ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

Іменем України

19 грудня 2017 року

Сєвєродонецьк

Справа № 812/1765/17

Луганський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Секірської А.Г.,

за участю секретаря – Вакуленка А.В.,

позивача – ОСОБА_1,

представника позивача – ОСОБА_2, договір від 08.11.2017;

представника відповідача – ОСОБА_3, договір від 04.01.2017 № 12,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду у м. Сєвєродонецьку справу за адміністративним позовом фізичної особи – підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Луганській області про визнання протиправним та скасування рішення від 27.10.2017 № 25,

ВСТАНОВИВ:

21 листопада 2017 року на адресу Луганського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов фізичної особи – підприємця ОСОБА_1 (далі – позивач, ФОП ОСОБА_1В.) до Головного управління Держпродспоживслужби в Луганській області (далі – відповідач, ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області) про визнання протиправним та скасування рішення від 27.10.2017 № 25.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 27.10.2017 в.о. начальника ГУ Держспоживслужби в Луганській області ОСОБА_4 у присутності позивача на підставі матеріалів справи та протоколу № 24 засідання комісії з розгляду справ про порушення законодавства про рекламу від 29.09.2017, встановив, що позивачем розповсюджується зовнішня реклама на магазині «Арбат», розташованому за адресою: м. Сєвєродонецьк, вул. Курчатова, 22/1, право здійснювати господарську діяльність в якому відповідно до ліцензії на торгівлю алкогольними напоями № 712146400354 з терміном дії з 12.02.2017 по 12.02.2018 належить позивачу. Реклама містить зображення алкогольних напоїв – «Pilsner Urquell», «Kozel», «Staropramen», «Tuborg», що є ознаками порушення абз. 8 ч.2 ст. 22 Закону України «Про рекламу» - містить зображення алкогольних напоїв, що забороняється засобами зовнішньої реклами.

Керуючись абз. 8 ч.2 ст. 22, п.3 ч.2 ст.27, ч.6 ст. 27, ч.7 ст.2-7 Закону України «Про рекламу», ч.2 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого постановою КМУ від 26.05.2004 № 693, в.о. начальника ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області ОСОБА_4 прийняв рішення від 27.10.2017 № 25, яким, зокрема, за неподання інформації щодо вартості розповсюдженої реклами накласти на суб’єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі 1700,00 грн; у зв’язку з неможливістю встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог Закону України «Про рекламу», накласти на суб’єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі 3383,00 грн.

З посиланням на статті 5, 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», статтю 3 Закону України «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», позивач зазначив, що 29.09.2017 при проведенні перевірки посадовими особами ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області йому не надано було для ознайомлення повідомлення чи погодження органу виконавчої влади на чергову або позапланову перевірку. З даними документами позивача не ознайомлено як при складанні протоколу, так і при винесенні рішення, що свідчить про відсутність такого повідомлення та погодження на перевірку. При проведенні перевірки була присутня продавець, позивача викликано не було.

Вітрина магазину з зображенням продуктів харчування та пляшок з зображення марок пива «Pilsner Urquell», «Kozel», «Staropramen» та вхідні двері до магазину, на яких зображено дві пляшки пива «Tuborg», не є спеціальною, тимчасовою і стаціонарною конструкцією, розташованою на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг, в розумінні статті 1 Закону України «Про рекламу». Загальну інформацію про товар, який знаходиться в асортименті, міг отримати на зовнішній поверхні магазину «Арбат» та вхідній двері до магазину, на яких зображені пляшки пива «Pilsner Urquell», «Kozel», «Staropramen», «Tuborg», і то без конкретної вказівки наявності алкоголю в пиві. Тобто впевнено сказати, що зображено марки саме алкогольного, а не безалкогольного пива неможливо. Також марка пива «Kozel» на території України у зв’язку з подіями в ОРДЛО не виробляється і відповідно не продається.

Тобто, на думку позивача, ніхто не може стверджувати, що на зовнішній поверхні магазину «Арбат» та вхідній двері до магазину, на яких зображені пляшки пива «Pilsner Urquell», «Kozel», «Staropramen», «Tuborg», є саме алкогольними напоями, а на них не зображені дані марки безалкогольного пива, оскільки дані виробники випускають і безалкогольне пиво, яке розповсюджено і користується попитом. Крім того, етикетка пива «Staropramen» старого зразку і вже не використовується багато років.

