ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2018 року

Львів

№ 876/3/18

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді - Мікули О.І.,

суддів - Курильця А.Р., Кушнерика М.П.,

з участю секретаря судового засідання - Федчук М.Р.,

позивача - ОСОБА_1,

представників позивача- ОСОБА_3, ОСОБА_2,

представників відповідача- Білик І.М., Зданевича С.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

суддя в 1-й інстанції - Гулкевич І.З.,

час ухвалення рішення - 06.12.2017 року, 13:41 год.,

місце ухвалення рішення - м. Львів,

дата складання повного тексту рішення - не зазначено,

в с т а н о в и в:

Позивач - ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до відповідача - Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ начальника Львівського прикордонного загону № 792-АГ від 23 червня 2017 року "Про підсумки службового розслідування" в частині накладення дисциплінарного стягнення - звільнення його з військової служби через службову невідповідність; визнати протиправним та скасувати наказ начальника 7 прикордонного Карпатського загону № 141-ос від 23 червня 2017 року про припинення (розірвання) контракту та звільнення його з військової служби; визнати протиправним та скасувати наказ начальника 7 прикордонного загону (1 категорії) № 142-ос від 26 червня 2017 року про виключення його із списків особового складу, усіх видів забезпечення; поновити його на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Грушів" ІІІ категорії (тип Б) 7 прикордонного загону (1 категорії) Західного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України м. Львів; стягнути з Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2017 року позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Львівського прикордонного загону № 792-АГ від 23 червня 2017 року "Про підсумки службового розслідування" в частині накладення дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність прапорщика ОСОБА_1. Визнано протиправним та скасовано наказ начальника 7 прикордонного Карпатського загону № 141-ос від 23 червня 2017 року про припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби прапорщика ОСОБА_1. Визнано протиправним та скасовано наказ начальника 7 прикордонного загону (1 категорії) № 142-ос від 26 червня 2017 року про виключення із списків особового складу, усіх видів забезпечення прапорщика ОСОБА_1. Поновлено прапорщика ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Грушів" ІІІ категорії (тип Б) 7 прикордонного загону (1 категорії) Західного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України м. Львів з 26 червня 2017 року. Стягнено з Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у сумі 45598,80 грн. з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства. Постанову суду в частині поновлення на посаді ОСОБА_1 та стягнення на його користь грошового забезпечення у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 8802,28 грн. звернено до негайного виконання.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржувана постанова прийнята з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального права та підлягає скасуванню, покликаючись на те, що проведення службового розслідування щодо встановлення обставин та причин, які могли б можливо спричинити протиправні дії з боку персоналу відділу прикордонної служби «Грушів» та притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності є законним, відбулось з дотриманням вимог чинного законодавства; начальник Львівського прикордонного загону Держприкордонслужби України, вирішуючи питання про притягнення позивача- прапорщика ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення на нього дисциплінарного стягнення у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, правильно застосував чинне законодавство з урахуванням вимог Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», начальник Львівського прикордонного загону діяв у межах наданих йому повноважень, у спосіб визначений законом, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано та неупереджено. Судом першої інстанції не надано належної правової оцінки тому факту, що під час перебування у Львівському клінічному госпіталі Державної прикордонної служби, згідно з випискою з медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого №2087 від 24 червня 2017 року, ОСОБА_1 не дотримувався рекомендованого режиму та рекомендацій лікуючого лікаря, 24 чернвя 2017 року звернувся з рапортом про виписку в зв'язку з сімейними обставинами та бажанням проходити лікування за місцем проживання. Виписаний у задовільному стані, про можливі ускладнення попереджений, після виписки до закладів охорони здоров'я не звертався, в зв'язку з чим, у відповідності до наказу начальника Львівського прикордонного загону від 26 червня 2017 року №142-ос був виключений із списків особового складу частини. Таким чином, позивач перебував на лікуванні у Львівському клінічному госпіталі Державної прикордонної служби України в період з 23 по 24 червня 2017 року, що підтверджується наказами від 23 червня 2017 року №152-вв та від 26 червня 2017 року №154-вв (витяги наявні в матеріалах справи), а виключений із списків Львівського прикордонного загону наказом від 26 червня 2017 року №142-ос (оскаржуваний наказ). Таким чином, позивач на момент звільнення на лікуванні не перебував, тому під час притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності порушень Дисциплінарного статуту не відбулось, дисциплінарне стягнення було накладене письмово, про що свідчать підписи про ознайомлення ОСОБА_1 на аркуші бесіди, висновку службового розслідування та наказі від 23 червня 2017 року №792-аг "Про підсумки службового розслідування" (оскаржуваний наказ). Апелянт звертає увагу на те, що суд дійшов помилкового висновку, що службове розслідування не може бути проведене в короткі строки, оскільки чинне законодавство обмежує лише максимальні терміни проведення службового розслідування, інші обмеження щодо термінів відсутні. Вказані обставини свідчать про правомірність винесення оскаржуваних наказів та безпідставність вимог ОСОБА_1 Просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою у задоволенні позову відмовити.

