АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 лютого 2018 року м. Київ

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва Мельник В.В., за участю секретаря Попчук Т.М., уповноваженої особи Національного агентства з питань запобігання корупції Козловського А.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_4 на постанову судді Солом'янського районного суду м. Києва від 17 січня 2018 року про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1, займає посаду Директора Національного антикорупційного бюро України,

за ч. 1 ст. 188-46 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП),

в с т а н о в и в:

Постановою судді Солом`янського районного суду м. Києва від 17 січня 2018 року ОСОБА_4 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-46 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень, в дохід держави.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь держави судовий збір у розмірі 352 грн. 40 коп.

Як встановлено суддею місцевого суду, ОСОБА_4, перебуваючи на посаді Директора Національного антикорупційного бюро України (далі - Національного бюро), у порушення вимог п. 4 ст. 12 Закону України "Про запобігання корупції" від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII, не виконав законні вимоги Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - Національного агентства) та надав з порушенням встановленого законом строку запитувані у листі Національного агентства №41-10/33202/17 від 18 вересня 2017 року копії документів та інформації, а також надав їх не у повному обсязі, чим вчинив адміністративне правопорушення, що посягає на встановлений порядок управління, передбачене ч. 1 ст. 188-46 КУпАП.

ОСОБА_4 в апеляційній скарзі просив постанову судді місцевого суду скасувати та прийняти нову постанову, якою закрити провадження у справі про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 188-46 КУпАП, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права.

Апелянт зазначав, що відомості про проходження служби працівниками Національного бюро надаються у відповідності до ч. 1 ст. 21 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» від 14 жовтня 2014 року №1698-VIIз дозволу Директора Національного бюро.

Однак документи, які запропоновано надати на вимогу Національного агентства, є внутрішніми документами Національного бюро, що стосуються службових, а не позаслужбових стосунків, а саме: трудових відносин, розподілу обов'язків між працівниками, виконання покладених завдань, і містили відомості про проходження служби працівниками Національного бюро, у зв'язку з чим, ним у межах закону прийнято рішення про відмову у наданні зазначеної інформації.

У відповіді від 05 жовтня 2017 року наведено мотиви про відсутність підстав для надання зазначених у запиті Національного агентства інформації та документів, із посиланням на відповідні обмеження Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» від 14 жовтня 2014 року №1698-VII.

Апелянт зазначав, що він, як Директор Національного бюро, притягнутий до участі у адміністративній справі як посадова особа, та його представництво начальником юридичного управління Національного бюро здійснювалося в суді як посадової особи, а тому мали місце службові стосунки, пов'язані із виконанням повноважень у зв'язку із проходженням служби.

Однак, на його думку, уповноважена особа Національного агентства та суддя місцевого суду при розгляді справи зазначених обмежень не врахували, унаслідок чого його незаконно притягнуто до адміністративної відповідальності.

Крім того, апелянт зазначав, що 21 липня 2017 року керівник Департаменту організації роботи із запобігання та виявлення корупції Національного агентства ОСОБА_6 розглянув заяву ТОВ «Юридична компанія «Студія Права» стосовно порушень вимог закону окремими особами Національного бюро, тадійшов висновку про відсутність конфлікту інтересів у розумінні ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року №1700-VIIу зв'язку з представленням керівником юридичного управління Національного бюро інтересів Директора Національного бюро,як посадової особи суб'єкта владних повноважень у судових справах. Відтак, на момент направлення запиту - 18 вересня 2017 року, Національне агентство встановило відсутність конфлікту інтересів у діях Директора Національного бюро ОСОБА_4 та начальника юридичного управління Національного бюро. Вказані обставини свідчать про створення формальних підстав для впливу на діяльність Національного бюро.

Апелянт зазначав, що у повторному запиті №41-10/38071/17 від 25 жовтня 2017 року Національне агентство здійснило трактування норм Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року №1700-VII(що належить до виключних повноважень Конституційного Суду України) у частині поняття "приватний інтерес". Однак, на думку апелянта, уповноважена особа Національного агентства до моменту направлення відповідних запитів, вправі ініціювати отримання офіційного тлумачення поняття «майновий чи немайновий інтерес особи» чи «приватний інтерес» Конституційним Судом України,і лише після його офіційного тлумачення вирішувати питання про можливість реалізації наданих їм повноважень стосовно направлення запитів про витребування інформації.

Апелянт зазначав, що чинний КУпАП містить окрему норму, яка стосується порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, а саме ч. 2 ст. 172-7 КУпАП. Разом з тим, уповноваженою особою Національного агентства стосовно нього не складено відповідний протокол за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, тобто за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів. Це підтверджує відсутність у його діях складу правопорушення, якестосується реального конфлікту інтересів, та підтверджує незаконність вимог Національного агентства.

