ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2017 року м.Житомир справа № 806/2410/17

категорія 6.1

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Нагірняк М.Ф.,

секретар судового засідання Добровольска Н.А.,

за участю: представника позивача ОСОБА_1,

представника відповідача ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ГЕД ХОЛДІНГЗ" до Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Житомирській області про визнання протиправною та скасування постанови № 36-ю/2006/17 від 19.07.2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в сумі 1515600,00 грн., та скасування припису № 86/17-к про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності,

встановив:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ГЕД ХОЛДІНГЗ" звернулося з позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Житомирській області про визнання протиправними та скасування постанови № 36-ю/2006/17 від 19.07.2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в сумі 1515600,00 грн., та скасування припису № 86/17-к про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

В судовому засіданні представник Позивача, Товариства з обмеженою відповідальністю "ГЕД ХОЛДІНГЗ", позовні вимоги підтримав в повному обсязі і пояснив, що отримавши 05.09.2017року постанову про відкриття виконавчого провадження державним виконавцем Шевченківського відділу ДВС міста Дніпра, стало відомо про оскаржувану постанову Відповідача про накладання штрафу. Із тексту оскаржуваної постанови Позивачу стало відомо про наявність оскаржуваного припису.

Представник Позивача вважає, що Відповідач при ухваленні оскаржуваного наказу та припису безпідставно дійшов висновку про виконання будівельних робіт з реконструкції АЗС за адресою: вул.Європейська,69-а в місті Бердичеві Житомирської області проводилося без належного дозволу. ТОВ "ГЕД ХОЛДІНГЗ" є власником вказаної земельної ділянки і на проведення таких робіт 25.05.2017року отримало відповідний дозвіл Державної архітектурно-будівельної інспекції України. На думку представника Позивача, невнесення такого дозволу до відповідного державного реєстру не можна ототожнювати із його відсутністю, так як це не є виною Позивача.

Представник Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Житомирській області, Відповідача по справі, проти позову заперечила і пояснила, що на підставі звернення громадської організації "Наша влада" була призначена та проведена позапланова перевірка об'єкта "Реконструкція АЗС зі встановленням додаткового модульного автогазозаправного обладнання за адресою: вул.Європейська,69-а, м.Бердичів", терміни проведення якої було продовжено. В ході перевірки уповноваженою особою Позивача на підтвердження правомірності проведення будівельних робіт була надана копія дозволу на виконання вказаних робіт від 13.06.2017року. Згідно службової записки директора Департаменту дозвільних процедур Державної архітектурно-будівельної інспекції України вказаний дозвіл відсутній в державному реєстрі. Відсутність такого дозволу свідчить про незаконність проведення Позивачем вказаних будівельних робіт, що стало підставою для винесення оскаржуваних припису та постанови.

Представник Відповідача також зазначила, що в державному реєстрі відсутній також дозвіл на виконання вказаних робіт від 25.05.2017року, що стало підставою для звернення до правоохоронних органів. 24.08.2017року відомості щодо факту підробки такого дозволу внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Розглянувши подані Позивачем документи та матеріали, заслухавши пояснення представника Позивача, заперечення представника Відповідача, покази свідків, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення на них, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку, що позов підлягає задоволенню за таких підстав.

Спірні правовідносини між сторонами по даній справі щодо порядку та підстав здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, в тому числі щодо правомірності виконання будівельних робіт, регулюються правовими нормами Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності " від 17 лютого 2011 року N 3038-VI (надалі-Закон N3038-VI), що були чинні на день виникнення спору.

В судовому засіданні встановлено, що відповідно до дослідженого судом наказу на проведення позапланової перевірки від 26.06.2017року №65П уповноваженими особами Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області дійсно була проведена позапланова перевірка, про що складено відповідний акт перевірки від 05.07.2017року № 1006/7/К/15/006 (а.с.100-108). Як зазначено в наказі від 26.06.2017року №65П, проведення такої перевірки було зумовлено дорученням Державної архітектурно-будівельної інспекції України №40-9008 від 27.04.2017року ( (а.с.109-110,133).