Дана вітрина орендованого приміщення під магазин була виготовлена власником приміщення – ОСОБА_5, тому позивач ніяким чином до змісту та вартості реклами на вітрині магазину не має відношення. На пляшках не вказано щільність та відсоток алкоголю, кількість алкоголю в пляшках, що неможливо вказати, що це реклама саме алкогольного напою. Також у оскаржуваному рішенні в п. 3 вказано про зобов’язання суб’єкта господарювання ФОП ОСОБА_6, який не має відношення до підприємницької діяльності позивача, у 15-денний термін сплатити штраф.

Також позивач послався на те, що згідно зі ст. 3 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» органам і посадовим особам, уповноваженим законами здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, у період та на території проведення антитерористичної операції тимчасово забороняється проведення планових та позапланових перевірок суб’єктів господарювання, що здійснюють діяльність у зоні проведення антитерористичної операції, крім позапланових перевірок суб’єктів господарювання, що відповідно до затверджених Кабінетом ОСОБА_7 України критеріїв оцінки ступеня ризику від провадження господарської діяльності віднесені до суб’єктів господарювання з високим ступенем ризику.

На підставі викладеного позивач просить суд:

1) визнати протиправним та скасувати рішення в.о. начальника ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області ОСОБА_4 від 27.10.2017 № 25 про накладення штрафу на суб’єкта господарювання ФОП ОСОБА_1, ідентифікаційний код юридичної особи НОМЕР_1, який мешкає за адресою: м. Сєвєродонецьк, с. Сиротине, вул. Некрасова, буд. 59, за неподання інформації щодо вартості розповсюдженої реклами у розмірі 1700,00 грн;

2) визнати незаконним та скасувати рішення в.о. начальника ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області ОСОБА_4 від 27.10.2017 № 25 про накладення штрафу на суб’єкта господарювання ФОП ОСОБА_1, ідентифікаційний код юридичної особи НОМЕР_1, який мешкає за адресою: м. Сєвєродонецьк, с. Сиротине, вул. Некрасова, буд. 59, у зв’язку з неможливістю встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням Закону України «Про рекламу», у розмірі 3383,00 грн.

Позивач та його представник у судовому засіданні позовні вимоги підтримали, надали пояснення аналогічні, викладеним у позові, просили суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача проти позову заперечував з підстав, викладених у письмових запереченнях проти позову від 05.12.2017 вх. № 30023/2017 (арк.спр.40-50), так, зазначив, що оскаржуване рішення винесено у відповідності до Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого постановою Кабінету ОСОБА_7 України від 26.05.2004 № 693, про наявність процесуальних порушень позивач не зазначає. Відповідно до вимог абз. 8 ч.2 ст. 22 Закону України «Про рекламу» реклама алкогольних напоїв, реклама знаків для товарів і послуг, інших об’єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються алкогольні напої, забороняється засобами зовнішньої реклами. Згідно з п.3 ч. 2 ст. 27 Закону відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть розповсюджувачі реклами, винні в порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами.

На думку представника відповідача, необгрунтованими є доводи позивача щодо відсутності правових підстав для здійснення посадовою особою ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області контролю за дотриманням законодавства про рекламу, оскільки норми статті 3 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» не поширюються на норми Закону України «Про рекламу» в частині проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю), а отже і норми Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» не поширюються на норми Закону України «Про рекламу». Вказані доводи наведено в листах Держпродспоживслужби України від 22.05.2017 № ЦА-154/3990-17 та від 27.07.2017 № ЦА-154/8507-17. Крім того, позивачем вимоги про визнання протиправними дій посадової особи ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області не заявляються. Також позивачем не заявлено вимоги про скасування п.3 резолютивної частини рішення від 27.10.2017, факт наявності в якому даних іншого суб’єкта господарювання пояснюється технічною помилкою і не впливає на спірні правовідносини.

Твердження позивача про неможливість визначити із зображення на зовнішній поверхні магазину «Арбат», алкогольне чи безалкогольне пиво рекламується, є, на думку представника відповідача, необгрунтованим, оскільки на зображеннях пляшок пива не міститься інформації про те, що воно є безалкогольним, внаслідок чого реклама сприймається саме як реклама алкогольного пива. Відповідно до інформації, розміщеної на сайтах виробників пива «Pilsner Urquell», «Kozel», «Staropramen», «Tuborg», такі сорти пива містять спирту етилового понад 0,5 відсотка об’ємних одиниць.