На переконання апелянта, видання довіреності на представництво інтересів не може створювати безпосередній причинно-наслідковий зв'язок між діями щодо видання довіреності та юридичними наслідками у формі прийняття судом законного та обґрунтованого судового рішення у справі.

Відтак, відсутній прямий і безпосередній причинно-наслідковий зв'язок між виданням довіреності, можливістю участі у справі та прийняттям судом законного та обгрунтованого рішення, а без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає.

Апелянт зазначав, що суддя місцевого суду не звернув увагу на те, що лист Національного агентства №41-10/33202/17 від 18 вересня 2017 року підписано ОСОБА_7, у той час як повторний лист №41-10/38071/17 від 25 жовтня 2017 року підписаний головою Національного агентства ОСОБА_8 У вказаних листах порушено питання про надання документів лише у справах за позовом ТОВ "Юридична компанія "Студія Права", а не у всіх справах, де представництво інтересів Директора Національного бюро здійснювалося працівниками юридичного управління Національного бюро.

Крім того, копії окремих документів, які пропонувалось надати Національному бюро, наявні у розпорядженні Національного агентства на підставі запиту, направленого до Окружного адміністративного суду міста Києва. ЛистиНаціонального агентства не містили даних про обсяг та характер інформації, яка підлягала наданню, та у листах порушено питання про надання копій документів. Інших вимог запити Національного агентства не містили.

Також апелянт зазначав, що відповідно до ч. 2 ст. 23 Закону України "Про стандартизацію", який набрав чинності 04 липня 2014 року, національні стандарти та кодекси усталеної практики застосовуються на добровільній основі, крім випадків, якщо обов'язковість їх застосування встановлена нормативно-правовими актами. Положення "Національного стандарту України Державна уніфікована система документації Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації Вимоги до оформлювання документів ДСТУ 4163-2003", затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 07 квітня 2005 року №55, не є підзаконним нормативним актом для Національного бюро та не обов'язкові для виконання, а відтак посилання у протоколі про адміністративне правопорушення щодо ненадання належним чином засвідчених копій документів є такими, що не грунтуються на вимогах закону. На підтвердження цих доводів апелянт посилався на лист Міністерства юстиції України №47976/13145-0-417/11 від 08 грудня 2017 року та лист Національного агентства з питань державної служби №10522/10-18 від 02 січня 2018 року.

Крім того, визнавши належним і допустимим доказом лист Національного агентства №41-10/39453/17 від 01 листопада 2017 року, суддя місцевого суду не звернув увагу на те, що на момент складення протоколу про адміністративне правопорушення не сплинув строк надання документів, визначений у зазначеному листі.

У судове засідання суду апеляційної інстанції ОСОБА_4 не з'явився, про день, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений у встановленому законом порядку.

З урахуванням змісту ч. 6 ст. 294 КУпАП, згідно якої неявка в судове засідання особи, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи, крім випадків, коли є поважні причини неявки або в суду відсутня інформація про належне повідомлення цих осіб, вважаю за необхідне розглянути апеляційну скаргу без участі ОСОБА_4 у судовому засіданні.

Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення та додані до апеляційної скарги документи, заслухавши пояснення уповноваженого Національного агентства Козловського А.С. стосовно обставин та підстав для складення протоколу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_4, дослідивши доводи апеляційної скарги, вважаю, щоапеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова судді місцевого суду скасуванню з прийняттям нової постанови, якою провадження у справі підлягає закриттю на підставі пункту 1 ст. 247 КУпАП, у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_4 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-46 КУпАП.

Відповідно до вимог частин 7, 8 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

За наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати постанову та закрити провадження у справі.

За правилами пункту 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин, зокрема, як відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Як убачається із матеріалів справи про адміністративне правопорушення, 13 листопада 2017 р. заступником керівника Департаменту - керівником Першого відділу (м. Київ) Департаменту моніторингу дотримання законодавства про конфлікт інтересів та інших обмежень щодо запобігання корупції КозловськимА.С., як уповноваженою особою Національного агентства відповідно до рішення Національного агентства від 11 серпня 2016 року №9 «Про визначення уповноважених осіб Національного агентства з питань запобігання корупції» (зі змінами), складено протокол про адміністративне правопорушення №41-03/135 стосовно Директора Національного бюро ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 188-46 КУпАП.

Відповідно до даних протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_4, перебуваючи на посаді Директора Національного бюро, в порушення ч. 4 ст. 12 Закону України "Про запобігання корупції" від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII, не виконав законні вимоги Національного агентства та надав з порушенням встановленого законом строку запитувані у листі Національного агентства №41-10/33202/17 від 18 вересня 2017 р. копії документів та інформації, а також надав їх не у повному обсязі, чим вчинив адміністративне правопорушення, що посягає на встановлений порядок управління, передбачене ч. 1 ст. 188-46 КУпАП.