Представники відповідача (апелянта) - Білик І.М., Зданевич С.О. подали відповідь на відзив на апеляційну скаргу, у судовому засіданні підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі, вважають висновки суду першої інстанції неправильними та необґрунтованими. Просять скасувати оскаржувану постанову та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позову, а також вирішити питання про поворот виконання рішення при відмові у задоволенні позову.

Позивач - ОСОБА_1 та представники позивача - ОСОБА_3, ОСОБА_2 подали відзив на апеляційну скаргу, у судовому засіданні не погодилися з доводами апеляційної скарги і вважають, що вони не спростовують висновків суду першої інстанції, який ухвалив законне та обґрунтоване рішення, просять залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувану постанову - без змін з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом в Державній прикордонній службі України на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Грушів" ІІІ категорії (тип Б) 7 прикордонного загону (1 категорії) Західного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України м. Львова у званні прапорщик.

22 червня 2017 року на ім'я начальника Львівського прикордонного загону надійшов рапорт від начальника відділу прикордонної служби "Грушів" майора Бондаренка С.В. від 22 червня 2017 року №7564, в якому було вказано, що о 20 год. 20 хв. 22 червня 2017 року до пункту пропуску "Грушів-Будомєж" прибули 4 співробітника ГУ ВКР ДКР СБУ у Львівській області в супроводі старшого слідчого військової прокуратури Львівського гарнізону з метою проведення слідчих дій, в рамках кримінального провадження відносно військовослужбовця підрозділу ОСОБА_1

Допит ОСОБА_1 22 червня 2017 року не проведено у зв'язку із законодавчо встноаленою забороною проведення слідчих дій у нічний час з 22 до 6 години відповідно до вимог ч.4 ст.223 КПК України, останнього викликали на допит на 23 червня 2017 року на 10 год. 30 хв., разом з тим, 23 червня 2017 року позивача о 07 год.00 хв. госпіталізовано в приймальне відділення МКЦРЛ з попереднім діагнозом: гіпертонічний криз, цього ж дня поміщено на стаціонарне лікування у Львівський клінічний госпіталь Державної прикордонної служби.

22 червня 2017 року наказом Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 22 червня 2017 року № 784-АГ «Про призначення службового розслідування» призначено службове розслідування щодо встановлення обставин та причин, які могли б можливо спричинити протиправні дії з боку персоналу відділу прикордонної служби "Грушів". Підставою для проведення службового розслідування вказано рапорт начальника відділу прикордонної служби " Грушів" майора Бондаренка С.В. від 22 червня 2017 року.