Відповідно до статті 41 Закону N3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Алгоритм дій Відповідача щодо порядку здійснення архітектурно-будівельного контролю визначається правовими нормами Закону N3038-VI, Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 5 квітня 2007 року N 877-V (надалі - Закон N 877-V) та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року N 553 (далі - Порядок N 553).

Частиною четвертою статті 2 Закону N 877-V зазначено, що заходи контролю здійснюються органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідній сфері.

Безспірно , відповідно до вимог п.6 ч.1 ст.41 Закону N3038-VI звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності є самостійною підставою для проведення позапланової перевірки.

Згідно із частиною 11 статті 4 Закону N 877-V плановий чи позаплановий захід повинен здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником.

Аналогічно, відповідно до абз. 1 п. 9 Порядку N 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Наведена норма кореспондує з правом суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (п. 13 Порядку N 553).

В судовому засіданні встановлено та визнається сторонами, що вказана спірна перевірка була розпочата уповноваженими особами Відповідача 29.06.2017року за участі фізичної особи ОСОБА_3.

Разом з тим, суд вважає безпідставними доводи Відповідача та його представника в судовому засіданні, що ОСОБА_3 на час перевірки був уповноваженою особою Позивача згідно довіреності № 2906. При дослідженні в судовому засіданні вказаної довіреності встановлено, що вона не містить дати її вчинення (а.с.86).

В частині третій статті 247 Цивільного кодексу України прямо зазначено, що довіреність, у якій не вказана дата її вчинення, є нікчемною.

Таким чином, вказана позапланова перевірка була проведена без присутності суб'єкта містобудування або його представника.

Більш того, приписами абзацу другого частини четвертої статті 6 Закону N 877-V не допускається продовження строку здійснення позапланового заходу.

Всупереч вказаними вимогам Закону наказом Відповідача №66П від 03.07.2017року, дослідженого в судовому засіданні, термін проведення вказаної позапланової перевірки був продовжений на два робочі дні (04.07.2017 - 05.07.2017) (а.с.134).

Як зазначено в дослідженому судом акті перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 05.07.2017року, та відповідно до пояснень представника Відповідача уповноваженими особами Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області, окрім іншого, було встановлено, що будівельні роботи на об'єкті "Реконструкція АЗС зі встановленням додаткового модульного автогазозаправного обладнання за адресою: вул.Європейська,69-а, м.Бердичів" проводяться без відповідного дозволу, так як дозвіл на виконання будівельних робіт на вказаному об'єкті від 13.06.2017року №115171641474 не внесений до відповідного реєстру.

Вказані порушення стали підставою для прийняття:

- припису Головними інспекторів будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Житомирській області №86/17-к від 05.07.2017р. припису Товариству з обмеженою відповідальністю "ГЕД ХОЛДІНГЗ" про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності А.С.19);

- постанови Головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Житомирській області № 36-ю/2006/17 від 19.07.2017р. про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "ГЕД ХОЛДІНГЗ" штрафу за вчинення правопорушення, передбаченого абз.2 п.3 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" в сумі 1515600,00 грн.(а.с.20).

Спірні правовідносини між сторонами по даній справі щодо порядку та підстав застосування штрафу до суб'єктів містобудування за правопорушення у сфері містобудівної діяльності регулюються правовими нормами Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" від 14 жовтня 1994року (в редакції Закону України від 22 грудня 2011 року N 4220-VI (надалі-Закон N4220-VI), що були чинні на день виникнення спору.

Процедура накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності врегульована правовими нормами Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1995 р. N 244 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 2 жовтня 2013 р. N 735) (надалі-Порядок N 244).

Безспірно , відповідно до вимог абз.2 п.3 ч.2 ст.2 Закону N4220-VI суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів, несуть відповідальність у вигляді штрафу за виконання будівельних робіт без отримання дозволу на їх виконання.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотримання принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення (дія); 9) з урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Доводи Відповідача та його представника в суді щодо правомірності винесення оскаржуваної постанови Головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Житомирській області № 36-ю/2006/17 від 19.07.2017р. не знайшли свого підтвердження з огляду на таке.