Вказаний протокол про адміністративне правопорушення направлено на розгляд до Солом'янського районного суду м. Києва.

За правилами частин 1-3 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Згідно ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Під складом адміністративного правопорушення розуміється встановлена адміністративним законодавством сукупність об'єктивних і суб'єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням.

Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу в цілому.

Відповідно до статей 245, 280 КУпАП провадження у справах про адміністративні правопорушення має забезпечувати повне, всебічне, й об'єктивне з'ясування всіх обставин справи, що сприяє постановленню законного та обгрунтованого рішення, яке виключало б його двозначне тлумачення і сумніви щодо доведеності вини певної особи в учиненні адміністративного правопорушення.

У справі щодо ОСОБА_4 цих вимог закону не додержано.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 07 липня 2017 року директор ТОВ "Юридична компанія "Студія права" ОСОБА_10 звернувся до Національного агентства із заявою, в якій просив провести перевірку викладених у заяві обставин стосовно вчинення Директором Національного бюро ОСОБА_11 та керівником юридичного управління Національного бюро ОСОБА_12дій, що порушують вимоги Закону України "Про запобігання корупції"від 14 жовтня 2014 року №1700-VII, та вжити невідкладних заходів щодо притягнення до відповідальності осіб, які вчинили дії, що порушують вимоги Закону України "Про запобігання корупції" від 14 жовтня 2014 року № 1700-VI.

Вказана заява мотивована тим, що Директор Національного бюро ОСОБА_11 як особа, уповноважена на виконання функцій держави, використовуючи свої службові повноваження як Директора Національного бюро, діючи всупереч інтересам служби в особистих інтересах, 16 листопада 2015 року видав довіреність на фірмовому бланку Національного бюро, якою надав повноваження керівнику юридичного управління Національного бюро ОСОБА_12 здійснювати представництво його власних інтересів у адміністративних справах №826/10323/16, №826/5044/17 та №826/10321/16, які перебувають у провадженні Окружного адміністративного суду м. Києва, та до участі в яких він притягнутий як третя особа на стороні відповідача, чим вчинив корупційне правопорушення /а.с.п. 40-44/.

Листом Департаменту моніторингу дотримання законодавства про конфлікт інтересів та інших обмежень щодо запобігання корупції Національного агентства №41-10/33202/17 від 18 вересня 2017 р., за підписом керівника Департаменту - уповноваженою особою Національного агентства ОСОБА_7, Національному бюро запропоновано надати інформацію та засвідчені в установленому порядку копії документів щодо надходження та подальшого опрацювання в Національному бюро матеріалів адміністративної справи №826/10323/16, зокрема:

- реєстраційно-контрольні картки та резолюції керівництва Національного бюро щодо визначення відповідальних виконавців та виконання ухвали Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 серпня 2016 р. про закінчення підготовчого провадження та залучення у справу в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача (Державної фіскальної служби України), Директора Національного бюро;

- реєстраційно-контрольні картки та резолюції керівництва Національного бюро щодо визначення відповідальних виконавців та підготовки правової позиції у зв'язку з надходженням позовної заяви ТОВ «Юридична компанія «Студія права»;

- резолюції керівництва Національного бюро щодо визначення представників у вказаній справі у суді;

- копії довіреностей представників у суді;

- письмові пояснення посадових осіб Національного бюро та всі надані до суду докази на їх підтвердження;

- подані представниками клопотання, інші процесуальні документи щодо розгляду справи;

- реєстраційно-контрольні картки та резолюції керівництва Національного бюро щодо визначення відповідальних виконавців та забезпечення представництва інтересів у суді у вказаній справі за отриманими повістками про виклик;

- листування посадових осіб Національного бюро з Окружним адміністративним судом міста Києва у цій справі;

- положення про юридичне управління;

- посадову інструкцію та автобіографічну довідку керівника юридичного управління;

- матеріали конкурсної комісії з проведення конкурсу на зайняття вакантної посади керівника юридичного управління Національного бюро (протоколи конкурсної комісії, порядки денні конкурсної комісії, в тому числі щодо визначення кандидата ОСОБА_12 переможцем конкурсу на зазначену посаду).

Одночасно у примітці до запиту Національного агентства звернуто увагу Національного бюро на встановлені законом строки надання запитуваної інформації, а також попереджено про адміністративну відповідальність, встановлену ст. 188-46 КУпАП, за ненадання інформації, документів, а також порушення встановлених законодавством строків їх надання, надання завідомо недостовірної інформації або не у повному обсязі /а.с.п. 45-47/.

Листом Національного бюро за підписом Директора ОСОБА_4 №01-221/35542 від 05 жовтня 2017 року, Національному агентству надано відповідь про відсутність підстав для надання запитуваної інформації, з посиланням на ч. 1 ст. 21 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" від 14 жовтня 2014 року № 1698-VII, у відповідності до якої, відомості про проходження служби працівниками Національного бюро надаються з дозволу Директора Національного бюро. Як зазначено у листі, запитувані Національним агентством документи є внутрішніми документами Національного бюро, які містять відомості про проходження служби працівниками Національного бюро /а.с.п. 49-52/.

