a law), яким надаються дискреційні повноваження певному державному органові, повинен вказати чітко і зрозуміло на обсяг такої дискреції. Не відповідатиме верховенству права, якщо надана законом виконавчій владі дискреція матиме характер необмеженої влади. Отже, закон повинен вказати на обсяг будь-якої такої дискреції та на спосіб її здійснення із достатньою чіткістю, аби особа мала змогу відповідним чином захистити себе від свавільних дій», а пунктом 47 корелювала ці вимоги і зверненням до законодавчого органу: «…парламентові не може бути дозволено зневажати основоположні права людини внаслідок ухвалення нечітких законів. Цим досягається істотно важливий юридичний захист особи супроти держави та її органів і посадових осіб».

Так само у пункті 45 Спільного висновку №2181- VI наголошено, що «…є дуже важливим не змішувати етичні принципи з дисциплінарними питаннями і метою цього положення Закону має бути визначення усіх можливих дій, що можуть містити підстави для притягнення до дисциплінарної відповідальності, що тягнуть за собою відповідні санкції. Точність і передбачуваність підстав для дисциплінарної відповідальності є необхідною для правової визначеності і особливо для гарантій незалежності суддів; для цього треба намагатися уникати розпливчастих підстав або широких визначень. Водночас, нове визначення містить дуже загальні поняття, «вчинення ним дій, що порочать звання судді і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності судових органів» або «порушення морально-етичних принципів поведінки судді» серед інших.

Це видається особливо небезпечним, оскільки ці нечіткі терміни можуть призвести до можливості використання їх як політичної зброї проти суддів. …Таким чином, підстави для дисциплінарної відповідальності, як і раніше, дуже широко окреслені і потрібне більш точне регулювання, для забезпечення незалежності судової системи».

На основі викладеного підходу Венеціанська комісія рекомендувала Україні більш чітко визначити у законодавстві поняття «порушення присяги суддею» (пп. 1 п. 50).

У вже наведеному рішенні «Олександр Волков проти України» Суд констатував, що навряд чи можна розробити норми, які б у деталях передбачали усі види поведінки. Отже, державні органи мають формулювати подібні норми більш загально (див. рішення від 19 грудня 1994 року у справі «Vereinigung demokratischer Sqldaten Osterreichs» та Губі проти Австрії», п. 31, Series A №302). Вислів «згідно із законом» вимагає, по-перше, щоб оскаржуваний захід мав певне підгрунтя у національному законодавстві він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливості передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові Верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25 березня 1998 року у справі «Копп проти Швейцарії» (Корр v. Switzerland), п.55, Reports of Judjments and Decisions 1998-II).

Отже, ця фраза передбачає, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення від 24 квітня 2008 року у справі« C.G. та інші проти Болгарії» (C.G. and Others v.Bulgaria), заява №1365/07, п.39). Крім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі «Р.G. та J.H. проти Сполученого Королівства» («Р.G. and J.H. v. United Kingdom) заява № 44787/98, п. 46, ЕСНR 2001-1Х) (п.п. 169, ПО). Ці застереження, які на накладають обмеження на вимогу чіткості законодавчих актів, особливо важливі у сфері дисциплінарного права (п. 176).

Тобто, своєю усталеною практикою ЄСПЛ визнає рішення адміністративних органів прийняті в межах дискреційних повноважень, але з порушенням принципів ефективного захисту прав та свобод громадян, такими, що порушують гарантовані Конвенцією права людини і основні свободи.

Аналогічно, у рішенні ЄСПЛ від 02.11.2006 р. у справі «Волохи проти України» Суд дійшов висновку, що це втручання не може розглядатися як таке, що було здійснене «згідно із законом», оскільки законодавство України не визначає з достатньою чіткістю межі та умови здійснення органами влади своїх дискреційних повноважень у сфері, про яку йдеться, та не передбачає достатніх гарантій захисту від свавілля під час застосування таких заходів спостереження.

Серед іншого, Суд визначив, що принцип законності не має сприйматися виключно як недопущення порушення закону чи іншого нормативно-правового акту. Принцип законності, у розумінні Суду, також має означати, що рішення органів публічної влади ґрунтуються на законодавчих підставах, а зміст таких рішень відповідає суті законодавчого регулювання.