У статті 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» наведено визначення понять алкогольних напоїв, слабоалкогольних напоїв, пива та пива безалкогольного. Розповсюджена позивачем реклама містила зображення пляшок пива і знаки, під якими випускаються алкогольні напої, інформація про безалкогольність пива в рекламі відсутня, що свідчить про правомірність оскаржуваного рішення від 27.10.2017 № 25.

Щодо посилань позивача на те, що право власності на приміщення, на якому розміщено рекламу, належить іншій особі, представник відповідача зазначив, що системний аналіз положень статей 767, 780 та 795 Цивільного кодексу України та Закону України «Про рекламу» дає змогу дійти висновку, що після отримання в найм приміщення відповідальність за розміщену на ньому рекламу несе позивач, який прийняв орендоване приміщення у певному стані, як розповсюджувач цієї реклами.

На підставі викладеного представник відповідача просив відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Ухвалою суду від 19.12.2017 вирішено подальший розгляд справи здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих сторонами доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст.72-77 КАС України, суд дійшов наступного.

В судовому засіданні судом встановлено, що ОСОБА_1 зареєстрований як фізична особа – підприємець 16.05.2016 за № 23830000000012022, що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань від 04.12.2017 за № НОМЕР_2 (арк. спр. 32-34).

25.01.2017 між ОСОБА_5 як орендодавцем та ОСОБА_1 як орендарем укладено договір оренди нежитлового приміщення № 25/01, відповідно до п.п.1.1 якого орендодавець передає, а орендар приймає у платне строкове користування з цільовим призначенням роздрібна торгівля нежитлове приміщення, загальною площею 25 кв.м., розташоване за адресою: м. Сєвєродонецьк, вул. Курчатова, 22/1. Строк оренди до 01.02.2018 (арк.спр. 18-20).

25.01.2017 сторонами договору підписано акт приймання – передачі обладнання магазину (арк.спр. 21).

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд виходить з такого.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини врегульовано Законом України від 03.07.1996 № 270/96-ВР «Про рекламу», Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженим постановою Кабінету ОСОБА_7 України від 26.05.2004 № 693 (далі – Порядок № 693).

Відповідно до пункту 8 Порядку № 693 накладати штрафи на рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами мають право Голова Держспоживінспекції, його заступники, начальники територіальних органів Держспоживінспекції та їх заступники.

Згідно із пунктом 1 постанови Кабінету ОСОБА_7 України від 10.08.2014 № 442 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» утворено Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, реорганізувавши шляхом перетворення Державну ветеринарну та фітосанітарну службу і приєднавши до Служби, що утворюється, Державну інспекцію з питань захисту прав споживачів і Державну санітарно-епідеміологічну службу.

У відповідності до положень пункту 1 постанови Кабінету ОСОБА_7 України від 02.09.2015 № 667 «Про затвердження положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів» (далі – постанова № 667) Держпродспоживслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом ОСОБА_7 України через ОСОБА_7 аграрної політики та продовольства та який реалізує державну політику у сфері, зокрема, державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу в цій сфері.

Підпунктом 9 пункту 4 постанови № 667 визначено, що Держпродспоживслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про рекламу в частині захисту прав споживачів реклами, приймає рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження.

Відповідно до пункту 1 Положення про Головне управління Держпродспоживслужби в області, в місті Києві, затвердженого наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 15.02.2016 № 45, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 11.03.2016 за № 365/28495, Головне управління Держпродспоживслужби в області, в місті Києві (далі - Головне управління Держпродспоживслужби) є територіальним органом Держпродспоживслужби вищого рівня та їй підпорядковане.

Згідно із частиною першою статті 26 Закону України «Про рекламу» контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень, зокрема, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства

про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.

Пунктом 1 Порядку № 693 визначено, що цей Порядок регулює питання накладення уповноваженими особами Держспоживінспекції та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі (далі - територіальні органи) штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу (крім штрафів, накладення яких належить виключно до компетенції Антимонопольного комітету і регулюється законодавством з питань авторського права та суміжних прав).