У листі Національного агентства №41-10/38071/17 від 25 жовтня 2017 року, адресованого Директору Національного бюро ОСОБА_4, зазначено про наявність у його розпорядженні інформації стосовно ознак конфлікту інтересів у діяльності посадових осіб Національного бюро під час їх участі у адміністративній справі №826/10323/16, у зв'язку з чим, повторно запропоновано надати інформацію та засвідчені в установленому порядку копії документів, перелік яких зазначено у листі Національного агентства №41-10/33202/17 від 18 вересня 2017 року /а.с.п. 53-55/.

Листом Національного бюро №01-221/39070 від 27 жовтня 2017 року, Національному агентству повторно відмовлено у наданні запитуваної інформації /а.с.п. 56-58/.

02 листопада 2017 року Національним агентством направлено повторний лист №41-10/39453/17 від 01 листопада 2017 року, підписаний Головою ОСОБА_8, у якому від Національного бюро витребувано інформацію та засвідчені в установленому порядку копії документів, які запитувались у листах Національного агентства №41-10/33202/17 від 18 вересня 2017 року та №41-10/38071/17 від 25 жовтня 2017 року /а.с.п. 59-60/.

Листом Національного бюро №05/57304/17 від 03 листопада 2017 року направлено копії документів щодо участі працівників Національного бюро у адміністративній справі №826/10323/16, та документи, що стосуються компетенції юридичного управління Національного бюро та керівника цього підрозділу /а.с.п. 65-67/.

Відповідно до даних листа Національного агентства №41-10/40310/17 від 08 листопада 2017 року, зазначено про невідповідність наданих Національним бюро документів вимогам порядку засвідчення копій документів, визначеному пунктами 5.26, 5.27 "Національного стандарту України Державна уніфікована система документації Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації Вимоги до оформлювання документів ДСТУ 4163-2003", затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 07 квітня 2005 року №55, та порушено питання про надання копій запитуваних документів, що засвідчені в установленому порядку /а.с.п. 72-73/.

У листіНаціонального бюро за підписом Директора ОСОБА_4 №01-221/40594 від 08 листопада 2017 року зазначено, що викладені у листі Національного агентства №41-10/40310/17 від 08 листопада 2017 року вимоги не підлягають виконанню, оскільки не передбачено обов'язковість застосування Національного стандарту України "Державна уніфікована система документації. Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлювання документів. ДСТУ 4163-2003", затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 07 квітня 2005 року №55 /а.с.п. 76-77/.

Оцінивши наведені докази з точки зору належності та допустимості щодо наявності в діях ОСОБА_4 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-46 КУпАП, слід зазначити наступне.

Відповідно до чинного КУпАП, розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише у межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, та суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення.

Це узгоджується з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.

У відповідності до рішень Європейського суду з прав людини ("Малофеєв проти Росії" та "Карелін проти Росії"), увипадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв'язку з відсутністю складу правопорушення.

За нормативним визначенням, адміністративна відповідальність за частиною 1 ст. 188-46 КУпАП України настає у разі невиконання законних вимог (приписів) Національного агентства з питань запобігання корупції щодо усунення порушень законодавства про запобігання і протидію корупції; ненадання інформації; ненадання документів; порушення встановлених законодавством строків їх надання; надання завідомо недостовірної інформації; надання інформації не у повному обсязі.

Кожна з перелічених кваліфікуючих ознак становить окрему складову об'єктивної сторони зазначеного адміністративного правопорушення.

За правиламич. 2 ст. 12 Закону України "Про запобігання корупції" від 14 жовтня 2014 року №1700-VII, Національне агентство вносить керівнику відповідного органу, підприємства, установи, організації припис щодо усунення порушень законодавства, проведення службового розслідування, притягнення винної особи до встановленої законом відповідальності, у випадках виявлення порушення вимог цього Закону щодо етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб або іншого порушення цього Закону.

Припис Національного агентства є обов'язковим для виконання. Про результати виконання припису Національного агентства посадова особа, якій його адресовано, інформує Національне агентство упродовж десяти робочих днів з дня одержання припису.

Як убачається з даних протоколу про адміністративне правопорушення, при викладенні суті вчиненого адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 188-46 КУпАП, вказано про невиконання ОСОБА_4 законних вимог Національного агентства та надання з порушенням встановленого Законом строку запитуваних у листі Національного агентства документів, а також надання їх у неповному обсязі.

Визнавши кваліфікацію дій ОСОБА_4 у частині невиконання ним законних вимог Національного агентства доведеною, суддя місцевого суду не звернув увагу на те, що таке формулювання вчиненого ОСОБА_4 діяння не відповідає диспозиції ч. 1 ст. 188-46 КУпАП.