У рішенні ЄСПЛ від 26.10.2000 р. у справі «Гасан і Чауш проти Болгарії» Суд зазначив, що відповідне законодавство не передбачало чітких критеріїв щодо реєстрації керівництва конфесій, що змінилося, а також не передбачало жодних процедурних гарантій захисту від свавільного використання дискреційних повноважень.

Вимога законності, яка випливає з Конвенції, означає вимогу дотримання відповідних положень національного закону і принципу Верховенства права (див. рішення у справі «Ентрік проти Франції» від 22 вересня 1994 року, п. 42). Хоча проблему відносно тлумачення національного законодавства мають вирішувати передусім національні органи влади, зокрема суди, завдання Суду полягає в тому, щоб з'ясувати, чи не суперечить результат такого тлумачення положенням Конвенції (див. рішення у справі «Кушоґлу проти Болгарії», N 48191/99, від 10 травня 2007 року, п. 50).

Вітаючи застосування Тимчасовою спеціальною комісією та Вищою радою юстиції міжнародних стандартів під час прийняття рішень, хочу звернути увагу й на інші принципи та обмеження їхніх дискреційних повноважень, які достатньо чітко сформульовані в Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи від 11.03.1980р. №R(80)2.

Так, приймаючи конкретне рішення, адміністративний орган влади має:

прагнути досягнення мети, задля якої його наділено відповідними повноваженнями;

дотримуватися принципу об'єктивності та безсторонності, враховуючи лише ті чинники, які стосуються цієї конкретної справи;

дотримуватися принципу рівності перед законом, не допускати несправедливої дискримінації;

забезпечувати належну рівновагу (пропорційність) між метою рішення та його негативними наслідками для прав, свобод чи інтересів осіб;

приймати рішення в межах розумного строку, враховуючи характер справи;

послідовно та узгоджено застосовувати загальні адміністративні приписи, водночас враховуючи конкретні обставини кожної справи.

На рівні конкретних адміністративних процедур захист від свавілля реалізується через механізми контролю за діяльністю носіїв публічної влади, які включають або пов'язані з механізмами оскарження. Зокрема, у п. 55 рішення ЄСПЛ у справі «Класс та інші проти Німеччини» (06.09.1978р.) Суд наголосив: Із принципу верховенства права випливає, зокрема, що втручання органів виконавчої влади у права людини має підлягати ефективному нагляду, який, як правило, повинна забезпечувати судова влада. Щонайменше це має бути судовий нагляд, який найкращим чином забезпечує гарантії незалежності, безсторонності та належної правової процедури. Суд вважає, що у сфері, яка надає, в окремих справах, такі великі можливості для зловживань, котрі можуть призводити до шкідливих наслідків для демократичного суспільства загалом, у принципі функцію наглядового контролю доцільно доручати судді (п. 56 абз. 2 рішення). Ця ж теза приведена і у вже цитованому Рішенні у справі «Волохи проти України». У справі «Броуґан та інші проти Сполученого Королівства» і «Алтай проти Туреччини» Суд зазначив, що згідно з принципом Верховенства права судовий контроль за діяльністю виконавчої влади є одним з основоположних принципів демократичного суспільства.

Європейська Хартія про Закон «Про статус суддів» від 10 липня 1998 року (Департамент з юридичних питань Ради Європи, Документ (98)23) передбачає таке: «У випадку невиконання суддею одного із своїх обов'язків, чітко визначених законом, він може підлягати санкції лише на підставі рішення за пропозицією, рекомендацією або згодою комітету або органу, принаймні половина складу якого -обрані судді. Справа такого судді повинна бути повністю розглянута цим органом, заслухано сторони, а суддя, справа якого розглядається, повинен мати право на представництво. Шкала застосовуваних санкцій має бути визначена суддівським законом, а застосування цих санкцій має підпорядковуватись принципу пропорційності (співрозмірності). Рішення виконавчого органу, комітету або органу, що визначає санкцію, як це передбачається законом, може підлягати оскарженню у вищій судовій інстанції» (п. 5.1 Розділу 5 «Відповідальність»).

При цьому і законність, і пропорційність, і обмеження дискреції, і добросовісність (дотримання суб'єктом владних повноважень законної мети), і процедурні гарантії є законодавчими інструментами, які мають забезпечити захист особи від державного свавілля. Зокрема, у справі «Єчюс проти Латвії» Суд акцентує увагу на тому, що захист від свавілля становить сполучну ланку між Конвенцією і принципом Верховенства права.

