ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2018 р. м. ХарківСправа № 818/1058/17Харківський апеляційний адміністративний суд

у складі колегії:

головуючого судді: Старостіна В.В.

суддів: Рєзнікової С.С. , Бегунца А.О.

за участю секретаря судового засідання Машура Г.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 26.09.2017, суддя О.А. Прилипчук, по справі № 818/1058/17

за позовом ОСОБА_1

до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України Військова частина НОМЕР_1

про визнання протиправним та скасування наказу в частині,поновлення на посаді та виплату грошового утримання,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до відповідача Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Східного регіонального управління ДПС України, командира військової частини генерал-майора Бідило С.В. від 26.06.2017 року № 320-ос в частині припинення (розірвання) із позивачем контракту та звільнення з військової служби за пунктом «и» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту) ч. 6 ст. 26 з застосуванням ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

- поновити позивача на посаді старшого розвідника оперативно-розшукового відділу з місцем дислокації «Середина Буда» оперативно-розшукового управління Східного регіонального управління ДПС України (військова частина НОМЕР_1 ) та виплатити середньоденне грошове утримання за час вимушеного прогулу;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України Військова частина НОМЕР_1 від 25.04.2017 року № 198-ОС в частині припинення контракту та звільнення ОСОБА_1 з військової служби.

Ухвалою Сумського окружного адміністративного суду від 26.09.2017 року позовну заяву ОСОБА_1 в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України Військова частина НОМЕР_1 від 25.04.2017 року № 198-ОС в частині припинення контракту та звільнення з військової служби залишено без розгляду.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що з 2005 року проходив службу у Державній прикордонній службі України. За контрактом про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, укладеним з начальником ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_2 на три роки, з 30.03.2011 року позивач проходив службу інспектором прикордонної служби 3 категорії дозиместрист відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». В зв`язку з особливим періодом, даний контракт не був припинений і діяв до 06.03.2017. За час дії контракту позивач неодноразово переводився на різні місця служби. З жовтня 2016 року позивача було переведено розвідником оперативно-розшукового відділу з місцем дислокації « ІНФОРМАЦІЯ_3 (військова частина НОМЕР_1 ). У лютому 2017 року позивач подав рапорт про укладення нового контракту, але для укладення контракту та його підписання керівництво його не викликало.

25.04.2017 року т.в.о. начальника Східного регіонального управління ДПС України О.Л. Луцьким було направлено попередження про те, що ОСОБА_1 буде звільнений з військової служби за пунктом «и» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту) ч. 6 ст. 26 з застосуванням ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Наказом начальника Східного регіонального управління ДПС України командира військової частини НОМЕР_1 генерал-майора ОСОБА_3 від 26.06.2017 року №-320-ос, із позивачем припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за пунктом «и» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту) ч. 6 ст. 26 з застосуванням ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення з 26.06.2017 року.

Не погоджуючись з такими рішеннями відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 26.09.2017 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись з вказаним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права та невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено наявними в матеріалах справи доказами, що ОСОБА_1 проходив військову службу в Державній прикордонній службі України на посаді розвідника оперативно-розшукового відділу з місцем дислокації « ІНФОРМАЦІЯ_3 (військова частина НОМЕР_1 ) за контрактом про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України від 06.03.2017 року (а.с. 16-19).

Постановою Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 06.04.2016 року по справі №576/1426/17-п ОСОБА_1 було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП (відмова від проходження на стан сп`яніння у зв`язку з керування транспортним засобом) (а.с. 72).

Наказом начальника Східного регіонального управління Держприкордонслужби України від 19.04.2017 року № 268-АГ стосовно ОСОБА_1 призначено службове розслідування (а.с. 48-49).

Висновком службового розслідування (а.с. 50-56) встановлено, що мав місце факт виїзду у період з 12.01.2017 року по 15.01.2017 року прапорщиком ОСОБА_1 за межі гарнізону (за межі відповідної області згідно з адміністративно-територіальним устроєм України, де дислоковано органи, підрозділи Держприкордонслужби) без відповідного дозволу, а також мав місце факт не доповіді прапорщиком ОСОБА_1 своєму керівництву про притягнення до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Наказом начальника Східного регіонального управління Держприкордонслужби України від 21.04.2017 року № 277-аг (а.с. 75) за порушення статей 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статей 11, 13, 49, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, пункту 3 Порядку виїзду військовослужбовців Державної прикордонної служби України в особистих справах за межі гарнізонів, ділянок відповідальності, де дислоковано орган, навчальний заклад, науково-дослідну установу, підрозділ (спеціального призначення) Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ № 149 від 02.03.2016 року, пункту 5.2. Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого спільним наказом МВС, МЗС, Міністерства фінансів України, Адміністрації Держприкордонслужби України, Головного управління Державної служби України, від 05.07.2011 року № 330/151/809/434/146, військової присяги, пункту 1 Контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України від 06 березня 2017 року, старшому розвіднику 2 сектору оперативно-розшукового відділу (з м.д. н.п. Середина Буда) оперативно-розшукового управління Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України прапорщику ОСОБА_1 (П-021441), оголошено дисциплінарне стягнення «попередження про неповну службову відповідність».