По -перше: як зазначено в оскаржуваній постанові, вона винесена за результатами розгляду протоколу від 05.07.2017року про скоєння Позивачем правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що виразилося в порушенні вимог п.3 ч.1 ст.37 Закону N3038-VI (а.с.136).

Суд зазначає, що частина перша статті 37 Закону N3038-VI не містить жодних пунктів, а тому Позивач не міг порушувати вимог п.3 ч.1 ст.37 Закону N3038-VI.

Крім того, в розумінні вимог п.19 Порядку N 244 наявність чи відсутність правопорушення, винність відповідного суб'єкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, встановлюється на підставі доказів, які зазначені в протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Вказаний протокол, як і акт перевірки складені 05.07.2017року, тобто за межами строків проведення вказаної спірної позапланової перевірки, а тому в розумінні вимог ст.74 КАС України не можуть бути взятими до уваги судом, так як одержані із порушенням порядку, встановленого законом.

При цьому суд зазначає, що вказаний протокол, як і акт перевірки складені без участі належного представника Позивача та без його фактичної участі, так як в судовому засіданні свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_3 підтвердили, що ОСОБА_3 був присутній лише 29.06.2017року, а акт перевірки і протокол складалися 05.07.2017року.

По -друге, згідно доводів Відповідача будівельні роботи на об'єкті "Реконструкція АЗС зі встановленням додаткового модульного автогазозаправного обладнання за адресою: вул.Європейська,69-а, м.Бердичів" проводяться без відповідного дозволу, так як дозвіл на виконання будівельних робіт на вказаному об'єкті від 13.06.2017року №115171641474 не внесений до відповідного реєстру.

Всупереч вимогам ст.75 КАС України представник Відповідача не надав суду жодних підтверджень щодо достовірності обставин отримання копії дозволу на виконання будівельних робіт на вказаному об'єкті від 13.06.2017року №115171641474.

Більш того, представник Позивача зазначив, що спірні будівельні роботи проводяться на підставі іншого дозволу на виконання будівельних робіт на вказаному об'єкті від 25.05.2017року №115171451474 (а.с.18).

При дослідженні в судовому засіданні вказаного дозволу встановлено, що він виданий головним інспектором будівельного нагляду відділу методології та нагляду за здійсненням декларативних процедур Департаменту дозвільних процедур Державної архітектурно-будівельної інспекції України ОСОБА_5. На вказаному дозволі міститься підпис вказаної посадової особи та її персональна печатка.

Представник Відповідача підтвердила наявність такої посадової особи та її персональні дані, жодних належних доказів щодо можливої фальсифікації вказаного дозволу суду не надано.

Суд вважає помилковим ототожненням Відповідачем факту відсутності вказаного дозволу у відповідному Реєстрі із фактом його невидачі. За приписами п.4 Порядку ведення єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 24 червня 2011р. N 92, подання даних для внесення їх Держархбудінспекцією до реєстру здійснюється відповідальними посадовими особами органів державного архітектурно-будівельного контролю, а не Позивачем.

Суд вважає також помилковим ототожненням Відповідачем факту внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань певної інформації із встановленням достовірності факту щодо самої протиправності видачі такого дозволу.

По -четверте, за приписами статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Пункт 1 статті 6 Конвенції у відповідних частинах передбачає, що Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов’язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

В п.88 рішення Європейського суду з прав людини у справі "ОСОБА_6 проти України" (Заява № 21722/11) від 9 січня 2013 року (остаточне від 27.05.2013р.) прямо зазначено, що адміністративний або парламентський орган може вважатися "судом" у матеріально-правовому значені цього терміну за його відповідності критеріям, викладеним у справі "Вільхо Ескелайнен та інші проти Фінляндії" (див. рішення у справах "Аргіру ті інші проти Греції" (Argyrou and Others v. Greece), заява № 10468/04, п. 24, від 15 січня 2009 року, та "Савіно та інші проти Італії" (Savino and Others v. Italy), заяви №№ 17214/05,20329/05 та 42113/04, пп. 72-75, від 28 квітня 2009 року).