Задля реалізації наведених положень на рівні національного правозастосування, за дорученням голови Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду підготовлено Науковий висновок щодо меж дискреційного повноваження суб'єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією, яким висунені такі доктринальні положення:

- при реалізації дискреційного повноваження суб'єкт владних повноважень зобов'язаний поважати основоположні права особи, додержуватися: конституційних принципів; принципів реалізації відповідної владної управлінської функції; принципів здійснення дискреційних повноважень; змісту публічного інтересу; положень власної компетенції; вказівок, викладених у інтерпретаційних актах; фахових правил, закріплених у нормативних актах; адміністративної практики; судової практики; процедурних вимог;

- критеріями судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень є: критерії перевірки діяльності публічної адміністрації, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України, зокрема, мета, з якою дискреційне повноваження надано, об'єктивність дослідження доказів у справі, принцип рівності перед законом, безсторонність; публічний інтерес, задля якого дискреційне повноваження реалізується; зміст конституційних прав та свобод особи; якість викладення у дискреційному рішенні доводів, мотивів його прийняття.

Отже, орган влади, використовуючи дискреційні повноваження, зобов'язаний повно і правильно оцінювати обставини, наявні у справі факти та правильно застосовувати до встановлених фактів чинні правові норми, не допускаючи при цьому зловживання владою у процесі прийняття відповідного рішення, в основі якого мають бути закладені конкретно визначені публічні інтереси. А завданням суду є належний та ефективний контроль відповідності таких дій закону й принципам права задля забезпечення дотримання таким органом прав особи, що звернулася за захистом.

Аналізуючи оскаржуване Рішення за наведеними критеріями, вбачаю за необхідне відзначити наступне.

Ознаки діянь, визначених законом як порушення присяги, містила на той час частина друга статті 32 Закону № 22/98-ВР. Ті, що передбачені абзацами третім - п'ятим частини другої та частиною третьою за своїм юридичним змістом більш чіткі та зрозумілі. Разом з тим діяння, закріплені в абзаці другому частини другої статті 32 Закону № 22/98- ВР, викладені законодавцем за допомогою відносно визначених та оціночних понять, завдяки чому вони можуть бути неоднозначно розтлумачені та/або неоднаково застосовані у подібних ситуаціях.

Так, порушенням суддею присяги, за приписами цієї норми, є "вчинення ним дій, що порочать звання судді і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності судових органів". Лексико-граматичний аналіз речення дозволяє дійти висновку, що порушенням суддею присяги є одночасна наявність в його діях усіх ознак (компонентів, складових) такого порушення, кожна з яких підлягає доведенню у встановленому законом порядку. Тобто для того, аби встановити порушення суддею присяги, слід визначити, які саме дії (бездіяльність) судді порочать звання судді, чому вони викликають сумнів у його об'єктивності, неупередженості та як вони впливають на незалежність, чесність та непідкупність судових органів взагалі. Наведеного оскаржуване рішення ВРЮ не містить. Саме лише перерахування вимог, що ставляться до судді, та недоліків ухвалених таким суддею рішень не є встановленням в діяннях останнього ознак порушення присяги.

Наведений в оскаржуваному Рішенні перелік виявлених «порушень» сам по собі є очевидним підтвердженням того, що висновки про наявність в діях судді порушення присяги зроблені Вищою радою юстиції на підставі власної оцінки змісту, законності й обгрунтованості судових рішень; власного розуміння фактів; переоцінки доказів у справі шляхом співставлення бланків; власної оцінки достатності, належності і допустимості таких доказів; аналізу співмірності застосованого судом заходу стягнення; а щодо постанови від 05.03.2014р., - взагалі з аналізу мотивів, якими керувався суд при звільненні особи від адміністративної відповідальності. При цьому протоколи судових засідань як джерело інформації щодо вчинених суддею дій взагалі не аналізувались і правової оцінки їм не надавалося.

Слід ураховувати, що нормативно-правове закріплення отримала лише об,єктивна сторона такого порушення, у той час як обов,язковому встановленню підлягали також наслідки допущених суддею порушень у вигляді «істотної шкоди демократичному конституційному ладу, правам і свободам громадян, інтересам суспільства і держави» та вина судді у формі умислу чи грубої недбалості, як така, що відокремлює умисне порушення від добросовісної суддівської помилки.

