ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

08 лютого 2018 року № 826/19519/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

Головуючого судді - Добрівської Н.А.,

за участю секретаря судових засідань - Шаповалової К.В.,

та представників:

від позивача - ОСОБА_2,

представника третьої особи-1 - ОСОБА_3,

представника третьої особи-2 - ОСОБА_4,

представника третьої особи-3 - ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом

ОСОБА_6

до

Конкурсної комісії з відбору кандидата на посаду Голови Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів

треті особи без самостійних вимог на стороні відповідача:

Кабінет Міністрів України,

ОСОБА_7,

Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів

про

визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

12 рудня 2016 року ОСОБА_6 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Конкурсної комісії з відбору кандидата на посаду Голови Національного агентства з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, треті особи: Кабінет Міністрів України, ОСОБА_9 про:

- визнання протиправним та скасування рішення конкурсної комісії з відбору кандидата на посаду Голови Національного агентства з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, оформлене протоколом №5 від 22 серпня 2016 року, в частині визнання ОСОБА_9 таким, що допущений до наступного етапу конкурсу;

- визнання протиправним та скасування рішення конкурсної комісії з відбору кандидата на посаду Голови Національного агентства з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, оформлене протоколом №10 від 28 листопада 2016 року, в частині оголошення ОСОБА_9 кандидатом на посаду Голови Національного агентства з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач зазначає, що відповідно до рішення конкурсної комісії з відбору кандидата на посаду Голови Національного агентства з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів (далі також - відповідач, Конкурсна комісія), оформленого протоколом №25 від 22 серпня 2016 року, позивач є кандидатом на посаду Голови Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів. Вказаним рішенням відповідачем, до участі у відкритому конкурсі на посаду Голови Національного агентства був допущений ОСОБА_9. Рішенням відповідача, оформленим протоколом №10 від 28 листопада 2016 року, кандидатом, відібраним конкурсною комісією на посаду Голови Національного агентства оголошено ОСОБА_9. Позивач вважає, що рішення Конкурсної комісії, оформлене протоколом №5 від 22 листопада 2016 року в частині допуску до участі у відкритому конкурсі на посаду Голови Національного агентства ОСОБА_9 є протиправним, оскільки останній не має достатнього досвіду роботи на керівних посадах, визначеного в Законі України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів». Оскільки рішення про допуск ОСОБА_9 до участі у відкритому конкурсі є протиправним, як наслідок, рішення відповідача оформлене протоколом №10 від 28 листопада 2016 року, в частині оголошення ОСОБА_9 кандидатом на посаду Голови Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів також не може бути визнане правомірним на думку позивача. Окремо позивач наголошує на тому, що ОСОБА_9 не має достатнього досвіду роботи на керівних посадах, визначених в Законі України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів». До керівних посад, відповідно до Класифікатора професій, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28 липня 2010 року №327, відносяться виключно ті, які ОСОБА_9 обіймав на посаді помічника Міністра юстиції України, заступника Міністра юстиції України з питань європейської інтеграції та заступника Міністра юстиції України. Досвід роботи ОСОБА_9 на вказаних вище посадах, загалом, складає менше трьох років. Таким чином, зі змісту викладеного вище, можна дійти висновку, що ОСОБА_9 не відповідає вимогам до кандидатів на посаду Голови національного агентства, визначених в частині 1 статті 3 Закону України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів», оскільки не має достатнього досвіду роботи на керівних посадах. Враховуючи те, що згідно цього Закону, Головою Національного агентства може бути тільки громадянин України, який, зокрема, має досвід роботи на керівних посадах не менше трьох років, а в ОСОБА_9 такий досвід відсутній, Конкурсна комісія мала прийняти рішення про визнання ОСОБА_9 таким, що не допущений до наступного етапу конкурсу. Однак, відповідач, всупереч вимогам, викладеним у статті 3 Закону України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів», прийняв рішення про допущення ОСОБА_9 до участі в тестуванні. Позивач вважає, що рішення відповідача прийнято з порушенням принципу законності, а отже є неправомірними та такими що порушують його права та законні інтереси. У зв'язку з цим був змушений звернутися до суду за захистом своїх прав.