За результатами проведеного службового розслідування встановлено, що позивачем, інспектором прикордонної служби 1 категорії - відділу прикордонної служби «Грушів» прапорщиком ОСОБА_1 під час виконання обов'язків у прикордонному наряді «Старший прикордонних нарядів в пункті пропуску» в порушення вимог пункту 17 розділу 5 глави 2 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19 жовтня 2015 року (зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за №1391/27836), не здійснено перевірки несення служби окремими прикордонними нарядами шляхом навчальних закладок; не виконано вимоги розпорядження начальника Львівського прикордонного загону від 19 червня 2017 року №Т/23/-7624 «Про проведення заходів системи реагування «Заграва» варіант №22 «Порушник»», а саме: не здійснено поглиблену перевірку документів щодо особи стосовно якої є доручення правоохоронних та розвідувальних органів, не проведено контроль II (другої) лінії щодо транспортного засобу (речей, вантажу) на якому перетинає державний кордон особа стосовно якої є доручення правоохоронних та розвідувальних органів; не виконано вимоги пункту 25 наказу начальника Львівського прикордонного загону від 28 березня 2017 року №26-р «Про підготовку та використання інспекторів-кінологів та закріплених за ними службових собак в охороні державного кордону на ділянці Львівського прикордонного загону у 2017 році», а саме: не здійснено перевірку інспекторів - кінологів із спеціальними (розшуковими прикордонного контролю) собаками шляхом закладки; не виконано вимоги пункту VI наказу Адміністрації Держприкордонслужби України від 24 вересня 2015 року №167 «Про упорядкування ведення службової документації у відділах прикордонної служби органів охорони державного кордону», а саме: не опрацьовано документацію, книгу обліку несправностей виявлених у документах осіб, що перетинають державний кордон України та прийнятих рішень.

Вказані порушення зафіксовані у висновку службового розслідування, затвердженого 23 червня 2017 року начальником Львівського прикордонного загону підполковником Мельником С.О.

23 червня 2017 року начальником Львівського прикордонного загону у приміщенні Львівського клінічного госпіталю Державної прикордонної служби, де позивач знаходився на стаціонарному лікуванні, проведено з останнім бесіду, під час якої йому доведено під особистий підпис висновок службового розслідування, зазначено суть учиненого правопорушення, які вимоги законів та інших нормативно-правових актів та керівних документів останній порушив.

За результатами цієї бесіди з ОСОБА_1 23 червня 2017 року оформлено аркуш бесіди, який долучений до матеріалів службового розслідування, де вказано, що позивач ознайомлений, однак не згідний з викладеним, а також складено довідку про відмову від дачі пояснень про обставини викладені у висновку службового розслідування.

23 червня 2017 року начальником Львівського прикордонного загону прийнято наказ № 792-АГ від 23 червня 2017 року "Про підсумки службового розслідування", яким за порушення, допущені 22 червня 2017 року під час виконання обов'язків в прикордонному наряді «Старший прикордонний нарядів в пункті пропуску» вимог п.17 р.5 гл.2 Інструкції про службу в прикордонних наряді державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19 жовтня 2015 року (зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за №1391/27836), вимог п.25 наказу начальника Львівського прикордонного загону від 28 березня 2017 року №26-р «Про підготовку та використання інспекторів-кінологів та закріплених за ними службових собак в охороні державного кордону на ділянці Львівського прикордонного загону у 2017 році», вимог п.VI наказу Адміністрації Держприкордонслужби України від 24 вересня 2015 року №167 «Про упорядкування ведення службової документації у відділах прикордонної служби органів охорони державного кордону», вимог абз.2 ст.11 Статуту внутрішньої служб Збройних Сил України, відповідно до п. «г» ст.6 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність.

23 червня 2017 року начальником 7 прикордонного Карпатського загону прийнято наказ № 141-ос від 23 червня 2017 року «По особовому складу», яким, зокрема, припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби прапорщика ОСОБА_1, інспектора прикордонної служби 1 категорії 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Грушів" ІІІ категорії (тип Б), в запас на підставі п. «е» (через службову невідповідність) ч.6 (із застосуванням ч.8) ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу».