ВРЮ обмежилася лише переліком допущених, на її думку, порушень суддею приписів процесуального закону, зробивши надто загальний висновок про «необ,єктивний та упереджений розгляд справи». Мені відомо, що судова практика тривалий час визнавала формулювання «необ,єктивний та упереджений розгляд справи, що порочить звання судді» достатньою підставою для висновку про наявність у діях судді ознак порушення присяги (до прикладу, у рішенні Верховного суду України від 28 лютого 2017 року по справі № 800/42/16), однак міжнародні стандарти вимагають, аби «порушення, які можуть призвести до застосування дисциплінарних санкцій, а також відповідні дисциплінарні процедури були визначені в якнайточнішому формулюванні на рівні закону або базових правових положень», «повністю гарантуючи право захисту», а «санкції, які може застосувати дисциплінарний орган у випадку доведеного порушення належної поведінки, - визначалися якомога точніше в законі про статус суддів та застосовувалися за принципом пропорційності» (п. 77 Висновку КРЄС № 3 (2002)).

У цій площині звертає на себе увагу інше рішення дисциплінарного органу, від 23 серпня 2017 року, по справі № 2510/1дп/15-17 щодо іншого судді, який, на думку ВРП, за подібних обставин теж «не дотримав вимог щодо всебічного, повного і об,єктивного з,ясування обставин справи та вирішення її відповідно до закону», щодо дій якого Рада дійшла висновку, що вони «не вказують на грубу недбалість чи навмисне порушення закону, а тому не могли бути підставою до звільнення з посади за порушення присяги судді».

Вирішуючи справи про звільнення за порушення присяги інших категорій публічних службовців, зокрема, у постановах від 21 травня 2013 року (справа № 21-403а12), від 4 червня 2013 року (справи №№ 21-167а13, 21-171а13), від 9 липня 2013 року (справа № 21-217а13), 10 вересня 2013 року (справи №№ 21-180а13, 21-218а13, 21-267а13), 17 вересня 2013 року (справи №№ 21-231а13, 21-234а13), 24 вересня 2013 року (справи №№ 21-219а13, 21-238а13) ВСУ неодноразово зазначав, що припинення державної служби за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою, тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності повинен бути не меншим, ніж під час звільнення за вчинення дисциплінарного правопорушення, з дотриманням строків притягнення до дисциплінарної відповідальності. Оскільки припинення державної служби на підставі пункту 6 частини першої статті 30 Закону №3723-XII є крайнім заходом відповідальності державного службовця за порушення службової дисципліни, який виходить за межі дисциплінарної відповідальності, то неможливість застосування до посадової особи митної служби України інших дисциплінарних стягнень аж до звільнення має бути вмотивованою. Звільнення за порушення присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків. Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.

Не вбачаю підстав не застосувати той самий підхід і до суддів задля забезпечення принципу рівності.

Досліджуючи процедурний аспект, хочу звернути увагу на таке.

За наслідками розгляду справи Верховний Суд визнав ОСОБА_6 учасником масових акцій протесту з самого лише факту, що той брав участь у блокуванні воріт Академії внутрішніх військ України.

Вважаю висновки суду в цій частині передчасними, та такими, що не грунтуються на законі й належному дослідженні обставин справи та доказів на їх підтвердження.

Так, адмінправопорушенням, визначеним статтею 185 КУпАП, визнається діяння з формальним складом, тобто настання негативних наслідків не обов,язкове. Об,єктивна сторона цього адмінпорушення охоплює будь-яку відмову від виконання наполегливих, неодноразово повторених законних вимог чи розпоряджень працівника міліції при виконанні ним службових обов'язків, або відмову, виражену у зухвалій формі, що свідчить про явну зневагу до осіб, які охороняють громадський порядок (абзац другий пункту 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 червня 1992 року N 8 (v0008700-92) "Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров'я, гідність та власність суддів і працівників правоохоронних органів"). Суб,єктом даного правопорушення може бути будь-яка особа, що досягла 16 років. Необхідності встановлення судом мотивів такої відмови теж не вимагається.

Разом з тим, передбачивши звільнення від адміністративної відповідальності за «будь-які» адміністративні правопорушення, «пов'язані з масовими акціями протесту», осіб, які були "учасниками масових акцій протесту", Закон № 743-VII, на прикрість, не навів визначень відповідних понять, так само як і не встановив критеріїв, за якими особі можна було б надати означений статус. Більше того, він поширив дію звільнення осіб від адміністративної відповідальності наперед, тобто на випадки будь-яких порушень, які ще не настали (не вчинені). Отже, Закон не відповідає вимогам «якості», і «передбачуваності», і викликає ускладнення у практичному застосуванні.

