----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 грудня 2017 р.м.ОдесаСправа № 520/10205/17

Категорія: 3.3 Головуючий в 1 інстанції: Васильків О.В. Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

доповідача, судді - Димерлія О.О.

суддів - Скрипченка В.О., Осіпова Ю.В.

за участю секретаря - Осавуляк О.А.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Київського районного суду м. Одесі від 01 вересня 2017 за адміністративним позовом Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України до ОСОБА_1 про продовження строку затримання,

У С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з вказаним вище адміністративним позовом та, посилаючись на сплив строку затримання відповідача, просив суд: продовжити строк затримання громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, який поміщений до Чернігівського пункту перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні Державної міграційної служби України, на строк три місяці, до 04 грудня 2017.

За наслідками розгляду адміністративного позову Київський районний суд м. Одеси 01 вересня 2017 ухвалив постанову про задоволення адміністративного позову.

Суд попередньої інстанції продовжив строк затримання громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, який переміщений до Чернігівського пункту перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк три місяці, до 04 грудня 2017.

Приймаючи означене рішення, суд першої інстанції виходив з того, що строк затримання відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців, які незаконно перебувають в Україні спливає 04 вересня 2017. Однак, наявні умови, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у встановлений рішенням суду строк.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1, посилаючись на допущені судом порушення норм процесуального права, неповне з'ясування обставин справи, що мають значення для справи, просить скасувати оскаржуване судове рішення та постановити нове - про відмову у задоволенні адміністративного позову.

Суд апеляційної інстанції заслухав суддю-доповідача, розглянув та обговорив доводи апеляційної скарги, перевірив матеріали справи та вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Перевіряючи повноту з'ясування судом першої інстанції обставин справи та правильність застосування правових норм, апеляційний суд звертає увагу на таке.

Відповідно до ч.4 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»: «Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців».

З матеріалів справи убачається, що 04 вересня 2016 в міжнародному пункті пропуску через державний кордон для повітряного сполучення «Одеса» під час прикордонного контролю осіб авіарейсу №АUI9 сполученням «Одеса-Стамбул» прикордонним нарядом «Перевірка документів» було виявлено особу, яка представилась та надала для прикордонного контролю національний закордонний паспорт громадянина Таджикистану серії НОМЕР_1, виданий 10 лютого 2011 на ім'я ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2. Під час поглибленої перевірки цього документу було встановлено ознаки часткової підробки, а саме, зміна фотокартки власника паспортного документу. Тобто особа надала документ, що містить недостовірні дані.

Вказаними діями ОСОБА_1, вчинив правопорушення, передбачене ст. 202 та ч.1 ст. 204 КУпАП.

Того ж дня, (04 вересня 2016), на підставі п.14 ст. 20 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», ст. ст. 261-263 КУпАП відповідача було затримано з метою встановлення особи та обставин правопорушення.

Згодом, на підставі постанови Малиновського районного суду м. Одеси від 06 вересня 2016 ОСОБА_1 було переміщено до Чернігівського пункту перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України, на строк не більше як 6 місяців, до 04 березня 2017.

17 лютого 2017 ДМС України прийняла рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту №53-17.

28 лютого 2017 Малиновським районним судом м. Одеси було задоволено адміністративний позов Одеського прикордонного загону про продовження строку затримання громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 до 04 червня 2017.

У квітні 2017 громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 звернувся до Чернігівського окружного адміністративного суду з позовом про оскарження рішення ДМС України у Чернігівській області, ДМС України.

02 червня 2017 Малиновським районним судом м. Одеси ухвалено постанову про задоволення адміністративного позову Одеського прикордонного загону про продовження строку затримання громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 до 04 вересня 2017.

Оскільки перебіг строку затримання позивача спливав, а рішення у справі, що розглядалась Чернігівським окружним адміністративним судом №815/632/17 не набрало законної сили, ДМС України 30 серпня 2017 звернулось з адміністративним позовом про продовження строку затримання громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1.

Крім того, як убачається з матеріалів справи, Одеським прикордонним загоном направлено запити до Посольства Узбекистану та Представництва МЗС України в місті Одеса від 04.09.2016 року №48, від 26.01.2017 року №27/770, проте на теперішній час відповіді немає, а також відсутня співпраця з боку відповідача. Відповідно до листів Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України від 05.10.2016 року №09-02/845 та від 28.10.2016 року №09-02/907, управлінням ДМС України у Чернігівській області видану відповідачу довідку про звернення за захистом з терміном дії з 04.10.2016 року до 04.11.2016 року, яку продовжено до 25.04.2017 року.

Таким чином, відсутність співпраці з боку відповідача під час процедури його ідентифікації та звернення із заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, неодержання інформації з країни громадянської належності або країни походження чи документів, необхідних для ідентифікації особи, а також наявність судового рішення, яке не набрало законної сили, є умовами, за яких неможливо було забезпечити примусове видворення особи.

Зважаючи на це, суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Згідно з пунктом 6 Типового Положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року № 1110, розміщення іноземців та осіб без громадянства в пункті тимчасового перебування здійснюється адміністрацією такого пункту на підставі рішення територіального органу ДМС або органу охорони державного кордону згідно з актом, складеним пунктом тимчасового перебування та органом, який доставив іноземців та осіб без громадянства до пункту.