Відповідно до частини другої статті 26 Закону України «Про рекламу» на вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов'язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення,

відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.

Крім того, відповідний орган державної влади має право:

вимагати від рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами усунення виявлених порушень вимог законодавства;

вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю;

надавати (надсилати) рекламодавцям, виробникам та розповсюджувачам реклами обов'язкові для виконання приписи про усунення порушень;

приймати рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження;

приймати рішення про зупинення розповсюдження відповідної реклами.

Органи державної влади зобов'язані повідомляти рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справ про порушення ними вимог законодавства про рекламу не менше ніж за п'ять робочих днів до дати розгляду справи.

Згідно із частиною третьою статті 26 Закону України «Про рекламу» рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами під час розгляду питання про порушення цього Закону мають право:

бути присутніми на засіданні державного органу під час розгляду питання про порушення ними цього Закону;

подавати необхідні документи, давати пояснення;

отримувати копію протоколу засідання та рішення державного органу, прийнятого щодо них;

оскаржувати дії чи бездіяльність зазначеного державного органу та його посадових осіб до суду.

Підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (далі - справа) є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів (пункт 9 Порядку № 693).

Пунктом 10 Порядку № 693 визначено, що протокол про порушення законодавства про рекламу подається Держспоживінспекції або її територіальним органам за місцем вчинення порушення.

Протокол розглядається у місячний строк.

За наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи (пункт 11 Порядку № 693).

Згідно із пунктом 12 Порядку № 693 справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду.

До строку розгляду справи не зараховується час на отримання необхідних доказів і проведення експертизи.

Строк розгляду справи може бути продовжений Головою Держспоживінспекції, його заступниками, начальниками територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступниками не більше ніж на три місяці.

Відповідно до пункту 13 Порядку № 693 посадові особи Держспоживінспекції та її територіальних органів, які розглядають справу:

перевіряють відповідність реклами вимогам законодавства до змісту та достовірності реклами, порядку її виготовлення і розповсюдження;

отримують документи, усні чи письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, що стосується порушень законодавства про рекламу;

готують попередні висновки і вносять їх на розгляд Голови Держспоживінспекції, його заступників, начальників територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступників.

Держспоживінспекція та її територіальні органи повідомляють рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи не пізніш як за три дні до дати розгляду, а у невідкладних випадках - не пізніш як за один день (пункт 14 Порядку № 693).

Справа розглядається за участю представника особи, щодо якої порушено справу. В разі його відсутності справу може бути розглянуто, якщо незважаючи на своєчасне повідомлення про місце і час розгляду справи не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення розгляду справи (пункт 16 Порядку № 693).

Згідно із пунктом 18 Порядку № 693 за результатами розгляду справи приймається рішення, що оформляється у двох примірниках, один з яких залишається у Держспоживінспекції або її територіальному органі, другий - у 10-денний строк надсилається особі, стосовно якої було прийнято рішення, або видається її представникові під розписку.

Судом установлено, що 04.09.2017 посадовою особою Головного управління Держпродспоживслужби в Луганській області складено протокол про порушення законодавства про рекламу № 31, згідно з яким фізичною особою – підприємцем ОСОБА_1, ідентифікаційний код фізичної особи НОМЕР_1, місце проживання: ІНФОРМАЦІЯ_1, м. Сєвєродонецьк, Луганська область, 93400, розміщена зовнішня реклама на магазину «Арбат», розташованому за адресою: АДРЕСА_1, - містить зображення алкогольних напоїв: «Pilsner Urquell», «Kozel», «Staropramen», «Tuborg», що є ознаками порушення абз. 8 ч.2 ст. 22 Закону України «Про рекламу», а саме: реклама алкогольних напоїв, реклама знаків для товарів і послуг, інших обєктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються алкогольні напої, забороняється засобами зовнішньої реклами. Вимогою від 04.09.2017 субєкту господарювання запропоновано надати перелік документів, що необхідні для провадження у справі про порушення законодавства про рекламу (арк. спр. 51).