Представник третьої особи-1 - Кабінету Міністрів України у своїх письмових поясненнях від 10 серпня 20117 року та від 21 серпня 2017 року, посилаючись на норми законодавства, чинні на момент виникнення спірних правовідносин, вказує на те, що інформація про кандидатів на посади членів Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів (надалі - Національне агентство), які були відібрані для проходження співбесіди з конкурсною комісією, та про кандидатів, відібраних конкурсною комісією для призначення на посаду члена Національного агентства, подається Прем'єр-міністрові України та оприлюднюється конкурсною комісією на офіційному веб-сайті Кабінету Міністрів України. Розпорядження Уряду про призначення Голови Національного агентства видані відповідно до вимог чинного законодавства та в межах компетенції Кабінету Міністрів України. Відповідно до закону Уряд не наділений повноваженнями будь-яким чином впливати на дії та рішення Конкурентної комісії з відбору кандидата на посаду членів Голови Національного агентства, або будь-яким чином здійснювати перевірку прийнятих зазначеною Комісією рішень, а також відмовити у призначенні на посаду обраного кандидата на посаду Голови Національного агентства з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними корупційних та інших злочинів.

Крім того, представник третьої особи-1 зазначає, що термін «керівна посада» як кваліфікаційна вимога за Законом «Про національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів» як у сфері державної служби, так і в сфері трудових відносин поза межами державної служби, можна розуміти у значенні терміну «безпосередній керівник» за Законом України «Про державну службу», тобто, умовно та спрощено як посаду-1, яка передбачає відносини прямої організаційної або правової залежності посади-2 від посади-1 (в тому числі (але не виключно) через вирішення (участь у вирішенні) питань прийняття на роботу, звільнення з роботи, застосування заохочень, дисциплінарних стягнень, надання вказівок, доручень тощо, контролю за їх виконанням). Наведені приклади прямої організаційної або правової залежності видаються альтернативними, оскільки наразі навіть керівник центрального органу виконавчої влади часом не має повної дискреції з усіх вказаних повноважень щодо своїх безпосередніх підлеглих. Згідно документів з попередніх місць роботи ОСОБА_10, надані ним Комісії і скан-копії яких додані до матеріалів справи, підтверджують існування відносин безпосереднього підпорядкування йому в минулому працівників відповідних організацій, а отже, досвіду роботи на керівних посадах у розумінні Закону «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів», у такі періоди:

- з 02.12.2010 p. по 30.07.2013 p. на посаді старшого юриста у ТОВ «Адвокатська компанія «MЛГруп» (2 роки і 7 повних місяців);

- з 05.08.2013 p. по 30.04.2014 p. на посаді юриста юридичного департаменту Адвокатського об'єднання «Арцінгер» (8 повних місяців).

З урахуванням того, що він працював на посадах заступника Міністра юстиції з 23.06.2014, то станом на дату подання заяви на участь у конкурсі досвід роботи на керівних посадах у розумінні Закону України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів» саме на посадах заступника Міністра юстиції становив 2 роки і 1 повний місяць. Відповідно, шляхом додавання вказаних строків роботи на керівних посадах (2 роки і 7 повних місяців) + (8 повних місяців) + (2 роки і 1 повний місяць), за підрахунками, його досвід роботи на керівних посадах становить 5 років і 4 повних місяці станом на дату подання заяви про участь у конкурсі, що відповідає кваліфікаційній вимозі за Законом України «Про національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів».