Наказом начальника 7 прикордонного загону (1 категорії) № 142-ос від 26 червня 2017 року «По особовому складу», зокрема, ОСОБА_1 виключено із списків особового складу, усіх видів забезпечення.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що притягнення до дисциплінарної відповідальності та звільнення відбулося з порушенням законодавчо встановленої процедури, а тому оскаржувані накази прийняті неправомірно, а належним способом захисту порушеного права позивача є його поновлення на займаній посаді та стягнення на його користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Такий висновок суду першої інстанції, на думку колегії суддів, відповідає нормам матеріального права та фактичним обставинам справи і є правильним, законним та обгрунтованим, виходячи з наступного.

Правові основи організації та діяльності Державної прикордонної служби України, її загальну структуру, чисельність, функції, та повноваження відповідно до Конституції України визначено Законом України від 03.04.2003 №661-IV "Про Державну прикордонну службу України" (зі змінами та доповненнями) відповідно до ст.1 якого на Державну прикордонну службу України покладаються завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону та охорони суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні.

Ч.1 ст.6 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» визначено, що Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення.

Відповідно до ст.10 цього Закону органи охорони державного кордону безпосередньо виконують поставлені перед Державною прикордонною службою України завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону України.

Прикордонний загін є основною оперативно-службовою ланкою Державної прикордонної служби України, на яку покладаються охорона певної ділянки державного кордону самостійно чи у взаємодії з іншими органами охорони державного кордону та Морською охороною, забезпечення дотримання режиму державного кордону і прикордонного режиму, а також здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України та до тимчасово окупованої території і з неї осіб, транспортних засобів, вантажів.

Згідно з ч.1 ст.19 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених ст.20 цього Закону.

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України.

Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв'язку та захисту інформації України.

Відповідно до п.1 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна грунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

П.5 Дисциплінарного статуту ЗСУ за стан дисципліни у військовому з'єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов'язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Згідно з ч.1 ст.45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Таким чином, суть дисциплінарного правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку.

Відповідно до п.51 Дисциплінарного статуту ЗСУ на сержантів (старшин) (крім військовослужбовців строкової військової служби), можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; е) пониження в посаді; є) пониження у військовому званні на один ступінь; ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду; з) позбавлення сержантського (старшинського) звання; и) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Згідно з п.84 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Відповідно до п.86 Дисциплінарного статуту ЗСУ якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування за фактами невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями своїх службових обов'язків, порушення військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку визначені Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженою наказом адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 травня 2005 року № 111.

Згідно з п.6 Інструкції підставою для призначення службового розслідування можуть бути рапорти посадових та службових осіб добового (прикордонного) наряду, командирів підрозділів, начальників служб, інших посадових осіб, окремих військовослужбовців, заяви (скарги) громадян, подання спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції, а також інші повідомлення про правопорушення, події, що потребують з'ясування обставин, за яких вони сталися.

Відповідно до п.17 Інструкції розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв'язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов'язків.

Згідно з п.18 Інструкції за результатами службового розслідування складається висновок.

Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов'язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.

Аналіз зазначених норм права дає підстави для висновку, що притягненню до дисциплінарної відповідальності повинно передувати встановлення факту невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків або порушення ним військової дисципліни або громадського порядку, такий факт фіксується у висновку службового розслідування, яке проводиться з дотриманням встановленої процедури, а вид дисциплінарного стягнення повинен обиратись з врахуванням характеру та обставин вчиненого правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки, а також тривалості військової служби та рівня знань про порядок служби.

Як вбачається з матеріалів справи, до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у виді звільнення з військової служби через службову невідповідність відповідно до п.«е» ч.6 (із застосуванням ч.8) ст.26 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» за порушення ним під час виконання обов'язків у прикордонному наряді «Старший прикордонний нарядів в пункті пропуску» вимог п.17 р.5 гл.2 Інструкції про службу в прикордонних наряді державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19 жовтня 2015 року (зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за №1391/27836), вимог п.25 наказу начальника Львівського прикордонного загону від 28 березня 2017 року №26-р «Про підготовку та використання інспекторів-кінологів та закріплених за ними службових собак в охороні державного кордону на ділянці Львівського прикордонного загону у 2017 році», вимог п.VI наказу Адміністрації Держприкордонслужби України від 24 вересня 2015 року №167 «Про упорядкування ведення службової документації у відділах прикордонної служби органів охорони державного кордону», вимог абз.2 ст.11 Статуту внутрішньої служб Збройних Сил України, відповідно до п. «г» ст.6 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України