Вимогою від 04.09.17 № 01-11/06/1926 в порядку частини 2 статті 26 Закону України «Про рекламу», направленою ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області, позивачу запропоновано надати до Головного управління засвідчені в установленому порядку копії наступних документів щодо розміщеної реклами: свідоцтва про державну реєстрацію ФОП ОСОБА_1, письмові пояснення, договір з розміщувачем (виробником, замовником) реклами, актів виконаних робіт до нього, документів щодо вартості розповсюдженої реклами, та/або виготовлення реклами, документів, що підтверджують факт оплати за виготовлену рекламу (макетів реклами, тощо), документи на право власності (користування) на об’єкт майна за вищевказаною адресою, іншу інформацію, що може мати істотне значення для прийняття Головним управлінням рішення (арк. спр. 63-64).

Вимога отримана родичем позивача ОСОБА_8 08.09.2017, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (арк. спр. 65).

13.09.2017 ФОП ОСОБА_1 на виконання вимоги надано копію договору оренди нежитлового приміщення від 25.01.2017 № 25/01 та пояснення, відповідно до яких, на його думку, в його діях порушення законодавства про рекламу відсутні, оскільки господарську діяльність в магазину «Арбат», розташованому на вул. Курчатова, 22, почав з 01.02.2017. Прийняв магазин з зазначеними на фотографіях зображеннями, договорів з рекламодавцями не укладав. Зображення знаходяться на вітрині магазину, тобто в місці реалізації продукції, і зображення рекламою не вважає. Також зазначив, що при проведенні фотозйомки майна без його згоди та присутності порушено його права згідно зі статтею 307 Цивільного кодексу України (арк.спр. 67).

13.09.2017 позивач звернувся до начальника ГУ Держпродспоживслужби у Луганській області з заявою про видачу копій документів про порушення законодавства про рекламу (арк.спр. 66), у відповідь на яку листом від 21.09.2017 № 01-11/06/2120 «Щодо надання документів» позивачу направлено копію протоколу про порушення законодавства про рекламу від 04.09.2017 № 31 (арк.спр. 72), який повернуто на адресу відповідача за закінченням встановленого строку зберігання (арк.спр. 73).

Рішенням від 18.09.2017 № 28 розпочато розгляд справи про порушення законодавства про рекламу відносно фізичної особи – підприємця ОСОБА_1, ідентифікаційний код фізичної особи НОМЕР_1, місце проживання: ІНФОРМАЦІЯ_1, м. Сєвєродонецьк, Луганська область, щодо ознак порушення абз. 8 ч.2 ст. 22 Закону України «Про рекламу», а саме: реклама алкогольних напоїв, реклама знаків для товарів і послуг, інших об’єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються алкогольні напої, забороняється засобами зовнішньої реклами (арк. спр. 71).

Відповідачем долучено до матеріалів справи копії протоколів від 29.09.2017 № 24 та 25 засідання комісії з розгляду справ про порушення законодавства про рекламу (арк.спр. 74-79), зі змісту яких вбачається, що комісією досліджувалися зауваження та висновки ФОП ОСОБА_1, викладені в листі від 13.09.2017, надані позивачем договір оренди нежилого приміщення від 25.01.2017 № 25/01 та виписка державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань від 17.05.2016.

Рішенням від 02.10.2017 № 14 термін розгляду справи продовжено до 01.01.2018 (арк. спр. 80).

02.10.2017 позивачу направлено запрошення на розгляд, справи про порушення законодавства про рекламу до Головного управління на 17.10.2017, отримане ФОП ОСОБА_1 04.10.2017 року (арк. спр. 81).

13.10.2017 позивачем до Головного Управління Держпродспоживслужби в Луганській області направлена заява б/н про перенесення розгляду справи про порушення законодавства про рекламу на 20.10.2017 (арк. спр. 82).

Листом від 17.10.2017 № 01-11/06/2667 позивачу направлено запрошення на розгляд справи про порушення законодавства про рекламу до Головного управління на 27.10.2017, отримане позивачем 19.10.2017 (арк. спр. 83).