Представник третьої особи - ОСОБА_9 у своїх письмових поясненнях, доданих до матеріалів справи просить відмовити у задоволенні адміністративного позову з огляду на його безпідставність. Представник ОСОБА_9 при цьому наголошує, що проблема застосування та тлумачення частини 1 статті 3 Закону України «Про національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів» в частині вимоги до кандидатів на посаду Голови Національного агентства щодо досвіду роботи на керівних посадах в органах влади, зумовлена відсутністю визначення термінів «керівник» та «керівні посади» у законодавстві України. Зокрема, сам термін «керівна посада» застосовується як кваліфікаційна вимога до осіб, які претендують на вступ на державну службу, відповідно до ст.20 Закону України «Про державну службу», а також у Довіднику типових професійно-кваліфікаційних характеристик посад державних службовців, затвердженому наказом Нацдержслужби 13 вересня 2011 року №11, також, переважно, як кваліфікаційна вимога для призначення на певну посаду, однак, обидва акти не містять визначення цього терміну. Водночас, термін «керівні посади» також застосовується у сфері приватного права, трудових відносинах, водночас, нормативно-правові акти, що регулюють вказані відносити також не містять його визначення. Позивач посилається на Класифікатор професій, затверджений Наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28 липня 2010 року №327. У той же час, у позовній заяві відсутнє будь-яке обґрунтування яким нормативно-правовим актом встановлено, що наявність та/або відсутність досвіду у кандидата визначається Комісією на підставі Класифікатора професій. Класифікатор професій це документ, що рекомендовано застосовувати при створені нових професій, а також при систематизації та аналізі виключно статистичний даних. Більш того, будь-які зобов'язання використовувати даний документ відсутнє. Під час роботи ОСОБА_9, на посаді старшого юриста у ТОВ «Адвокатська компанія «МЛГруп» та на посаді юриста юридичного департаменту у ТОВ «АО «Арцінгер», до посадових обов'язків останнього, згідно посадових інструкцій, належала організація та контроль роботи співробітників молодшого юридичного персоналу компаній, що дає підстави стверджувати, шо ОСОБА_9 фактично виконував обов'язки безпосереднього керівника. У той же час, відповідно до роз'яснення Національного агентства України з питань державної служби від 26 жовтня 2017 року №38-р/з «Щодо визначення стажу та досвіду роботи для осіб, які претендують на зайняття посад фахівців з питань реформ та документів, що їх підтверджують» документом для визначення відповідного досвіду роботи може бути як трудова книжка, так і інші документи, зокрема, довідки, виписки з наказів, дані, наявні в реєстрі застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов'язкового державного соціального страхування, а також копії контрактів, копії установчих документів та інші дані, які можуть бути підтверджені документально. Відтак, листи, довідки та посадові інструкції, надані ОСОБА_9 до Конкурсної комісії є належними доказами наявності у останнього достатнього досвіду перебування на керівних посадах, у відповідності до вимог ч.1 ст.3 Закону України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів». Крім зазначеного, представник третьої особи-2 вказує на те, що рішення Конкурсної комісії може бути скасовано виключно у разі встановлення факту порушення умов або порядку проведення конкурсу, а другий за результатами конкурсу кандидат на зайняття вакантної посади державної служби має право на призначення на таку посаду протягом одного року з дня проведення конкурсу, якщо посада стане вакантною. Однак, Позивачем у своєму позові не доведено факту порушення Конкурсною комісією порядку та умов конкурсу, жодних доказів обставин останнім до суду не надано. З огляду на наведене третя особа-2 вважає, що рішення Конкурсної комісії, оформлені протоколом №5 від 22 серпня 2016 року, в частині визначення ОСОБА_9 таким, що допущений до наступного етапу конкурсу та протоколом №10 від 28 листопада 2016 року в частині оголошення ОСОБА_9 кандидатом на посаду Голови Національного агентства є правомірними та такими, що прийняті відповідачем з додержанням вимог чинного законодавства, внаслідок чого, заявлені вимоги ОСОБА_6 є необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

14 грудня 2016 року ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва позовну заяву залишено без руху у зв'язку з неможливістю встановити, чим саме були порушені права та інтереси ОСОБА_6, як позивача, при прийнятті оскаржуваних рішень.

15 грудня 2016 року позивачем подано клопотання про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, шляхом заборони ОСОБА_9 виконувати повноваження Голови Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів до набрання законної сили судового рішення у справі. Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 грудня 2016 року відмовлено у задоволенні клопотання позивача через відсутність документального підтвердження існування обставин, які б вказували на очевидну небезпеку заподіянню шкоди правам, свободам та інтересам позивача.