Європейський суд з прав людини зазначає, що особа, яка ініціює застосування певних заходів до особи, повинна бути позбавлена можливості брати участь у прийнятті відповідного рішення, так як це може вплинути на гарантію безсторонності.

Судом встановлено, що Головні інспектори будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Житомирській області ОСОБА_7 і ОСОБА_4 одночасно були особами, які проводили вказану спірну позапланову перевірку відносно Позивача, ініціювали застосування до Позивача відповідних заходів державного впливу, розглядали власні матеріали перевірки і ухвалювали оскаржувані постанову та припис.

По -п'яте, в судовому засіданні також знайшли своє підтвердження доводи представника Позивача про позбавлення права Позивача на участь у процесі прийняття оскаржуваної постанови. Позивач не був в установленому порядку повідомлений про дату, час і місце розгляду справи та про їх результати.

Надане суду представником Відповідача повідомлення про вручення Позивачу певного відправлення не містить опису вкладення, а тому не може підтверджувати факт вручення Позивачу чи його уповноваженій особі саме копій оскаржуваних постанови та припису. На всіх досліджених в судовому засіданні екземплярах оскаржуваної постанови відсутня відмітка про направлення її копії Позивачу.

Зазначене дає право суду визнати обґрунтованими доводи представника Позивача, що про наявність оскаржуваних рішень стало відомо лише 05.09.2017року при отриманні постанови про відкриття відповідного виконавчого провадження, а тому суд вважає, що позов подано із дотримання встановлених строків (а.с.23-24).

Отже, оскаржувані постанова Головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Житомирській області № 36-ю/2006/17 від 19.07.2017р. про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "ГЕД ХОЛДІНГЗ" штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в сумі 1515600,00 грн. та припис Головних інспекторів будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Житомирській області №86/17-к від 05.07.2017р. Товариству з обмеженою відповідальністю "ГЕД ХОЛДІНГЗ" про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності винесені не на підставі вимог чинного законодавства, за відсутності підстав для їх винесення, без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких таке рішення спрямоване, без урахування всіх обставин, що мають значення для їх прийняття, упереджено та без урахування права особи на участь у процесі його прийняття, а тому є протиправними та підлягають скасуванню, а позовні вимоги Позивача - задоволенню.

Відповідно до вимог ст.ст.139-143 КАС України сплачені Товариством з обмеженою відповідальністю "ГЕД ХОЛДІНГЗ" 24324,00грн. судового збору відносяться до судових витрат і підлягають відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області.

Керуючись статтями 2,90,139-143,242-246,250,255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Позов задовольнити, визнати протиправним та скасувати:

- постанову Головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Житомирській області № 36-ю/2006/17 від 19.07.2017р. про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "ГЕД ХОЛДІНГЗ" штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в сумі 1515600,00 грн.;

- припис Головних інспекторів будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Житомирській області №86/17-к від 05.07.2017р. Товариству з обмеженою відповідальністю "ГЕД ХОЛДІНГЗ" про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Судові витрати Товариства з обмеженою відповідальністю "ГЕД ХОЛДІНГЗ" (м.Дніпро, вул Миронова,30, офіс70, код ЄДРПОУ 32714059) у вигляді судового збору в сумі 24324,00грн. підлягають відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Житомирській області (м.Житомир, майдан Корольова,12).

Рішення набирає законної сили у строк та у порядку, що визначені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України, і може бути оскаржене до Житомирського апеляційного адміністративного суду у порядку, визначеному статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення через суд першої інстанції.

Головуючий суддя М.Ф. Нагірняк

Повне судове рішення складене 27 грудня 2017 року