У протоколі та постанові судді місцевого суду не конкретизовано, які саме законні вимоги (приписи) Національного агентства не виконані ОСОБА_4, враховуючи, що об'єктивна сторона адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 188-46 КУпАП передбачає відповідальність саме за невиконання законних вимог (приписів) Національного агентства щодо усунення порушень законодавства про запобігання і протидію корупції.

У протоколі про адміністративне правопорушення та у постанові судді місцевого суду дії ОСОБА_4 кваліфіковано за ч. 1 ст. 188-46 КУпАП, окрім іншого, як невиконання ним законних вимог Національного агентства.

Із матеріалів справи убачається, що Національне агентство у порядку ч. 2 ст. 12 Закону України "Про запобігання корупції" від 14 жовтня 2014 року №1700-VIIне вносило Директору Національного бюро ОСОБА_4 припис за наслідками розгляду заяви ТОВ "Юридична компанія "Студія права" від 07 липня 2017 року щодо усунення порушень законодавства про запобігання і протидію корупції, зокрема, щодоусунення порушень законодавства, проведення службового розслідування, притягнення винної особи до встановленої законом відповідальності, у випадках виявлення порушення вимог цього Закону щодо етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб або іншого порушення цього Закону.

Ураховуючи викладене, висновки судді місцевого суду про наявність в діях ОСОБА_4 такої кваліфікуючої ознаки складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-46 КУпАП, як невиконання ним законних вимог Національного агентства, є такими, що не відповідають вимогам закону.

Відповідно до пунктів 6, 12-1 ч. 1 ст. 12 Закону України "Про запобігання корупції" від 14 жовтня 2014 року №1700-VII, Національне агентство з метою виконання покладених на нього повноважень має право отримувати заяви фізичних та юридичних осіб про порушення вимог цього Закону, проводити за власною ініціативою перевірку можливих фактів порушення вимог цього Закону; складати протоколи про адміністративні правопорушення, віднесені законом до компетенції Національного агентства, застосовувати передбачені законом заходи забезпечення провадження у справах про адміністративні правопорушення.

Згідно ч. 4 ст. 12, ч. 1 ст. 13 Закону України "Про запобігання корупції" від 14 жовтня 2014 року №1700-VII, державні органи, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи зобов'язані надавати запитувані Національним агентством документи чи інформацію упродовж десяти робочих днів з дня одержання запиту.

Уповноваженими особами Національного агентства є Голова та члени Національного агентства, а також уповноважені Національним агентством посадові особи.

Уповноваженим особам Національного агентства абзацами 2, 3 ч. 2 ст. 13 Закону України "Про запобігання корупції" від 14 жовтня 2014 року №1700-VIIнадано право вимагати необхідні документи та іншу інформацію у зв'язку з реалізацією своїх повноважень з урахуванням обмежень, встановлених законом; отримувати в межах своєї компетенції письмові пояснення від посадових осіб та службових осіб державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування; відповідно до розподілу обов'язків складати протоколи про адміністративні правопорушення у справах, що належать до компетенції Національного агентства.

У відповідності до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» від 14 жовтня 2014 року №1698-VII, Національне антикорупційне бюро України є державним правоохоронним органом, на який покладається попередження, виявлення, припинення, розслідування та розкриття корупційних правопорушень, віднесених до його підслідності, а також запобігання вчиненню нових.

Згідно ч. 3 ст. 4, ч. 1 ст. 6, п. 5 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» від 14 жовтня 2014 року № 1698-VII, забороняється незаконне втручання державних органів, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, політичних партій, громадських об'єднань, інших фізичних або юридичних осіб у діяльність Національного бюро.

Керівництво діяльністю Національного бюро здійснює його Директор, який призначається на посаду та звільняється з посади Президентом України в порядку, визначеному цим Законом.

Директор Національного бюро видає у межах повноважень накази і розпорядження, дає доручення, які є обов'язковими для виконання працівниками Національного бюро.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 вказаного Закону працівники Національного бюро під час виконання покладених на них обов'язків є представниками влади, діють від імені держави і перебувають під її захистом. Ніхто, за винятком уповноважених посадових осіб державних органів у передбачених законами випадках, не має права втручатися в їхню законну діяльність. В інтересах забезпечення особистої безпеки працівників Національного бюро та членів їхніх сімей не допускається розголошення в засобах масової інформації відомостей про місце проживання цих осіб.

Відомості про проходження служби працівниками Національного бюро надаються з дозволу Директора Національного бюро або його заступника.