У зв'язку з наданням позивачем документів на усунення недоліків, визначених судом, ухвалою суду від 23 січня 2017 року відкрито провадження в адміністративній справі, закінчено підготовче провадження та призначено до розгляду у судовому засіданні.

На підставі розпорядження про повторний автоматичний розподіл від 11.10.2017 року №7013 та відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.10.2017 визначено суддю Добрівську Н.А. для розгляду адміністративної справи №826/19519/16 та вказану справу 18.10.2017 передано на розгляд судді Добрівській Н.А., яка своєю ухвалою від 23 жовтня 2017 року прийняла справу до свого провадження.

В судовому засіданні 22.11.2017 судом представником третьої особи-1 подано клопотання про залучення до участі у справі Національного агентства з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача. Клопотання мотивоване тим, що задоволення позову у даній справі може призвести до зупинення виконання Нацагенством покладених на нього Законом функцій та зниження ефективності діяльності з виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, у тому числі і за кордоном.

За результатами розгляду даного клопотання судом постановлена ухвала від 22 листопада 2017року про залучення до участі у справі в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Національне агентства з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, про що останнього повідомлено відповідною ухвалою суду.

Скориставшись своїм процесуальним правом третя особа-3 подала до суду письмові пояснення по суті спору, в яких уповноважений представник Національного агентства вказує на те, що правом на звернення до суду за захистом наділена особа лише у разі наявних та порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Задоволенню в адміністративному судочинстві підлягають лише ті вимоги, які відновлюють порушені права чи інтереси особи в сфері публічно-правових відносин. Захист прав, свобод та інтересів осіб та інтересів осіб завжди є наступним, тобто передбачає наявність встановленого судом факту їх порушення. Як вбачається з матеріалів справи, предметом заявленого позову є визнання протиправними та вимога про скасування рішення Конкурсної комісії з відбору кандидата на посад Голови Національного агентства, оформлене протоколом №5 від 22 серпня 2016 року в частині визнання ОСОБА_9 таким, що допущений до наступного етапу конкурсу. При цьому, позивачем не наведено доводів та не надано доказів підтвердження того, яким чином рішення Конкурсної комісії з відбору кандидата на посад Голови Національного агентства, оформлене протоколом №5 від 22 серпня 2016 року в частині визнання ОСОБА_9 таким, що допущений до наступного етапу конкурсу порушує його права, свободи чи інтереси в публічно-правових відносинах. Окрім цього, позивачем не наведено доводів та не надано доказів, що задоволення позовних вимог останнього призводить до відновлення будь-яких, наданих законодавством йому прав. Рішенням Конкурсної комісії права позивача не порушені, скасування та визнання протиправним оскаржуваного рішення не призводить до відновлення будь-яких прав позивача.

Під час розгляду справи в судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві. Щодо підстав для твердження про наявність факту порушення прав та охоронюваних законом інтересів позивача, представник вказав на те, що позивач зацікавлений в призначенні на керівну посаду у відповідну державну установу особу, що відповідає критеріям, що висувається до такої особи. Крім того, позивач є другим за результатами конкурсу особою, що може претендувати на призначення на посаду Голови Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, відтак, в разі встановлення невідповідності особи, визнаною переможцем у конкурсі, право позивача на зайняття цієї посади буде відновлене.

Представник відповідача в судові засідання не з'явився. Від секретаріату Кабінету Міністрів України до суду надійшло повідомлення про те, що у відповідності до частини першої статті 5 Закону України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів» відбір кандидата на посаду Голови Національного агентства здійснює конкурсна комісія, члени якої обираються з числа осіб, які не є особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування та відповідають певним критеріям. Розпорядженням Кабінету Міністрів від 30 березня 2016 року №244 (із змінами та доповненнями) затверджено склад конкурсної комісії з відбору кандидата на посаду Голови Національного агентства (за поданням відповідних державних органів). Згідно з частиною п'ятою статті 5 цього Закону Секретаріат Кабінету Міністрів забезпечував роботу зазначеної конкурсної комісії. 28 листопада 2016 року відбулось останнє засідання конкурсної комісії (протокол засідання комісії №10 від 28 листопада 2016 р.) за результатами якого, шляхом конкурсного відбору, Головою Національного агентства оголошено ОСОБА_9 На цьому комісія завершила свою роботу.