Звернення до поняття «протест», наведеного у Вікіпедії, дає загальне уявлення хоча б про частину цієї правової дефініції. Так, під «протемстом» розуміють відносно відкриту реакцію на суспільну ситуацію: іноді на підтримку, але зазвичай проти неї. У залежності від ставлення до нього з боку влади і політичного режиму протести бувають санкціоновані і несанкціоновані. За об,єктом вираженої незгоди (підтримки) виділяють політичні, соціальні та культурні протести. Отже, протест є формою реалізації суб'єктивного права на свободу вираження своєї думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань (ст. 34 Конституції).

Вербальний та логічний аналіз наведених умов дає підстави до висновку, що встановлення мотивів дій особи є ключовим моментом для можливості віднесення її до категорії протестуючих. Залишилося, однак, невизначеним, наскільки «масовими» і наскільки «активними» мають бути такі реакції, яка форма участі вимагається, аби поширити дію наведеного закону на певну конкретну особу, і якою має бути ступінь і форма «пов,язаності» справи про адмінправопорушення з «масовими акціями протесту», аби застосувати Закон.

З викладеного вище обгрунтування випливає єдино можливий висновок, що однієї лише участі особи у блокуванні воріт Академії МВС не достатньо, щоб беззастережно й безальтернативно встановити її належність до обумовленої категорії осіб. Мінімально необхідною є наявність другої обов,язкової передпосилки - спеціального мотиву такої поведінки, а його встановлення при вирішенні справи про адмінправопорушення, передбаченого статтею 185 КУпАП, не вимагається.

Більше того, для правильного розгляду й вирішення даної справи доказуванню підлягав навіть не факт належності ОСОБА_6 до певної категорії осіб, а, власне, факт обізнаності судді щодо цього. Однак ні адміністративними органами, ні судом, не вчинено жодних дій в цьому напрямку: не спростовано наполегливих тверджень і доводів судді про відсутність законних джерел, з яких вона об,єктивно могла б про це довідатися (у протилежному випадку рішення ґрунтувалося б на припущеннях), не проаналізовано й не оцінено в судовому рішенні неодноразових та послідовних усних і письмових пояснень самого ОСОБА_6, даних ним в судовому засіданні у присутності свого захисника (т. 1 а.с. 52, 57, 58) та усієї сукупності доказів протилежного, на які посилався чи просив про їх витребування та огляд позивач (т. 1, а.с. 41, 44, т. 2 а.с. 6, 137-156, 162-166, 170-181).

ВРЮ у цій справі дійсно не посилався на те, що суддя діяв з метою переслідування і залякування особи за його політичні погляди та участь у мирних зібраннях, обмежившись формулюванням про «необ,єктивний та упереджений розгляд справи», однак ці обставини все одно підлягали обов,язковому встановленню судом, оскільки на цьому наполягав сам позивач, обгрунтовуючи тезу, що підстав до проведення спеціальної перевірки щодо нього на підставі Закону № 1188 не було, - а дефектні процедури, як відомо, тягнуть дефектні наслідки («ultra vires action - invalid act»).

У справах "Проніна проти України" (заява N 63566/00) і "Богатова проти України" (заява N 5231/04) "Мала проти України" (заява N 4436/07) "Петриченко проти України" (заява N 2586/07) "Бендерський проти України" (заява N 22750/02) ЄСПЛ встановив порушення пункту 1 статті 6 Конвенції з огляду на те, що національні суди, цілком проігнорувавши доводи заявника, навіть коли вони були конкретними, доречними та важливими, не дотримались свого зобов'язання за пунктом 1 статті 6 Конвенції.

Вважаю, що висунуті позивачем у цій справі важливі та суттєві доводи й аргументи теж не були належним чином розглянуті й проаналізовані судом.

Принагідно хочу дати оцінку алогічним, на мій погляд, висновкам ТСК і ВРЮ про те, що застосування суддею Закону № 743-VII при звільненні ОСОБА_6 від адміністративної відповідальності засвідчує її обізнаність щодо належності останнього до означеної категорії осіб під час притягнення до відповідальності.

Загальновідомо, що юридичні факти (події, явища) існують у певному просторі й часі. Як уже зазначалося вище, Закон № 743-VII був прийнятий 21 лютого 2014 року, тобто вже після винесення суддею постанови про притягнення ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності за злісну непокору працівникам міліції, а набрав чинності з 28 лютого 2014 року. Це означає, що Закон не міг справити жодного, навіть інформаційного, впливу на події, що відбулися раніше.