Вказана норма Закону наділяє Директора Національного бюро правом вибору однієї з форм реалізації наданих йому повноважень - надання або відмову в наданні відомостей про проходження служби працівниками Національного бюро, що дає підстави для висновку про те, що Директор Національного бюро застосовує надані йому в межах закону повноваження при вирішенні питання при наданні дозволу на власний розсуд, без необхідності узгодження у будь-якій формі своїх дій з іншими суб'єктами.

Реалізація цієї функції становить інтелектуально-вольову діяльність Директора Національного бюро, в рамках якої ним і приймається рішення про необхідність надання чи відмови у наданні відомостей про проходження служби працівниками Національного бюро.

Крім того, зазначена норма Закону фактично встановлює правові межі державно-владної діяльності Директора Національного бюро, чим забезпечує охорону від необґрунтованого втручання у сферу діяльності Національного бюро з боку держави та її органів.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, викладеної у рішенні від 02 листопада 2006 року "Волохи проти України" (заява N 23543/02), рішенні від 14 червня 2007 року "Свято-Михайлівська Парафія проти України" (заява N77703/01) в національному праві має бути засіб юридичного захисту від свавільних втручань органів державної влади в права, гарантовані Конвенцією.

Визначення дискреційних повноважень, якими наділені органи державної влади в сфері основоположних прав, у спосіб, що фактично робить ці повноваження необмеженими, суперечило б принципу верховенства права. Відповідно, закон має чітко визначати межі повноважень компетентних органів та чітко визначати спосіб їх здійснення, беручи до уваги легітимну мету засобу, який розглядається, щоб гарантувати особі адекватний захист від свавільного втручання (див., серед інших рішень, Amann v. Switzerland [GC], no. 27798/95, ECHR2000-II, paragraphs55 and 56; Rotari v. Romania [GC], no 28341/95, ECHR 2000-V, paragraphs 55-63).

З системного аналізу диспозиції ч. 1 ст. 188-46 КУпАП, положень абзацу 2 частини 2 ст. 13 Закону України "Про запобігання корупції" від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII та ч. 1 ст. 21 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» від 14 жовтня 2014 року №1698-VII, убачається, що відповідальність за порушення строків надання інформації, документів, та надання їх не у повному обсязі, настає у випадку, якщо така інформація чи документи вимагаються уповноваженим органом Національного агентства на законних підставах, з урахуванням обмежень, встановлених законом.

Як убачається із матеріалів справи, документи, які запропоновано надати Національному бюро на вимогу Національного агентства, викладену у листі №41-10/3302/17 від 18 вересня 2017 року, є внутрішніми документами Національного бюро, та стосуються службових стосунків, зокрема трудових відносин, розподілу обов'язків між працівниками та виконання покладених завдань, та містять відомості про проходження служби працівниками Національного бюро.

Оскільки запитувані відомості про проходження служби працівниками Національного бюро надаються з дозволу Директора, який при прийнятті рішення про відмову у наданні інформації та документів не убачав підстав для їх надання, то суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що Директор Національного бюро ОСОБА_4 діяв в межах повноважень, визначених абзацом 3 ч. 2 ст. 13 Закону України "Про запобігання корупції" від 14 жовтня 2014 року №1700-VII та ч. 1 ст. 21 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» від 14 жовтня 2014 року № 1698-VII.

Крім того, як встановлено під час апеляційного розгляду, ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 серпня 2016 року у адміністративній справі за позовом ТОВ "Юридична компанія "Студія права" до Державної фіскальної служби України про визнання протиправними дій та зобов'язання вчинити дії (справа №826/10323/16), до участі у справі у якості третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, притягнуто Директора Національного бюро ОСОБА_4 як посадову особу /а.с.п. 90-91/.

У відповідності до даних дослідженої під час апеляційного розгляду довіреності від 16 листопада 2015 року №1, Національне бюро, в особі Директора ОСОБА_4, та Директор Національного бюро ОСОБА_4 уповноважив керівника юридичного управління Національного бюро ОСОБА_12 представляти інтереси останніх у всіх судах загальної юрисдикції.

Згідно пунктів 1.4, 2.2, 2.3.9 "Положення про юридичне управління Національного антикорупційного бюро України", затвердженого наказом Директора Національного бюро від 02 березня 2016 року №50, управління забезпечує організацію роботи з питань правового забезпечення Національного бюро відповідно до покладених на нього повноважень.

Основним завданням управління є організація правової роботи, спрямованої на правильне застосування, неухильне дотримання та беззастережне виконання вимог законодавства, інших нормативних актів органами центрального та територіальних управлінь, їх керівниками, директорами та працівниками під час виконання покладених на них завдань і функціональних обов'язків, у межах компетенції здійснення міжнародного співробітництва, а також представництво інтересів Національного бюро в судах.

Діяльність управління спрямована на вирішення таких завдань: представництво у встановленому законодавством порядку інтересів Національного бюро в судах та інших органах.