Представники третіх осіб проти позову заперечили, оголосивши в судовому засіданні зміст своїх письмових позицій та просили відмовити у задоволенні позову з урахуванням їх доводів.

15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII, яким внесені зміни до Кодексу адміністративного судочинства України, виклавши його в новій редакції.

Відповідно до пункту 10 підпункту 1 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України в новій редакції передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядається за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Згідно з частиною третьою статті 241 Кодексу адміністративного судочинства України судовий розгляд справи в суді першої інстанції закінчується ухваленням рішення суду.

Враховуючи викладене, суд закінчує розгляд даної справи ухваленням рішення за правилами нової редакції Кодексу адміністративного судочинства України.

Заслухавши наведені в обґрунтування позову доводи позивача представника, а також заперечення представників відповідача і третіх осіб по суті позовних вимог, ознайомившись з письмово викладеними позиціями учасниками процесу, всебічно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов і заперечення, дослідивши матеріали справи та відтворивши відеозаписи, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, суд встановив наступне.

Рішенням конкурсної комісії з відбору кандидата на посаду Голови Національного агентства з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів (далі - відповідач), оформленого протоколом №5 від 22 серпня 2016 року, ОСОБА_6 є кандидатом на посаду Голови Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів.

Вказаним рішенням відповідачем, до участі у відкритому конкурсі на посаду Голови Національного агентства був допущений ОСОБА_9.

Рішенням відповідача, оформленим протоколом №10 від 28 листопада 2016 року, кандидатом, відібраним конкурсною комісією на посаду Голови Національного агентства оголошено ОСОБА_9.

Позивач вважає рішення відповідача оформлене проколом №5 від 22 листопада 2016 року, в частині визнання ОСОБА_9 таким, що допущений до допущений до наступного етапу конкурсу та рішення оформлене протоколом №10 від 28 листопада 2016 року, в частині оголошення ОСОБА_9 кандидатом на посаду Голови Національного агентства з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів протиправними та просив суд скасувати їх з підстав невідповідності кандидатури ОСОБА_9 вимогам законодавства в частині наявності необхідного досвіду роботи на керівних посадах.

Відповідно до статті 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Статтею 19 Конституції України встановлено обов'язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади функціонування Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів визначаються Законом України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів» від 10 листопада 2015 року №772-VIII (далі по тексту - Закон №772-VIII у редакції на момент виникнення спірних правовідносин).

У відповідності до частини другої статті 3 Закону №772-VIII Голова Національного агентства призначається на посаду Кабінетом Міністрів України строком на п'ять років за результатами конкурсу.

За змістом частин першої та другої статті 5 Закону №772-VIII відбір кандидата на посаду Голови Національного агентства здійснює конкурсна комісія, члени якої обираються з числа осіб, які не є особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування та відповідають визначеним законодавцем критеріям.

Регламентом Конкурсної комісії з відбору кандидата на посаду Голови Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів визначено повноваження Комісії та порядок її роботи.

Згідно частини першої статті 3 Закону №772-VIII Головою Національного агентства може бути громадянин України, який має вищу юридичну освіту, стаж роботи у галузі права не менше п'яти років, досвід роботи на керівних посадах в органах влади, органах місцевого самоврядування, юридичних особах в Україні або за кордоном чи у міжнародних організаціях не менше трьох років, володіє державною мовою та здатний за своїми діловими та моральними якостями, освітнім і професійним рівнем, станом здоров'я виконувати відповідні службові обов'язки.