Аналізуючи дотримання відповідачем принципу пропорційності (співмірності), вважаю можливим і необхідним відійти від обставин даної справи та звернутися до судової та іншої правозастосовчої практики загалом.

Так, на обгрунтування необхідності допиту свідків ТСК у своєму Висновку посилається також на Узагальнення Верховного суду України «Практика розгляду судами справ про адміністративні правопорушення, що посягають на встановлений порядок управління (статті 185- 185-2 КпАП)» від 01 березня 2006 року.

Ось ще кілька Витягів з нього: «…аналіз статистичних даних свідчить, що у 2005 р. адміністративний арешт за вчинення злісної непокори законному розпорядженню або вимозі працівника міліції, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону, військовослужбовця застосовано до 19 тис. осіб, що на 23,7 % менше, ніж у попередньому році. Їх частка становила 64,3 % (проти 70 % у 2004 р.) від кількості осіб, на яких накладено адміністративні стягнення за це правопорушення».

Така статистика дає підстави для обгрунтованого висновку, що застосування адміністративного арешту за вчинення такого правопорушення у судовій практиці не є вийнятковим, виключним, крайнім заходом впливу. Вбачається, що застосовування адмінарешту за таке правопорушення в Україні - випадок непоодинокий.

Водночас, «…за порушення порядку організації та проведення зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій адміністративний арешт застосовано всього до 1 особи, що становить 6,7 % від кількості осіб, притягнутих до адміністративної відповідальності у 2005 р. (проти 22,6 % у 2004 р.)» (звідти ж).

Наведене, на додаток до раніше викладених аргументів, є практичним свідченням того, що далеко не усі правопорушення, що кваліфіковані як «злісна непокора законному розпорядженню або вимозі працівника міліції» вчиняються під час масових протестів чи їх учасниками.

А з цього уривка «…Іноді суди неповно досліджують обставини, що підлягають з'ясуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення, зокрема, не з'ясовують, чи було вчинене адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена статтями 185 та 185-1 КпАП. Інколи у судах допускалася однобічна оцінка наявних у справі доказів винності особи, що тягне неправильну кваліфікацію. …Під час призначення адміністративного стягнення не завжди суди повною мірою враховували особу правопорушника, ступінь його вини, характер вчиненого проступку, обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність. Із порушенням вимог ст. 33 КпАП накладаються адміністративні стягнення, не передбачені санкцією інкримінованої статті або на підставі частини статті, що не має таких частин. Також, порушуючи вимоги ч. 2 ст. 32 КпАП, мало місце застосування адміністративного арешту до осіб, які не досягли 18 років», - можна зробити висновок, що усі судді, що допустили такі порушення, вже звільнені за порушення присяги. У протилежному випадку дисциплінарна відповідальність застосовується доволі вибірково.

У такому аспекті звертають на себе увагу також кілька рішень ВРП, ухвалених за аналогічних обставин, але з протилежними висновками і результатом. Так, зокрема, у рішенні від 11 липня 2017 року № 2017/0/15-17 щодо іншого судді, який визнав особу винною за статтями 173, 185 КУпАП і застосував до неї адміністративний арешт, ВРП, скасовуючи рішення Третьої дисциплінарної палати, виходило з такого: «…оскільки у матеріалах справи відсутні докази того, що дії судді є умисними та пов'язані з упередженістю судді при винесенні постанови про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, Вища рада правосуддя вважає помилковим висновок Третьої Дисциплінарної палати Вищої ради правосуддя про те, що встановлені порушення суддею норм процесуального права свідчать не лише про їх незаконність, але і про умисний характер та явну упередженість зазначеного судді.

Третьою Дисциплінарною палатою Вищої ради правосуддя не надано оцінки доводам судді про те, що постанова від 26 листопада 2013 року для ОСОБА_1 не мала негативних наслідків.

При обранні виду дисциплінарного стягнення, що підлягає застосуванню до судді, необхідно було врахувати такі обставини: суддя характеризується позитивно, раніше до дисциплінарної відповідальності не притягувався, вчинений суддею проступок не є грубим, не мав системного характеру та негативних наслідків для ОСОБА_1.