У відповідності до абзацу 22 пункту II, абзацу 4 пункту III "Посадової інструкції керівника юридичного управління Директора Національного антикорупційного бюро України", затвердженої Директором Національного бюро ОСОБА_4 26 грудня 2016 року, до посадових обов'язків керівника юридичного управління відноситься представлення, за дорученням Директора Національного бюро, в органах державної влади, громадських, наукових, міжнародних та інших організаціях Національне бюро з питань, що стосуються діяльності управління.

Керівник управління в межах наданих йому повноважень має право за дорученням Директора Національного бюро представляти Національне бюро в органах державної влади, громадських, наукових, міжнародних та інших організаціях з питань, заходах міжнародного співробітництва з питань, що стосуються діяльності Національного бюро.

Із системного аналізу норм Закону України "Про запобігання корупції" від 14 жовтня 2014 року №1700-VII убачається, що уповноважена особа Національного агентства має право одержувати, у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 12 цього Закону, від державних органів інформацію, необхідну для виконання покладених на нього завдань, лише у разі виявлення можливих фактів порушення вимог цього Закону.

Як убачається із змісту листів Національного агентства №41-10/3302/17 від 18 вересня 2017 року та №41-10/38071/17 від 25 жовтня 2017 року, у них порушено питання про надання Національним бюро інформації та копій документів для перевірки викладеної у повідомленні ТОВ "Юридична компанія "Студія права" від 07 липня 2017 року інформації стосовно можливих порушень окремими особами Національного бюро вимог ст. 28 Закону України "Про запобігання корупції" від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, та наявності у їх діях ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП.

Даючи оцінку вказаним листам, суд апеляційної інстанції вважає за доцільне зазначити наступне.

Під реальними конфліктом інтересів, у відповідності до ч. 1 Закону України "Про запобігання корупції" від 14 жовтня 2014 року №1700-VII, слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у своєму інформаційному листі №223-943/0/4-17 від 22 травня 2017 року роз'яснив, що при розгляді справ про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 172-7 КУпАП (вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів) слід враховувати необхідність наявності наступних фактів: 1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений; 2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; 3) наявність повноважень на прийняття рішення; 4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об'єктивність або неупередженість рішення.

Для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об'єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Викладені у листі Національного агентства №41-10/3302/17 від 18 вересня 2017 року відомості стосовно видання Директором Національного бюро ОСОБА_4 довіреності на представлення його інтересів як Директора Національного бюро у окремих адміністративних справах керівнику юридичного управління Національного бюро ОСОБА_12, не містять обґрунтованих підстав вважати, щоза викладених обставин існує приватний інтерес, який суперечить службовим чи представницьким повноваженням, та така суперечність реально впливає на об'єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Оскільки Окружним адміністративним судом м. Києва до участі у розгляді справи за позовом ТОВ "Юридична компанія "Студія права" до Державної фіскальної служби України про визнання протиправними дій та зобов'язання вчинити дії, як третю особу на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, притягнуто Директора Національного бюро ОСОБА_4 не як фізичну особу у розумінні статей 24, 25 Цивільного кодексу України, то суд приходить до висновку, що при видачі довіреності від 16 листопада 2015 року №1 на ім'я ОСОБА_12, Директор Національного бюро ОСОБА_4 діяв у межах повноважень, визначених п. 5 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» від 14 жовтня 2014 року № 1698-VII, та у спосіб, передбачений Законом.

Виходячи із законодавчого визначення приватного інтересу, у тому числі і підстав, якими може бути зумовлене його виникнення, у діях Директора Національного бюро ОСОБА_4 щодо видання довіреності на ім'я керівника юридичного управління Національного бюро ОСОБА_12, не вбачається будь-який майновий чи немайновий інтерес, оскільки вказані особи не пов'язані особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками.

Встановивши, що довіреність на представлення інтересів у суді видана саме службовою особою - Директором Національного бюро, уповноважена особа Національного агентства не перевірила достатніх підстав для проведення перевірки можливих фактів порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII, та направлення письмового запиту про одержання інформації, необхідної для проведення такої перевірки.

Таким чином, повідомлення ТОВ "Юридична компанія "Студія права" від 07 липня 2017 року, та лист Національного агентства №41-10/3302/17 від 18 вересня 2017 року не містять обгрунтованих даних на підтвердження наявності підстав щодо існування у діях Директора Національного бюро ОСОБА_4 можливих фактів порушення вимог ст. 28 Закону України "Про запобігання корупції"від 14 жовтня 2014 року №1700-VII,які б давали для уповноважених осіб Національного агентства право у розумінні ст. 12 Закону України "Про запобігання корупції" від 14 жовтня 2014 року №1700-VIIпроводити відповідну перевірку щодо таких фактів.