Закріплюючи в наведеній нормі Закону №772-VIII до особи, що претендує на посаду Голови Національного агентства, вимогу щодо наявності досвіду роботи на керівних посадах в органах влади, органах місцевого самоврядування, законодавцем визначення «керівної посади» у даному нормативно-правовому акті не наводиться.

Згідно частини 6 статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України, у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права). Аналогія закону та аналогія права не застосовується для визначення підстав, меж повноважень та способу дій органів державної влади та місцевого самоврядування.

У зв'язку з відсутністю в законодавстві чіткого визначення термінів «керівник» та «керівні посади» суд використовує аналогію права та виходить з наступного.

Термін «керівна посада» застосовується як кваліфікаційна вимога до осіб, які претендують на вступ на державну службу, за статтею 20 Закону України «Про державну службу».

Відповідно до частини п'ятої статті 2 Закону №772-VIII, Закон України «Про державну службу» застосовується до Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів та його працівників у частині що не суперечить Закону України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів».

Найбільш близькими за змістом і сферою врегулювання суспільних відносин до терміну «керівна посада» може бути термін «безпосередній керівник», передбачений пунктом 1 частини першої статті 2 Закону України «Про державну службу», а саме - це найближчий керівник, якому прямо підпорядкованих державний службовець.

Відповідно до частини другої статті 2 Закону України «Про державну службу», термін «пряме підпорядкування» в цьому Законі вживається у значенні визначеному Законом України «Про запобігання корупції».

Статтею 1 Закону України «Про запобігання корупції» визначено поняття «пряме підпорядкування», згідно якого, відносини прямої організаційної або правової належності підлеглої особи від керівника, у тому числі через вирішення питань прийняття на роботу, звільнення з роботи, застосування заохочень, дисциплінарних стягнень, надання вказівок, доручень тощо, контролю за їх виконанням.

Аналіз наведених положень законодавства, чинного на момент виникнення спірних правовідносин дає підстави для висновку, що термін «керівна посада», як кваліфікаційна вимога відповідно до Закону №772-VIII, як у сфері державної служби, так і в сфері трудових відносин поза межами державної служби, можна розуміти у значенні терміну «безпосередній керівник» за Законом України «Про державну службу», умовно та спрощено як посаду - 1, яка передбачає відносини прямої організаційної або правової залежності посади - 2 від посади - 1 через вирішення (участь у вирішенні) питань прийняття на роботу, звільнення з роботи, застосування заохочень, дисциплінарних стягнень, надання вказівок, доручень тощо, контролю за їх виконанням.

В матеріалах справи містяться довідки з попередніх місць роботи ОСОБА_9 надані ним Комісії при подачі документів, які підтверджують існування відносин безпосереднього підпорядкування йому працівників відповідних організацій, а як наслідок і підтвердження досвіду роботи на керівних посадах у розумінні Закону №772-VIII у періоди: з 02 грудня 2010 року по 30 липня 2013 року на посаді старшого юриста у ТОВ «Адвокатська компанія «МЛ Груп», що становить 2 року і 7 місяців, з 05 серпня 2013 року по 30 квітня 2014 року на посаді юриста юридичного департаменту Адвокатського об'єднання «Арцінгер», що становить 8 місяців, з 23 червня 2014 року по день подачі документів перебування на посаді заступника Міністра юстиції становить 2 роки і 1 місяць.

На підставі поданих ОСОБА_9 до Конкурсної комісії листів, довідок та посадових інструкції, остання, на думку суду, правомірно дійшла висновку, що загальний досвід роботи ОСОБА_9 на керівних посадах становить 5 років і 4 місяці станом на дату подання заяви про участь у конкурсі, що відповідає кваліфікаційним вимогам згідно з Законом №772-VIII.

Суд критично ставиться до посилань позивача на Класифікатор професій, затвердженого Наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28 липня 2010 року №327, оскільки Класифікатор професій це документ, що рекомендовано застосовувати при створенні нових професій, а також при систематизації та аналізі виключно статистичних даних. Жодних приписів та зобов'язань використовувати Класифікатор при роботі Національної комісії з відбору кандидата на посаду Голови Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів спеціальне законодавство не містить.