Зокрема, у висновку службового розслідування щодо встановлення обставин та причин, які могли б можливо спричинити протиправні дії з боку персоналу відділу прикордонної служби "Грушів" зазначено, що ОСОБА_1 під час виконання обов'язків у прикордонному наряді «Старший прикордонних нарядів в пункті пропуску» в порушення вимог пункту 17 розділу 5 глави 2 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19 жовтня 2015 року (зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за №1391/27836), не здійснено перевірки несення служби окремими прикордонними нарядами шляхом навчальних закладок; не виконано вимоги розпорядження начальника Львівського прикордонного загону від 19 червня 2017 року №Т/23/-7624 «Про проведення заходів системи реагування «Заграва» варіант №22 «Порушник»», а саме: не здійснено поглиблену перевірку документів щодо особи стосовно якої є доручення правоохоронних та розвідувальних органів, не проведено контроль II (другої) лінії щодо транспортного засобу (речей, вантажу) на якому перетинає державний кордон особа стосовно якої є доручення правоохоронних та розвідувальних органів; не виконано вимоги пункту 25 наказу начальника Львівського прикордонного загону від 28 березня 2017 року №26-р «Про підготовку та використання інспекторів-кінологів та закріплених за ними службових собак в охороні державного кордону на ділянці Львівського прикордонного загону у 2017 році», а саме: не здійснено перевірку інспекторів - кінологів із спеціальними (розшуковими прикордонного контролю) собаками шляхом закладки; не виконано вимоги пункту VI наказу Адміністрації Держприкордонслужби України від 24 вересня 2015 року №167 «Про упорядкування ведення службової документації у відділах прикордонної служби органів охорони державного кордону», а саме: не опрацьовано документацію, книгу обліку несправностей виявлених у документах осіб, що перетинають державний кордон України та прийнятих рішень.

У ході апеляційного розгляду справи не доведено відповідачем належними та допустимими доказами зафіксованих фактів порушень, які ставляться у вину позивачу, а також не доведено відсутність порушень процедури проведення службового розслідування, і, як наслідок, правомірність звільнення позивача.

Зокрема, відповідно до р.ІІ ч.5 п.17 Інструкції №1261 під час виконання завдань старший прикордонних нарядів у пункті пропуску зобов'язаний, в тому числі, періодично під час служби здійснювати перевірку несення служби окремими прикордонними нарядами шляхом опитування, спостереження за їх діями, навчальних закладок; їх періодичність, частота і кількість чинним законодавством не визначена, вони визначаються на розсуд старшого прикордонного наряду, а тому висновок службового розслідування про порушення вимог Інструкції у зв'язку із здійсненням позивачем перевірки несення служби окремими прикордонними нарядами шляхом навчальних закладок є помилковим.

Також не знайшов свого підтвердження факт невиконання вимог розпорядження начальника Львівського прикордонного загону від 19 червня 2017 року №Т/23/-7624 «Про проведення заходів системи реагування «Заграва» варіант №22 «Порушник»», а саме: не здійснення поглибленої перевірки документів щодо особи стосовно якої є доручення правоохоронних та розвідувальних органів, не проведення контролю II (другої) лінії щодо транспортного засобу (речей, вантажу) на якому перетинає державний кордон особа стосовно якої є доручення правоохоронних та розвідувальних органів.

Такі висновки службового розслідування грунтуться на тому, що заходи за системою реагування «Заграва» варіант №22 "Порушник", який знаходиться на ділянці підрозділу з 20.00 год 20 червня 2017 року сплановані, разом з тим, контроль за їх проведенням не здійснюється, а саме: 22 червня 2017 року відносно спрацювання БД за індексом «Н» поглиблена перевірка документів особи та транспортного засобу, на якому слідувала особа, не здійснено, фото-, відео матеріали відсутні.