Наведене підтверджується і даними копії листа керівника Департаменту організації роботи із запобігання та виявлення корупції Національного агентства ОСОБА_6 № 30-14/24737/17 від 21 липня 2017 року, адресованого у відповідь на заяву ТОВ "Юридична компанія "Студія Права" №05-07-01 від 05 липня 2017 року стосовно можливих неправомірних дій директора Національного бюро ОСОБА_4 та керівника юридичного управління Національного бюро ОСОБА_12 при здійсненні представництва інтересів в суді у адміністративних справах №826/10323/16, №826/5044/17 та №826/10321/16.

Як убачається зі змісту вказаного листа, представлення керівником юридичного управління Національного бюро ОСОБА_12 інтересів посадової особи суб'єкта владних повноважень - Директора Національного бюро ОСОБА_4 у адміністративних справах, не є конфліктом інтересів у розумінні ст. 1 Закону України "Про запобігання корупції"від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII /а.с.п. 92-93/.

З наведеного убачається, що уповноваженою особою Національного агентства вже зроблено висновок щодо повідомлення ТОВ "Юридична компанія "Студія Права" від 05 липня 2017 року про можливі неправомірні дії Директора Національного бюро ОСОБА_4, вчинені за тих же обставин, які наведені у повідомленні ТОВ "Юридична компанія "Студія Права" від 07 липня 2017 року, та на підставі якого у Національного бюро витребувано документи.

Таким чином, Директор Національного бюро ОСОБА_4 обгрунтовано відмовив уповноваженій особі Національного агентства у наданні запитуваної інформації, мотивуючи таку відмову встановленими ст. 21 Законом України «Про Національне антикорупційне бюро України» від 14 жовтня 2014 року № 1698-VII обмеженнями для надання інформації про проходження служби, та відсутністю у листі Національного агентства №41-10/3302/17 від 18 вересня 2017 року правових підстав для надання запитуваних відомостей.

Направлення Директором Національного бюро ОСОБА_4 листом від 03 листопада 2017 року до Національного агентства витребуваних документів, не може бути підставою для притягнення ОСОБА_4 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 188-46 КУпАП за порушення строків їх надання та надання не у повному обсязі, оскільки уповноважені особи Національного агентства вимагали надання документів та інформації без урахування обмежень, встановлених законом, та Директор Національного бюро ОСОБА_4 уповноважений відмовити у наданні відомостей про проходження служби працівниками Національного бюро.

Прийнявши рішення про відмову у наданні інформації та документів, зазначених у запиті Національного агентства №41-10/3302/17 від 18 вересня 2017 р., Директор Національного бюро ОСОБА_4 реалізував надане йому ч. 1 ст. 21 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» від 14 жовтня 2014 року №1698-VII право відмовити у наданні таких відомостей.

Такі дії Директора Національного бюро свідчатьпро відсутність у його діях умислу на порушення встановлених законом строків надання Національному агентству інформації та документів, або надання їх не у повному обсязі.

У даному випадку відсутність умислу ОСОБА_4, спрямованого на порушення встановлених законом строків надання Національному агентству інформації та документів, та надання їх не у повному обсязі, свідчить про відсутність однієї із складових елементів адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-46 КУпАП, а саме суб'єктивної сторони, а отже і складу адміністративного правопорушення в цілому.

Крім того, диспозиція ч. 1 ст. 188-46 КУпАП не передбачає відповідальність за надання не засвідчених в установленому законом порядку документів на вимогу Національного агентства, а тому посилання у протоколі про адміністративне правопорушення та у постанові судді місцевого суду на порушення Директором Національного бюро ОСОБА_11 вимог "Національного стандарту України Державна уніфікована система документації Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації Вимоги до оформлювання документів ДСТУ 4163-2003", затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 07 квітня 2005 року №55, та надання запитуваних у листі Національного агентства №41-10/33202/17 від 18 вересня 2017 року копій документів, які не засвідчені в установленому законом порядку є такими, що не стосуються обставин складеного стосовно ОСОБА_4 протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 188-46 КУпАП.

При винесенні оскаржуваної постанови суддя місцевого суду не проаналізував наведені докази, не дав їм оцінки і не дослідив їх у судовому засіданні.

Постанова судді містить лише опис обставин, установлених при розгляді справи без наведення доказів, на підставі яких суддя дійшов висновку про винуватість ОСОБА_4 у вчиненні адміністративного правопорушення.

За таких обставин висновок судді про наявність у діях ОСОБА_4 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-46 КУпАП, є помилковим та судове рішення у справі не можна вважати законним і обгрунтованим.

Отже, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржувана постанова - скасуванню з прийняттям нової постанови, якою провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_4 підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-46 КУпАП.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити.

Постанову судді Солом'янського районного суду м. Києва від 17 січня 2018 року стосовно ОСОБА_4 скасувати, та прийняти нову постанову, якою провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 188-46 КУпАП закрити на підставі пункту 1 ст. 247 КУпАП за відсутності складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-46 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

міста Києва В.В.Мельник