З огляду на наведене з урахуванням вимог законодавства, чинного на день виникнення спірних правовідносин, суд приходить до висновку, що рішення Конкурсної комісії, оформлене протоколом №5 від 22 листопада 2016 року в частині допуску до участі у відкритому конкурсі на посаду Голови Національного агентства ОСОБА_9 є правомірним, а як наслідок і рішення відповідача оформлене протоколом №10 від 28 листопада 2016 року, в частині оголошення ОСОБА_9 кандидатом на посаду Голови Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів також не суперечить нормам діючого законодавства.

При постановлені рішення у даній справі судом також враховуються положення процесуального законодавства, які передбачають, що відновленню у судовому порядку підлягає тільки порушене право особи.

Так, частиною 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Згідно частиною 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Зважаючи на наведене, суд приходить до висновку, що спосіб захисту, застосований судом у судовому рішенні, має призводити до поновлення права особи.

Крім того, здійснюючи передбачене статтею 55 Конституції України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб'єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту. Вирішуючи спір, суд зобов'язаний надати об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Більш того, щоб позивачу був наданий судовий захист, суд має встановити наявність порушеного права. При чому обов'язок щодо доказування факту наявності порушеного права покладається саме на позивача.

Суд також звертає увагу, що право на звернення до адміністративного суду з позовом не завжди співпадає з правом на судовий захист, яке закріплено у статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України. Саме по собі звернення до адміністративного суду ще не означає, що суд зобов'язаний надати такий захист. Адже для того, щоб було надано судовий захист суд повинен встановити, що позивач дійсно має право, свободу та інтерес, про захист яких він просить і це право, свобода чи інтерес порушені у сфері публічно-правових відносин.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.

При цьому, суд зазначає, що оскаржуване рішення, дія або бездіяльність суб'єкта владних повноважень повинні бути такими, що породжують, змінюють або припиняють права та обов'язки позивача.

Як зазначив у своїх поясненнях представник позивача, позивач звернувся до суду за відновленням порушеного права бути призначеним на посаду Голови Національного агентства, а також з метою реалізації права бути впевненим, що органи державної влади очолюють особи, які відповідають критеріям, що висуваються для такої посади.

Щодо порушеного особистого права позивача, суд зазначає наступне.

Постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2016 р. №246 затверджено Порядок проведення конкурсу на зайняття посад державної служби (далі по тексту - Порядок №246 у відповідній редакції), яким визначається процедура проведення конкурсу на зайняття вакантної посади державної служби (далі - конкурс), метою якого є добір осіб, здатних професійно виконувати посадові обов'язки.

Згідно пункту 67 Порядку №246 рішення Комісії стосовно переможця конкурсу та другого за результатами конкурсу кандидата на посади державної служби скасовується у разі:

1) встановлення факту порушення умов конкурсу під час його проведення, яке могло вплинути на його результати;

2) коли за результатами конкурсу не визначено кандидата на зайняття вакантної посади;

3) коли за результатами спеціальної перевірки виявлено обмеження щодо вступу на державну службу переможця конкурсу та відсутності другого за результатами конкурсу кандидата на зайняття вакантної посади державної служби;

4) незгоди переможця конкурсу з рішенням про встановлення випробування під час призначення на посаду державної служби вперше;

5) відмови особи, призначеної на посаду державної служби вперше, від складення Присяги державного службовця, якщо Комісією не визначено другого за результатами конкурсу кандидата на зайняття вакантної посади державної служби.

Оскарження рішення конкурсної комісії проводиться відповідно до статті 28 Закону України «Про державну службу» (п.66 Порядку №246).

Частиною шостою статті 28 Закону України «Про державну службу» встановлюється, що скарга на рішення конкурсної комісії подається не пізніше ніж через 10 календарних днів з дня отримання письмового повідомлення про результати конкурсу.

Учасник конкурсу, який оскаржує рішення конкурсної комісії, зобов'язаний повідомити про це відповідну конкурсну комісію з наданням копії скарги.