27.10.2017 рішенням № 25 в. о. начальника Головного Управління Держпродспоживслужби в Луганській області ОСОБА_4, у присутності Відповідача, на підставі матеріалів справи та протоколу № 24 засідання комісії з розгляду справ про порушення законодавства про рекламу від 29 вересня 2017 року, встановлено порушення вимог абз. 8 ч. 2 ст. 22, п. З ч. 2, ч. 6, ч. 7 ст.27 Закону України «Про рекламу», та у відповідності до ч. 2 «Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу», затвердженого постановою Кабінету ОСОБА_7 України від 26.05.2004 р. № 693, вирішено:

1. за неподання інформації щодо вартості розповсюдженої реклами накласти на суб’єкта господарювання фізичну особу - підприємця ОСОБА_1, ідентифікаційний код юридичної особи НОМЕР_1, місце проживання, відповідно інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців:93400, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, смт. Сиротине, вул. Некрасова, буд.59, штраф у розмірі 1700,00 грн.

2. у зв’язку з неможливістю встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог Закону України «Про рекламу», накласти на суб’єкта господарювання фізичну особу - підприємця ОСОБА_1, ідентифікаційний код юридичної особи НОМЕР_1, місце проживання, відповідно інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців:93400, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, смт. Сиротине, вул. Некрасова, буд.59, штраф у розмірі З 383,00 грн.

3. зобов’язати суб’єкта господарювання фізичну особу - підприємця ОСОБА_6 у 15-денний термін після отримання рішення сплатити в установленому порядку штраф у зазначеному розмірі до державного бюджету (арк. спр. 84-87).

Рішення № 25 від 27.10.2017 отримано позивачем 27.10.2017.

Щодо посилань позивача на недотримання відповідачем порядку здійснення перевірок у відповідності до вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та наявність мораторію на здійснення таких перевірок, встановленого статтею 3 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції», суд зазначає таке.

Згідно зі статтею 3 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» органам і посадовим особам, уповноваженим законами здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, у період та на території проведення антитерористичної операції тимчасово забороняється проведення планових та позапланових перевірок суб’єктів господарювання, що здійснюють діяльність у зоні проведення антитерористичної операції, крім позапланових перевірок суб’єктів господарювання, що відповідно до затверджених Кабінетом ОСОБА_7 України критеріїв оцінки ступеня ризику від провадження господарської діяльності віднесені до суб’єктів господарювання з високим ступенем ризику.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» дія цього Закону поширюється на відносини, пов'язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

При цьому порядок здійснення контролю за дотриманням законодавства про рекламу врегульовано статтею 26 Закону України «Про рекламу» та Порядком № 693.

Виходячи з системного аналізу положень статті 26 Закону України «Про рекламу», пунктів 9, 11, 18 Порядку № 693, у провадженні у справах про порушення законодавства про рекламу оформлюються процесуальні документи – протокол про порушення законодавства про рекламу, рішення про початок розгляду справи за ознаками порушення законодавства про рекламу, протокол засідання та рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу.

При цьому виявлення ознак порушення законодавства про рекламу Закон України «Про рекламу» не пов’язує з проведенням перевірок чи інших спеціальних заходів контролю, оформлення направлень на перевірку, повідомлень про перевірку, актів перевірок законодавством про рекламу не передбачено.

Крім того, виходячи з поняття «реклама», закріпленого у статті 1 Закону України «Про рекламу», (інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару), Держпродспоживслужба та її територіальні органи здійснюють контроль за розповсюдженням інформації (реклами), а не перевіряють господарську діяльність рекламодавців, розповсюджувачів та виробників реклами.

З огляду на наведене, суд доходить висновку, при здійсненні контролю за дотриманням законодавства про рекламу та провадженні у справі за ознаками порушення законодавства про рекламу відносно позивача ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області діяло в межах повноважень та у відповідності з порядком, визначеним наведеними нормами законодавства.

Щодо суті виявленого порушення законодавства про рекламу суд зазначає таке.

З фотографій, зроблених під час здійснення відповідачем контролю та складення протоколу про порушення законодавства про рекламу ФОП ОСОБА_1, вбачається, що на внутрішній поверхні вхідних дверей магазину «Арбат» міститься плакат з зображенням пляшок пива «Tuborg» (арк.спр. 52), на зовнішній поверхні вікна магазину міститься зображення пляшок пива «Pilsner Urquell», «Kozel», «Staropramen»; на етикетках Kozel» та «Staropramen» міститься напис «Cerny» (арк.спр.54-55).

Згідно із абзацом восьмим частини другої статті 22 Закону України «Про рекламу» реклама алкогольних напоїв, реклама знаків для товарів і послуг, інших об'єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються алкогольні напої, забороняється засобами зовнішньої реклами.