Частиною 1 статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства " встановлено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Згідно п.1.8 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, адміністрацією Державної прикордонної служби України та Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150, примусове видворення передбачає: виявлення порушника, поміщення його в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України (ПТПІ), документальне оформлення примусового видворення, подальше супроводження іноземця до пункту пропуску через державний кордон України чи до країни походження.

Відповідно до п.1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року №1110, пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні є державною установою, що призначена для тимчасового утримання іноземців та осіб без громадянства у разі, коли вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або є обґрунтовані підстави вважати, що вони ухилятимуться від виконання такого рішення, або прийнято адміністративним судом постанову про їх примусове видворення за межі України, або вони прибули на територію України відповідно до міжнародних договорів про реадмісію, або не мають законних підстав для перебування на території України і підлягають примусовому видворенню за її межі.

Згідно п.5 вказаного Типового положення іноземці та особи без громадянства утримуються в пункті тимчасового перебування протягом строку, необхідного для виконання постанови адміністративного суду про їх примусове видворення за межі України, але не більш як 12 місяців.

Згідно з п.12 р.ІІ Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29 лютого 2016 року №141, іноземці та особи без громадянства утримуються в ПТПІ протягом строку, необхідного для виконання постанови адміністративного суду: про примусове видворення з України; затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з України; затримання з метою ідентифікації та забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, але не більш як 12 місяців.

Таким чином, затримання іноземця або особи без громадянства та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, можливо також з метою ідентифікації, однак з обов'язковим забезпеченням примусового видворення з України.

З метою удосконалення положень судового захисту іноземців та осіб без громадянства та урегулювання окремих питань, пов'язаних з протидією нелегальній міграції, КАС України доповнено ст.183-7 "Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства ".

Положеннями статті 183-7 КАС України встановлено, що позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

У разі наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, адміністративний суд, визначений частиною першою цієї статті, за клопотанням органу (підрозділу), який подав такий позов, може прийняти одне з таких рішень: 1) взяти особу на поруки підприємства, установи чи організації; 2) зобов'язати іноземця або особу без громадянства внести заставу; 3) затримати іноземця або особу без громадянства з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, не може перевищувати шести місяців. У разі наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на дванадцять місяців.

Про продовження строку затримання не пізніш як за п'ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні три місяці подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для виконання рішення про примусове видворення або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає вірним висновок суду першої інстанції, що відсутність співпраці з боку відповідача, відсутність інформації з країни громадянської належності або країни походження чи документів, необхідних для ідентифікації особи, а також наявність судового рішення, що не набрало законної сили, унеможливлює його примусове видворення за межі України, а тому продовження його строку затримання є обґрунтованим.

У підпункті "f" п.1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вказано, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Європейський суд з прав людини у справі "Ливада проти України" (рішення від 26 червня 2014 року) зазначив, що проголошуючи право на свободу, пункт статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в не допущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1 статті 5 про захист прав людини і основоположних свобод. Застосування адміністративного затримання для забезпечення доступності особи для подальшого кримінального провадження становить свавільне позбавлення свободи.

Європейський суд з прав людини у справі "Амюр проти Франції" (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі "Дугуз проти Греції"(рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.

З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.

Згідно з правовою позицією Конституційного Суду України затримання треба розуміти і як тимчасовий запобіжний кримінально-процесуальний, і як адміністративно-процесуальний заходи, застосування яких обмежує право на свободу та особисту недоторканність людини (абзац п'ятий пункту 6 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 26 червня 2003 року №12-рп/2003).

Посилання відповідача на допущені судом першої інстанції порушення норм процесуального права, неповне з'ясування обставин справи, що мають значення для справи, не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні суду апеляційної інстанції та спростовуються залученими до матеріалів справи письмовими доказами, як то: запитами ДМС України до Посольства Узбекистану та Представництва МЗС України в місті Одеса від 04.09.2016 року №48, від 26.01.2017 року №27/770; копією постанови Чернігівського окружного адміністративного суду №815/632/17.

З урахуванням вищенаведеного, з огляду на відсутність у відповідача документа, що дає право перебування на території України та відсутність документа, що посвідчує його особу, колегія суддів вважає вірним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо продовження строку затримання відповідача.

Зважаючи на все вище викладене суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що при розгляді справи судом правильно застосовані норми матеріального і процесуального права, вірно встановлено фактичні обставини справи та дана правова оцінка.

Постанова суду першої інстанції викладена достатньо повно, висновки обґрунтовані з посиланням на конкретні норми законів України та відповідають чинному законодавству.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки базуються на невірному трактуванні відповідачем фактичних обставин норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин підстав для скасування рішення суду та задоволення апеляційної скарги не убачається.

Керуючись: ст.. ст..185, 195, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а постанову Київського районного суду м. Одесі від 01 вересня 2017 за адміністративним позовом Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України до ОСОБА_1 про продовження строку затримання - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України на протязі двадцяти днів.

Суддя-доповідач:

Судді: