КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 826/9936/17 Суддя (судді) першої інстанції: Смолій І.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2018 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого -судді Аліменка В.О.,

суддів Безименної Н.В., Кучми А.Ю.,

за участю секретаря Лебедєвої Ю.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Лікеро-горілчаний завод «Прайм» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 січня 2018 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Лікеро-горілчаний завод «Прайм» до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, Головного управління Держпродспоживслужби у Харківській області про визнання протиправними дій, зобов'язати вчинити дії,

В С Т А Н О В И Л А:

До Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «Лікеро-горілчаний завод «Прайм» до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, Головного управління Дерпродспоживслужби у Харківській області про визнання протиправними дій, зобов'язання вчинити дії.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 січня 2018 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вказаною постановою, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив суд вказане судове рішення скасувати та винести нове, яким позовні вимоги задовольнити. На думку апелянта, оскаржувана постанова винесена судом першої інстанції з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Державною службою України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів подано відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги та рішення суду першої інстанції залишити без змін з посиланням на те, що оскаржуване судове рішення відповідає нормам чинного законодавства, а висновки суду є законними та обґрунтованими.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги та інші наявні у справі докази, колегія суддів приходить до наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом апеляційної інстанції, на адресу Держпродспоживслужби 27.03.2017 за вх. №3-325, ОСОБА_2, подано звернення в якому заявник просить вжити заходів контролю діяльності ТОВ «ЛГЗ «Прайм», СПД ОСОБА_3, щодо порушень чинного законодавства та вижити заходів щодо припинення порушень чинного законодавства ТОВ «ЛГЗ «Прайм» та СПД ОСОБА_3 та щодо притягнення винних до юридичної відповідальності винних осіб.

В зверненні заявник зазначає, що в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1» суб'єкта господарювання ОСОБА_3, що розташований за адресою АДРЕСА_1 здійснюється продаж горілки «Приватна колекція Київська» та «Приватна колекція Галицька», міцність 40% ОБ та об'ємом 0.5 л. виробництва ТОВ «Лікеро-горілчаний завод «Прайм». Згідно із інформацією, що розташована на неккері пляшки цієї горілки, кожна пляшка горілки містить 10 гривень, що знаходяться у герметичній капсулі під ковпачком. Тобто, кожний покупець пляшки горілки «Приватна колекція Київська» та «Приватна колекція Галицька» отримує в подарунок грошову суму в 10 гривень. Ця грошова сума надається, як зазначена на анкеті, нібито для часткової компенсації витрат споживача на Інтернет для заповнення анкети учасника маркетингового дослідження. При цьому отримана грошової суми фактично ніяким чином у залежність від участі покупця в такому дослідженні не ставиться: особа, що придбає пляшку горілки не зобов'язана брати участь у маркетинговому дослідженні та отримує грошову суму в 10 гривень в будь-якому випадку. Єдиною умовою отримання грошей є придбання пляшки горілки «Приватна колекція Київська» та «Приватна колекція Галицька». Отже таке зване «маркетингове дослідження» є лише маскуванням неправомірних дій виробника та продавця, що полягають у порушенні встановлених мінімальних роздрібних цін та порушення законодавства про рекламу.

Держпродспоживслужба листом від 04.04.2017 №603-154-9/3-1109 на адресу ГУ Дерпродспоживслужби у Харківській області направлено копію звернення ОСОБА_2 та зобов'язано здійснити, у межах компетенції, розгляд викладених в зверненні фактів, вжити заходів реагування.

Листом ГУ Дерпродспоживслужби у Харківській області №6.0/2468 від 03.04.2017 запропоновано керівнику ТОВ «ЛГЗ «Прайм» з'явитись до управління для ознайомлення зі скаргою та надання завірених належним чином копії документів та пояснень необхідних для розгляду звернення громадян.

В подальшому, ГУ Держпродспоживслужби у Харківській області складено протокол №16 від 26.04.2017, яким встановлено, що при проведенні маркетингово дослідження від торгової марки «Приватна колекція» виявлено ознаки порушення ч.3 ст.23 Закону України «Про рекламу», а саме реклама алкогольних напоїв та тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об'єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються алкогольні напої та тютюнові вироби: не повинна заохочувати до вживання алкогольних напоїв чи тютюнопаління або негативно розцінювати факт утримання від вживання тютюнових виробів та алкогольних напоїв.

ГУ Держпродспоживслужби у Харківській області на адресу позивача повторно направлено лист від 27.04.2017 №6.0/3282.

За наявності ознак порушення законодавства по рекламу, відповідачем прийнято рішення від 19.05.2017 №26 про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу.

19.05.2017 №6.0/3819 ГУ Держпродспоживслужби у Харківській області направлено вимогу та повідомлено позивача про необхідність надання засвідчених в установленому порядку копій документів щодо розміщеної реклами та надання пояснень.

Позивач листами від 07.04.2017 №261-17, від 15.05.2017 №337-17 та від 26.05.2017 №379-17 повідомив відповідача, що наданні пояснення заявника та обґрунтування їх не відповідають дійсності, а тому підстави для ініціювання розгляду справи про порушення законодавства про рекламу відсутні.

08.06.2017 відбулось засідання стосовно розгляду справи про порушення законодавства про рекламу, за результатами якого складено протокол №29. Під час засідання комісії, представником ТОВ «ЛГЗ «Прайм» не було надано документів та відомостей, щодо вартості розповсюджуваної реклами. Протокол представником позивача підписано без зауважень.

За результатами розгляду матеріалів про порушення законодавства про рекламу, ГУ Держпродспоживслужби у Харківській області прийнято рішення від 08.06.2017 №25 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу у зв'язку з ненаданням інформації щодо вартості розповсюджуваної реклами у розмірі 1700,00грн.

08.06.2017 ГУ Держпродспоживслужби у Харківській області листом повідомив позивача, що розгляд справи про порушення законодавства про рекламу відбудеться 12.06.2017.

12.06.2017 відбулось засідання стосовно розгляду справи про порушення законодавства про рекламу за участю представника позивача та за результатами якого складено протокол №30. Представником позивача під час засідання комісії не надано витребувані документи та відомості, в тому числі щодо вартості розповсюджуваної реклами. Протокол підписано представником позивача без зауважень.

За результатами розгляду матеріалів про порушення законодавства про рекламу, ГУ Держпродспоживслужби у Харківській області прийнято рішення від 12.06.2017 №26 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу у зв'язку з ненаданням інформації щодо вартості розповсюджуваної реклами у розмірі 4900,00грн.

Не погоджуючись із протоколом №16 від 26.04.2017 та рішенням від 12.06.2017 №26, та вважаючи дії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів щодо відмови у розгляді Скарги ТОВ «ЛГЗ «ПРАЙМ» на Рішення Інспекції України з питань захисту прав споживачів у Харківській області № 25 від 08 червня 2017 року та Припису Головного управління Держпродсподивслужби в Харківський області № 17 від 12 червня 2017 р по суті, протиправними, позивач звернувся із даним позовом до суду.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що ТОВ «ЛГЗ «Прайм» є виробником та розповсюджувачем реклами маркетингового дослідження, а отже несе відповідальність встановлену законодавством про рекламу.

Однак, колегія суддів не може погодитись із таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Так. згідно, п. 9 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) в сфері господарської діяльності» № 877 від 05.04.2007 року (далі - Закон України № 877) розпорядчі документи щодо усунення порушень вимог законодавства можуть бути оскаржені до відповідного центрального органу виконавчої влади або суду в установленому законом порядку.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону України № 877 суб'єкт господарювання має право звернутися до відповідного центрального органу виконавчої влади або суду щодо оскарження рішень органів державного нагляду (контролю).

Як свідчать матеріали справи, не погодившись з прийнятим Рішенням та Приписом Відповідача 2 та керуючись наданим, п. 9 ст. 7 та ч. 1 ст. 27 Закону України № 877, правом ТОВ «ЛГЗ «ПРАЙМ» подало Скаргу до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (далі Відповідач 1).

Згідно ч. 2 ст. 21 Закону України № 877 у разі надходження такого звернення суб'єкта господарювання, відповідний центральний орган виконавчої влади зобов'язаний розглянути його у встановленому законом порядку.

Однак, Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів порушуючи норми чинного законодавства України, відмовилось від розгляду скарги ТОВ «ЛГЗ «ПРАЙМ» по суті та Листом повідомило, що вирішення даного питання здійснюється виключно у судовому порядку.

Таким чином, судова колегія погоджується із доводами позивача щодо наявної протиправної бездіяльності по розгляду скарги ТОВ «ЛГЗ «ПРАЙМ», а тому позовні вимоги в частині визнання протиправними дій Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів щодо відмови у розгляді Скарги ТОВ «ЛГЗ «ПРАЙМ» підлягають задоволенню.

Разом з тим, судом апеляційної інстанції встановлено, що основним видом діяльності ТОВ «ЛГЗ «ПРАЙМ» є діяльність з виробництва та реалізації алкогольних напоїв, оптовим замовникам.

Право ТОВ «ЛГЗ «ПРАЙМ» на виробництво та реалізацію алкогольних напоїв підтверджується:

- ліцензією на право виробництва алкогольних напоїв № 336 терміном дії з 31 січня 2017 р. до 31 січня 2022р;

- ліцензією на право оптової торгівлі алкогольними напоями, крім сидру та перрі (без додання спирту) № 100064 терміном дії з 01 квітня 2014р. до 01 квітня 2019р. (далі - Ліцензія на право оптової торгівлі алкогольними напоями).

Засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями визначені Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (далі - Закон № 481).

Згідно зі ст. 1 Закону № 481 мінімальні оптово-відпускні ціни на алкогольні напої - ціни, які визначаються за кодами виробів Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності за 1 літр 100-відсоткового спирту, обраховані виходячи з найнижчої оптової ціни на вітчизняну або контрактної вартості на імпортну продукцію та податків і зборів, які відповідно до чинного законодавства підлягають сплаті з одиниці продукції вітчизняними виробниками й імпортерами, та з урахуванням вартості тари.

Відповідно до ст. 18 Закону № 481 право встановлювати мінімальні оптово-відпускні та роздрібні ціни на алкогольні напої надано Кабінету Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 30 жовтня 2008 року № 957 «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв», в редакції від 03.12.2016 року (далі - Постанова № 957), розмір мінімальних оптово-відпускних цін на горілку та лікеро-горілчані вироби було встановлено у розмірі 45, 00 грн. за пляшку місткістю 0,5 л. міцністю 40%.

На підставі ліцензії на право оптової торгівлі алкогольними напоями ТОВ «ЛГЗ ПРАЙМ» є оптовим постачальником алкогольних напоїв, зокрема, ТОВ «ЮНАЙТЕД АЛКО» згідно Договору поставки № 02/02-2015від 02.02.2015 року (ділі - Договір).

Між ТОВ «ЛГЗ ПРАЙМ» та ТОВ «ЮНАЙТЕД АЛКО», в рамках Договору, було укладено Додаткову угоду № 5 від 03.02.2017 року (далі - ДУ № 5) про виготовлення алкогольної продукції під ТМ «Приватна колекція» та надання додаткових послуг у вигляді додатково маркування некхенгерами з інформацією про маркетингове дослідження з розміщенням в герметичної капсулі під ковпачком пляшки - 10 гривень.

Згідно п. 7 додаткової угоди № 5, загальна вартість наданих та компенсованих ТОВ «ЮНАЙТЕД АЛКО» додаткових послуг становить 7 000 (сім тисяч) грн. в т. ПДВ. що підтверджується Актом приймання - передачі наданих послуг, тобто 14 гривень за одну пляшку.

Як свідчать матеріали справи, виконання додаткової угоди № 5 ТОВ «ЛГЗ «ПРАЙМ» було виготовлено та поставлено ТОВ «ЮНАЙТЕД АЛКО» 500 пляшок алкогольної продукції ТМ «Приватна колекція» місткістю 0,5л. міцністю 40%об, вартістю 45 грн.00 коп. за пляшку, що підтверджується Специфікацією до ДУ № 5.

Тобто, ТОВ «ЮНАЙТЕД АЛКО» придбало 1 пляшку горілки у ТОВ «ЛГЗ ПРАЙМ» за 59, 00 гривень.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що ТОВ «ЛГЗ ПРАЙМ» здійснив поставку алкогольної продукції ТМ «Приватна колекція» ТОВ «ЮНАЙТЕД АЛКО» за ціною не нижче встановлених Постановою № 957 мінімальних оптово - відпускних цін, а відповідно зі свого боку не здійснив жодного правопорушення.

Згідно ст. 218 Господарського кодексу України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Оскільки, ТОВ «ЛГЗ «ПРАЙМ» зі свого боку не вчинив жодного правопорушення в сфері господарювання то до нього не можуть бути застосовані будь-які фінансові санкції.

Щодо встановлених судом першої інстанції порушень законодавства в сфері реклами, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до п.1 Положення про Головне управління Держпродспоживслужби в Харківській області, затвердженого наказом Держпродспоживслужби від 21.07.2017 №579 (надалі - Положення) визначено, що Головне управління Держпродспоживслужби в Харківській області є територіальним органом Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів.

Згідно пп.7 п.4 Положення, ГУ Держпродспоживслужби у Харківській області відповідно до покладених на нього завдань здійснює контроль за дотриманням вимог Закону України «Про рекламу».

Частиною 1 ст.27 Закону України «Про рекламу» передбачено, що особи, винні у порушенні законодавства про рекламу, несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність відповідно до закону.

Згідно ч.6 ст.27 Закону України «Про рекламу» за неподання або подання завідомо недостовірної інформації щодо вартості розповсюдженої реклами та/або виготовлення реклами та/або вартості розповсюдження реклами центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, необхідної для здійснення ними передбачених цим Законом повноважень, на рекламодавців, виробників реклами та розповсюджувачів реклами накладається штраф у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до ст.22 Закону України «Про рекламу» реклама алкогольних напоїв та тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об'єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються алкогольні напої та тютюнові вироби: не повинна заохочувати до вживання алкогольних напоїв чи тютюнопаління або негативно розцінювати факт утримування від вживання тютюнових виробів та алкогольних напоїв.

Пунктом 1 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 №693, даний Порядок регулює питання накладення уповноваженими особами Держспоживінспекції та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, м.Києві та Севастополі штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу (крім штрафів, накладення яких належить виключно до компетенції Антимонопольного комітету і регулюється законодавством з питань авторського права та суміжних прав).

Пунктом 2 Порядку передбачено, що штрафи відповідно до п.7 ст.27 Закону України «Про рекламу» накладаються в таких розмірах:

- сто неоподатковуваних мінімумів громадян - на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за неподання або подання свідомо неправдивої інформації щодо вартості розповсюдженої реклами, її виготовлення та/або розповсюдження;

- у разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог законодавства про рекламу, на рекламодавців і розповсюджувачів реклами накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть рекламодавці, виробники і розповсюджувачі реклами.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом апеляційної інстанції, згідно п. 4 додаткової угоди № 5 до Договору за маркування Продукції, за умови маркетингового дослідження, за умови проведення такого маркетингового дослідження повну відповідальність несе ТОВ «ЮНАЙТЕД АЛКО», що здійснює реалізацію такої продукції у торгівельні точки та виступає замовником такого маркетингового дослідження.

Оскільки, TOB «ЛГЗ «ПРАЙМ» не здійснює діяльність з реалізації алкогольної продукції під Т.М «Приватна колекція» у торгові точки, то, відповідно, позивач не є рекламорозповсюджувачем, а тому до нього незаконно застосовано штраф як до рекламорозповсюджувача.

З сукупного аналізу наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки позивач не є рекламодавцем, виробником і розповсюджувачем реклами, то останній не може нести відповідальність за діяння, яки ним не вчинені, та, як наслідок, припис №17 від 12.06.2017 про усунення порушень у відповідності до ч. 2 ст. 26 Закону України «Про рекламу» та рішення №26 від 12.06.2017 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу є протиправними та підлягають скасуванню.

У відповідності до вимог п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно з ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неповне з'ясування судом обставин справи, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Лікеро-горілчаний завод «Прайм» - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 січня 2018року - скасувати, та прийняти нову, якою позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Лікеро-горілчаний завод «Прайм» - задовольнити в повному обсязі.

Визнати дії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів щодо відмови у розгляді Скарги ТОВ «ЛГЗ «ПРАЙМ» на Рішення Інспекції України з питань захисту прав споживачів у Харківській області № 25 від 08 червня 2017 року та Припису Головного управління Держпродсподивслужби в Харківський області № 17 від 12 червня 2017 р по суті, протиправними.

Визнати протиправним та скасувати Рішення Інспекції України з питань захисту прав споживачів у Харківській області № 26 від 12 червня 2017 року.

Визнати протиправним та скасувати Припис Головного Управління Держпродспоживслужби в Харківській області № 17 від 12 червня 2017 року.

Повний текст постанови складено « 26» квітня 2018 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття. Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий -суддя В.О. Аліменко

Судді Н.В. Безименна

А.Ю. Кучма