Визначення понять «зовнішня реклама», «розповсюджувач реклами» наведено у статті 1 Закону України «Про рекламу»:

- зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх

поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг;

- розповсюджувач реклами - особа, яка здійснює розповсюдження реклами.

Зображення пляшок пива «Tuborg» не є зовнішньою рекламою, оскільки розташоване на внутрішній поверхні вхідних дверей «Арбат», а зображення пляшок пива «Pilsner Urquell», «Kozel», «Staropramen» на зовнішній поверхні вікна магазину є зовнішньою рекламою в розумінні статті 1 Закону України «Про рекламу».

Судом не приймається посилання позивача на те, що вітрина під магазин була виготовлена власником приміщення – ОСОБА_5, з якою укладено договір оренди від 25.01.2017 № 25/01, тому позивач жодного відношення до змісту та вартості реклами не має, з огляду на таке.

Відповідно до частини першої статті 795 ЦК України передання наймачеві будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) оформляється відповідним документом (актом), який підписується сторонами договору.

Згідно із статтею 767 ЦК України наймодавець зобов'язаний передати наймачеві річ у комплекті і у стані, що відповідають умовам договору найму та її призначенню.

Наймодавець зобов'язаний попередити наймача про особливі властивості та недоліки речі, які йому відомі і які можуть бути небезпечними для життя, здоров'я, майна наймача або інших осіб або призвести до пошкодження самої речі під час користування нею.

Наймач зобов'язаний у присутності наймодавця перевірити справність речі. Якщо наймач у момент передання речі в його володіння не переконається у її справності, річ вважається такою, що передана йому в належному стані.

Особи, винні у порушенні законодавства про рекламу, несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність відповідно до закону (частина перша статті 27 Закону України «Про рекламу»).

Згідно із пунктом 3 частини другої статті 27 Закону України «Про рекламу» відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть розповсюджувачі реклами, винні в порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами.

Тобто після отримання в найм приміщення відповідальність за розміщену на ньому рекламу як розповсюджувач в розумінні Закону України «Про рекламу» несе орендар, який прийняв орендоване приміщення у користування і не привів стан магазину у відповідність з вимогами Закону України «Про рекламу».

Щодо доводів позивача про те, що відповідачем не доведено, що на магазині зображено пляшки саме алкогольного пива, а не безалкогольного, суд зазначає таке.

Визначення понять «алкогольні напої», «пиво», «безалкогольне пиво» наведено у статті 1 Закону України від 19.12.1995 № 485/95-ВР «Про державну регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (далі – Закон № 485):

алкогольні напої - продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об’ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206, 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об’ємних та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД;

пиво - насичений діоксидом вуглецю пінистий алкогольний напій із вмістом спирту етилового від 0,5 відсотка об’ємних одиниць, отриманий під час бродіння охмеленого сусла пивними дріжджами, що відноситься до товарної групи УКТ ЗЕД за кодом 2203;

пиво безалкогольне - насичений діоксидом вуглецю пінистий напій, одержаний під час бродіння охмеленого сусла пивними дріжджами з об'ємною часткою спирту не більш як 0,5 відсотка, отриманий шляхом діалізу або переривання головного бродіння, або виготовлення пивного сусла зі зниженою часткою сухих речовин у початковому суслі, що відноситься до товарної групи УКТ ЗЕД за кодом 2202.

Тобто законодавцем розмежовано поняття «пиво» та «безалкогольне пиво».

Виходячи зі змісту понять «алкогольні напої» та «пиво», зокрема, вміст спирту етилового у пиві понад 0,5 % об’ємних одиниць, пиво відноситься до алкогольних напоїв.

На зображеннях пляшок не міститься відомостей, що пиво безалкогольне, більш того, на пляшках пива «Staropramen» та «Kozel» міститься напис «Cerny». Сторонами надано скрин-шоти з мережі Інтернет, з яких вбачається, що пиво марки «Kozel» з таким зображенням пляшки та етикетки, як розміщено на зовнішній поверхні вікна магазину «Арбат» може бути як алкогольне темне, так і безалкогольне темне (арк.спр.58, 111), тоді як пиво марки «Staropramen» темне – міцність 4,4 відсотки, має назву «Cerny», а безалкогольне має назву «Nealko» (арк.спр. 61, 116-118).