Наказом начальника Східного регіонального управління Держприкордонслужби України від 25.04.2017 № 198-ос припинено (розірвано) контракт з ОСОБА_1 (а.с. 96).

Наказом начальника Східного регіонального управління Держприкордонслужби України від 26.06.2017 року № 320-ос, позивача виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення (а.с. 46).

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що начальник Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України при виданні наказів про звільнення позивача з військової служби, діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, оскільки в даному випадку мале місце з боку позивача системність невиконання умов контракту військовослужбовцем, тому оскаржувані накази не підлягають скасуванню.

Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції враховуючи наступне.

Спірні правовідносини регулюються Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу»№ 2232-ХІІ від 25.03.1992 року (далі Закон № 2232-ХІІ), Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженогоУказом Президента України № 1115/2009 від 29.12.2009 року (далі Положення № 1115/2009) та Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24.03.1999 року № 551-XIV «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України»(далі Дисциплінарний статут).

Так, за приписами абзацу 1 преамбули Дисциплінарного статуту, цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Згідно ст. 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до ч. 3 ст. 5 Статуту, стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Порядок накладення дисциплінарних стягнень на військовослужбовців, визначено статтями 8384 Дисциплінарного статуту, згідно з якими на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Колегія суддів зазначає, що підставою для прийняття оскаржуваних наказів, згідно із яким позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовця, були постанова Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 06.04.2017, наказ Східного регіонального управління від 21.04.2017 року № 277-аг, службова записка начальника оперативно-розшукового управління від 21.04.2017 року № 636, подання про звільнення від 24.04.2017 року.

Колегія суддів звертає увагу на те, що в адміністративному позові та в судовому засіданні першої і апеляційної інстанції позивач не спростовував факту вчинення дисциплінарного поступку, обґрунтовуючи власну позицію виключно на відсутності системності невиконання умов контракту.

Але, колегія суддів не бере до уваги зазначені посилання позивача, виходячи з наступного.

У відповідності до п. 284 Положення, військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Пункт 267 Положення визначає, що Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» з ініціативи:

1) командування органу Держприкордонслужби за наявності підстав, передбачених пунктами «а», «б», «в», «г», «е», «є», «ж» та «и» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

Пункт «и» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлює:

ч. 6. Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби:

и) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Так, постановою Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 06.04.2016 року по справі № 576/1426/17-п позивача було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП (відмова від проходження на стан сп`яніння у зв`язку з керування транспортним засобом (а.с. 72).

Наказом начальника Східного регіонального управління Держприкордонслужби України від 21.04.2017 року № 277-аг позивачу оголошено дисциплінарне стягнення «попередження про неповну службову відповідність». Зазначене, стягнення оголошено за самовільний виїзд позивача без дозволу до міста Києва, не утримання від шкідливої звички щодо вживання спиртних напоїв (а.с. 75).

Зазначений наказ від 21.04.2017 року № 277-аг та постанова Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 06.04.2016 року по справі № 576/1426/17-п є чинними та у судовому порядку не скасовані.

Отже, вчинення адміністративного правопорушення не було підставою для видання наказу про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Виходячи із системного аналізу п. 284 Положення зазначено, що для системності невиконання умов контракту необхідно, щоб військовослужбовець два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Отже, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що при виданні наказу начальника Східного регіонального управління Держприкордонслужби України від 25.04.2017 №198-ос про припинення (розірвання) контракту з позивачем, суд вважає, що відповідачем правомірно визначено, що в даному випадку є системність невиконання умов контракту військовослужбовцем, а тому, при виданні наказів про звільнення позивача з військової служби, начальник Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

На підставі зазначеного вище, колегія суддів вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України Військова частина НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу в частині, поновлення на посаді та виплату грошового утримання задоволенню не підлягають.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Відповідно до ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, колегія суддів, переглянувши постанову суду першої інстанції, дійшла висновку, що при прийнятті рішення суд першої інстанції дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. 243, 250, 310, 315, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 26.09.2017 по справі № 818/1058/17 залишити без змін

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя В.В. СтаростінСудді С.С. Резнікова А.О. Бегунц Повний текст постанови складено 06.02.2018 року