Колегія суддів звертає увагу на те, що докази доведення до відома позивачу розпорядження начальника Львівського прикордонного загону від 19 червня 2017 року №Т/23/-7624 «Про проведення заходів системи реагування «Заграва» варіант №22 «Порушник»» відсутні, доказів на підтвердження протилежного відповідач не надав.

При цьому, відповідно у рапорті про результати охорони державного кордону та здійснення прикордонного контролю зміною прикордонних нарядів ВПС «Грушів» зафіксовано виявлення вказаного порушника - ОСОБА_8, щодо якого відбулося спрацювання БД 1-2 ДПО за індексом «Н».

За вказаним фактом позивачем прийнято рішення про відмову в перетині Дежавного кордону України вказаним громадянином України ОСОБА_8 у зв'язку з наявністю в базі даних державної прикордонної служби України відомостей про те, що ухвалою Овідіопільського районного суду Одеської області від 18 квітня 2017 року у цивільній справі №509/5593/14ц тимчасово обмежено ОСОБА_8 у праві виїзду з України відповідно до ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України».

Крім того, адміністрацією Державної прикордонної служби України 09.06.2011 року прийнято наказ № 412 «Про затвердження Порядку дій посадових осіб Державної прикордонної служби у разі виявлення в пунктах пропуску через державний кордон України осіб, стосовно яких є доручення правоохоронних і розвідувальних органів, та порядок взаємодії органів охорони державного кордону з правоохоронними і розвідувальними органами».

Відповідно до вказаного Порядку залежно від виду доручення правоохоронних органів під час уведення інформації до відповідної оперативної бази даних системи «Гарт-1» таким дорученням присвоюються індекси.

Зокрема, індекс «Н» - це доручення правоохоронного органу щодо громадян України, іноземців та осіб без громадянства, яких за мотивованим письмовим рішенням суду тимчасово обмежено у праві виїзду з України або за рішенням прокурора (суду) заборонено виїжджати за межі України до закінчення досудового розслідування чи судового розгляду.

Відповідно до п.15 цього Порядку не передбачено фото, відео документування щодо громадян України, іноземців, та осіб без громадянства, яким за письмовим рішенням суду тимчасово обмежено у праві виїзду з України, або за рішенням прокурора. В такому випадку складається рішення, про відмову у перетині державного кордону України, де вказується на підставі чого відмовлено у перетині державного кордону.

Таким чином, поглиблена перевірка документів, щодо особи стосовно якої є вказане доручення не передбачено, як і не передбачено контроль 2 лінії транспортного засобу, речей, вантажу на якому перетинає державний кордон особа відносно якої було спрацювання бази даних за індексом «Н».

Огляд транспортних засобів, речей вантажу із залученням службових собак та технічних засобів передбачає доручення з індексом «О».

Таким чином, позивачем вжито заходів до виявлення порушника та застосовано належне реагування за цим фактом шляхом прийняття рішення про відмову в перетині Дежавного кордону України вказаним громадянином України ОСОБА_8, що є достатнім заходом реагування при спрацювані БД 1-2 ДПО за індексом «Н».

Інша зафіксовані в акті службового розслідування порушення позивачем під час виконання обов'язків в прикордонному наряді «Старший прикордонний нарядів в пункті пропуску» також не знайшли свого підтвердження, доказів на підтвердження протилежного відповідач не надав.

Колегія суддів, даючи правову оцінку спірним правовідносинам, акцентує на тому, що при розгляді справ про поновлення на роботі необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням), і перевірити їх відповідність законові, крім того, у справах, в яких оспорюється незаконне звільнення, саме роботодавець повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.

Як вбачається з матеріалів справи і сторонами не заперечується той факт, що службове розслідування розпочате 22 червня 2017 року, і завершене 23 червня 2017 року, наказ про накладення дисциплінарного стягнення винесено також 23 червня 2017 року; крім того, 23 червня 2017 року позивач перебував на стаціонарному лікуванні, де з ним проведено бесіду, складено аркуш бесіди, доведено до відома про висновок службового розслідування, попереджено про дострокове розірвання контракту та складено довідку про відмову від дачі пояснень.