Таким чином, на зовнішній поверхні магазину «Арбат», орендованого позивачем, зображено, зокрема, пляшки пива «Staropramen» та «Kozel» з зазначенням «Cerny», не містять відомостей про те, що пиво безалкогольне, відповідно вірно розцінено відповідачем як зовнішню рекламу алкогольних напоїв.

Щодо застосування до ФОП ОСОБА_1 штрафів за порушення законодавства про рекламу на підставі частин шостої та сьомої статті 27 Закону України «Про рекламу», суд зазначає таке.

Відповідно до абзацу 4 частини четвертої статті 27 Закону України «Про рекламу» Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, за поданням державних органів, зазначених у статті 26 цього Закону, або самостійно у випадках, передбачених цією статтею, крім тих, які віднесено виключно до компетенції Антимонопольного комітету України та які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав, накладає штрафи у порядку, встановленому Кабінетом ОСОБА_7 України, на розповсюджувачів реклами за вчинення дій, передбачених пунктом 3 частини другої цієї статті, - у розмірі п'ятикратної вартості розповсюдження реклами.

Вартість розповсюдженої реклами визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості без урахування суми внесених (нарахованих) податків, зборів (обов'язкових платежів), які встановлені Податковим кодексом України (частина п’ята статті 27 Закону України «Про рекламу»).

Відповідно до частини шостої статті 27 Закону України «Про рекламу» за неподання або подання завідомо недостовірної інформації щодо вартості розповсюдженої реклами та/або виготовлення реклами та/або вартості розповсюдження реклами центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, необхідної для здійснення ними передбачених цим Законом повноважень, на рекламодавців, виробників реклами та розповсюджувачів реклами накладається штраф у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно із частиною сьомою статті 27 Закону України «Про рекламу» у разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог цього Закону, на рекламодавців та розповсюджувачів реклами рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Судом установлено, що відповідачем направлялася ФОП ОСОБА_1 вимога від 04.09.2017 № 01-11/06/1926 в порядку частини другої статті 26 Закону України «Про рекламу», якою вимагалося надати, зокрема, документи щодо вартості розповсюдженої реклами (арк.спр. 63-64).

Такі документи позивачем не було надано, тому ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області правомірно накладено ФОП ОСОБА_1 штрафи на підставі частин шостої та сьомої статті 27 Закону України «Про рекламу» в межах розмірів, визначених цими нормами Закону, - за неподання інформації щодо вартості розповсюдженої реклами та у разі неможливості встановити вартість реклами за вчинення дій, визначених пунктом 3 частини другої статті 27 Закону – порушення встановленого законодавством порядку розміщення реклами (зовнішня реклама алкогольних напоїв).

Щодо доводів позивача на те, що у п.3 оскаржуваного рішення зазначено іншого суб’єкта господарювання – ОСОБА_6, що є порушенням вимог постанови Кабінету ОСОБА_7 України від 17.10.1997 № 1153 «Про затвердження Примірної інструкції з діловодства у міністерствах, інших центральних органах виконавчої влади, ОСОБА_7 Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади», суд зауважує, що даний нормативно – правовий акт втратив чинність на підставі постанови Кабінету ОСОБА_7 України від 30.11.2011 № 1242, зазначення прізвище ОСОБА_6 у п. 3 рішення, де викладено терміни сплати штрафу та реквізити рахунків, на які потрібно перерахувати кошти, є суто технічною помилкою, не змінює підстав, висновків та суті самого рішення, та не може бути підставою для скасування правильного та обґрунтованого рішення.

Таким чином, оскаржуване рішення є правомірним, прийнятим відповідачем на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначений законом, відповідним вимогам частини другої статті 2 КАС України, тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог.

У зв’язку з тим, що суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, витрати зі сплати судового збору, понесені позивачем, йому не відшкодовуються.

Керуючись статтями 2, 7, 8, 9, 19, 20, 72-77, 90, 132, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову фізичної особи – підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Луганській області про визнання протиправним та скасування рішення від 27.10.2017 № 25 відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Донецького апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд.

Повний текст рішення складено та підписано 22 грудня 2017 року.

Суддя

ОСОБА_9