Згідно частини першої статті 29 цього ж Закону, другий за результатами конкурсу кандидат на зайняття вакантної посади державної служби має право на призначення на таку посаду протягом одного року з дня проведення конкурсу, якщо посада стане вакантною, а також у разі, якщо переможець конкурсу відмовився від зайняття посади або йому відмовлено у призначенні на посаду за результатами спеціальної перевірки.

При цьому, частина перша статті 30 Закону України «Про державну службу» закріплює, що у разі встановлення факту порушення умов конкурсу під час його проведення, яке могло вплинути на його результати, - проводиться повторний конкурс.

В такому випадку, рішення конкурсної комісії скасовується суб'єктом призначення, а про проведення повторного конкурсу оголошується не пізніше ніж протягом 10 календарних днів з дня скасування рішення конкурсної комісії (ч.2 ст.30 Закону України «Про державну службу».

Наведені норми законодавства встановлюють, по-перше: підстави для скасування рішення Конкурсної комісії, а саме - наявність факту порушення умов конкурсу під час його проведення, яке могло вплинути на його результати, по-друге: наслідки скасування рішення Комісії про визначення переможця, а саме - проведення повторного конкурсу.

Таким чином, скасування у даному провадженні оформленого протоколом №5 від 22 серпня 2016 року рішення Конкурсної комісії в частині визнання ОСОБА_9 таким, що допущений до наступного етапу конкурсу і, як наслідок, визнання протиправним і скасування оформленого протоколом №10 від 28 листопада 2016 року рішення Конкурсної комісії щодо оголошення ОСОБА_9 кандидатом на посаду Голови Національного агентства не призводить автоматично до призначення на посаду Голови Національного агентства другого за результатами конкурсу.

До того ж, жодних аргументів щодо допущення Конкурсною комісією порушення умов конкурсу під час його проведення, яке могло вплинути на його результати, з наданням належних, достатніх і достовірних доказів на їх обґрунтування позивачем суду не наведено і не надано.

Щодо доводів про наявність права бути переконаним у відповідності призначеної до державного органу особи професійним критеріям, такі доводи не можуть оцінюватись судом з огляду на відсутність в даному випадку обов'язкової складової права для звернення до суду із позовом - наявність порушеного права саме цієї особи у спірних правовідносинах. Таке право не може бути уявним, або заявленим на майбутнє.

Судом не виявлено порушень умов і порядку проведення конкурсу на зайняття вакантної посади Голови Національного агентства з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, а отже підстави для проведення повторного конкурсу - відсутні.

Відповідно до статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Тобто, при розгляді адміністративної справи суд має встановити які саме дії, бездіяльність чи рішення суб'єкта владних повноважень спричинили факт порушення права особи, що звернулася до суду за захистом.

При цьому, частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначені основні критерії, які мають бути дотриманні суб'єктом владних повноважень при вчиненні дії, утримання від неї чи при прийнятті рішення суб'єктом владних повноважень за для встановлення їх відповідності чи навпаки, суперечності, вимогам чинного законодавства України.

Відповідно до п.п.1, 3 ч.2 ст.129 Конституції України та ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно з ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Під час судового розгляду справи позивач не довів допущення відповідачем, що є суб'єктом владних повноважень, протиправності його дій під час проведення конкурсу на зайняття вакантної посади Голови Національного агентства з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, відтак і підстав для визнання неправомірним рішення, прийнятого за результатами такого конкурсу у суду відсутні.

Враховуючи наведене в сукупності та виходячи із встановлених судом обставин, оцінивши надані учасниками процесу докази в контексті наведених вище вимог законодавства, суд дійшов висновку відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.

Враховуючи викладене, керуючись статтями ст.ст.2, 5-11, 19, 73-77, 79, 90, 139, 241-246 2,72-77, 241-246, 382 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволені адміністративного позову ОСОБА_6 відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили у порядку, встановленому в ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до Київського апеляційного адміністративного суду в порядку та строки, визначені ст.ст.293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя: Н.А. Добрівська