Враховуючи дані про суддю, винесення ним лише однієї постанови у справі про притягнення до адміністративної відповідальності за вказаний заявником період, що безспірно не свідчить про системність у його діях та упередженість при розгляді вказаної вище справи, позитивні характеристики, показники роботи за останні три роки, звільнення його з посади за вчинення істотного дисциплінарного проступку не буде співмірним із характером допущених суддею порушень» (режим доступу: http://www.vru.gov.ua/act/10545 ).

Наведене разом з бездоганними характеристиками особи і якості роботи судді ОСОБА_2 призводить мене до переконання, що вимоги пропорційності у даному випадку теж дотримані не були.

Наостанок, хочу заперечити висновок Верховного суду щодо строків притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності. Вирішуючи це питання, Верховний Суд виходив з того, що «після набрання чинності Законом України «Про судоустрій та статус суддів» в редакції Закону України «Про забезпечення права на справедливий суд» уповноважений орган має вирішувати питання про притягнення судді до відповідальності за порушення присяги, в тому числі вчинені до набрання цим законом чинності, протягом строку, встановленого частиною четвертою статті 96 зазначеного Закону».

Водночас, такий висновок суперечить як самому тексту наведеної норми, так і фундаментальним принципам права.

За приписами частини 4 статті 96 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» від 07.07.2010 № 2453-VI в редакції Закону України від 12 лютого 2015 року № 192-VIII «Про забезпечення права на справедливий суд» станом на (час набрання чинності відповідних змін- 28.03.2015р.) «дисциплінарне стягнення до судді застосовується не пізніше трьох років із дня вчинення проступку без урахування часу тимчасової непрацездатності або перебування судді у відпустці». Отже, початком відліку строку законом визначена дата вчинення проступку. Пряма вказівка у тексті закону на можливість поширення його дії на правовідносини, що виникли до набрання ним чинності, теж відсутня.

Принцип римського права щодо неприпустимості зворотної дії в часі нормативних актів («Lex ad praeterіan non valet») знайшов своє закріплення в Основному законі та міжнародно-правових актах, зокрема, в Міжнародному пакті про громадянські та політичні права, ухваленому Генеральною Асамблеєю ООН 16 грудня 1966 р., і в Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини (стаття 7).

«…За загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Конституція України, закріпивши частиною першою статті 58 положення щодо неприпустимості зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, водночас передбачає їх зворотну дію в часі у випадках, коли вони пом'якшують або скасовують юридичну відповідальність особи, що є загальновизнаним принципом права.

…Тобто щодо юридичної відповідальності застосовується новий закон чи інший нормативно-правовий акт, що пом'якшує або скасовує відповідальність особи за вчинене правопорушення під час дії нормативно-правового акта, яким визначались поняття правопорушення і відповідальність за нього…» (з Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Національного банку України щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 58 Конституції України (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) від 9 лютого 1999 року Справа N 1-7/99 N 1-рп/99 vd990209 vn1-рп/99 ).

Разом з тим, Закон № 192-VIII не є ані таким, що усуває караність діяння, ані тим, що пом'якшує відповідальність особи порівняно з тими поняттями (складом) правопорушення та мірою відповідальності, що були встановлені законом, який діяв на час вчинення особою цього діяння. Юридична наука вже давно визначила конкретний зміст (наповнення) обох цих ознак: це обставини, що виключають (зменшують) протиправність (суспільну шкідливість) діяння та/або пом'якшують міру покарання за нього. Усі вони відносяться до стадії встановлення події та складу правопорушення. Питання застосування строків притягнення винної особи до відповідальності за вчинення такого порушення вирішується вже після цього і лише у разі, якщо такі подія і склад були встановлені у визначеному законом порядку. Таким чином, до вичерпного переліку виключень із загального правила, визначеного ст. 58 КУ, питання застосування строків не відноситься, що зумовлює беззаперечне поширення дії цього загального принципу права на спірні правовідносини.

Більше того, в даному випадку це питання не матеріального права, а саме процесу як низки послідовних дій уповноважених органів (посадових осіб), які згідно з нормами чинного законодавства здійснюють заходи, спрямовані на притягнення порушників до відповідальності й забезпечення виконання винесеного рішення.

А норми процесу, як відомо, «a priori» не можуть мати ретроспективної дії, навіть якщо містять більш сприятливі умови для особи.

До прикладу, пропоную переглянути правовий висновок ВСУ (режим доступу: http://www.scourt.gov.ua/clients/vsu/vsu.nsf/(print)/D0C251360CB492DDC2257F46002C7217 ).