З наведеного вище вбачається, що у позивача не було відібрано жодних пояснень та не надано йому строк для надання або витребування документів, які б могли спростувати висновки проведення службового розслідування; дисциплінарне стягнення у виді звільнення накладено на позивача в день його перебування на стаціонарному лікуванні в Львівському клінічному госпіталі Державної прикордонної служби, що свідчить про недотримання відповідачем процедури притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Крім того, при прийнятті рішення про звільнення позивача з військової служби, відповідач не взяв до уваги приписи ст.86 Дисциплінарного статуту, тобто, при прийнятті оскаржуваного наказу не враховано характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, не взято до уваги заохочення позивача та позитивну характеристику та тривалість військової служби в прикордонних органах з 01 вересня 2006 року, та той факт, що ОСОБА_1 є учасником АТО.

Таким чином, колегією суддів на підставі повного, всебічного та об'єктивного дослідження наявних у матеріалів справи доказів встановлено факт проведення службового розслідування з порушенням вимог Дисциплінарного статуту ЗСУ та Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, відповідачем порушено встановлену процедуру притягнення до дисциплінарної відповідальності, що обумовлює протиправність наказу начальника Львівського прикордонного загону № 792-АГ від 23 червня 2017 року "Про підсумки службового розслідування" в частині накладення дисциплінарного стягнення - звільнення позивача з військової служби через службову невідповідність; наказу начальника 7 прикордонного Карпатського загону № 141-ос від 23 червня 2017 року про припинення (розірвання) контракту та звільнення ОСОБА_1 з військової служби та наказу начальника 7 прикордонного загону (1 категорії) № 142-ос від 26 червня 2017 року про виключення позивача із списків особового складу, усіх видів забезпечення, тому належним способом захисту порушеного права позивача є його поновлення на займаній посаді.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідач не довів правомірність своїх дій щодо звільнення ОСОБА_1 з займаної посади, покликання відповідача на дотримання ним вимог Дисциплінарного статуту ЗСУ та Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України при звільненні через службову невідповідність ОСОБА_1, спростовані позивачем та не знайшли свого підтвердження в ході розгляду цієї справи.

Аналізуючи вищенаведені законодавчі приписи, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що притягнення до дисциплінарної відповідальності та звільнення відбулося з порушенням законодавчо встановленої процедури, а тому оскаржувані накази прийняті неправомірно, а належним способом захисту порушеного права позивача є його поновлення на займаній посаді та стягнення на його користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції здійснено правильний розрахунок суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 26 червня 2017 року по 06 грудня 2017 року (158 календарних днів) в розмірі 45598,80 грн. без урахування сум обов'язкових до сплати податків та внесків, з врахуванням довідки № 317 від 29 червня 2017 року про грошове забезпечення позивача за квітень-травень 2017 року та положень Постанови кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 "Про затвердження Порядку обчислення середьої заробітної плати", на підставі яких визначено середьноденний розмір грошового забезпечення - 288,60 грн.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь грошового забезпечення за один місяць у сумі 8802,28 грн., оскільки таке передбачено положеннями п.2,3 ч.1 ст.371 КАС України.

Таким чином, доводи апеляційної скарги є безпідставними та не спростовують висновків суду першої інстанції з вищенаведених мотивів, також відсутні підстави для задоволення заяви про поворот виконання рішення, оскільки судове рішення залишено без змін.

З врахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про підставність позовних вимог, правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому відповідно до ст.316 КАС України апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а постанову суду - без змін.

Керуючись ст.242, 243, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишити без задоволення, а постанову Львівського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2017 року у справі №813/2522/17 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 30 днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий - суддя О.І.Мікула

Судді : А.Р.Курилець

М.П. Кушнерик

Повне судове рішення складено 26 березня 2018 року.