Справа № 127/4109/16-к

Провадження №11-кп/772/681/2017

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1

Доповідач : ОСОБА_2

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2017 року м. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8

адвоката ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12016020010000552 за апеляційними скаргами прокурора, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та адвоката ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20.01.2017, яким засуджено

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сулимівки, Яготинського району, Київської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:17.04.2003 Кельменецьким районним судом Чернівецької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі з іспитовим строк 1 рік;21.05.2004 Кельменецьким районним судом Чернівецької області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі;06.11.2007 Сокирянським районним судом Чернівецької області за ч. 3 ст. 185, ст. 304, ст. 70, ст. 71 КК України до 5 років 5 місяців;21.02.2013 Кельменецьким районним Чернівецької області за ст. 395 КК України до 4 місяців арешту,

-за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна;

-за ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Іванівці, Кельменецького району, Чернівецької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:14.05.1998 Кельменецьким районним Чернівецької області ч. 2 ст. 140 ч. 1 ст. 145, 42 КК України до 2 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна; 22.06.1998 Кельменецьким районним судом Чернівецької області за ст. 102, ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 215-3, ч. 3 ст. 42 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;26.10.2001Кельменецьким районним судом Чернівецької області за ч. 2 ст. 206 КК України до 5 місяців арешту;27.05.2002Кельменецьким районним судом Чернівецької області ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;20.10.2004Кельменецьким районним судом Чернівецької області за ст. 395 КК України до 3 місяців арешту;31.01.2007 Кельменецьким районним судом Чернівецької області. за ч. 3 ст. 152, ч. 1 ст. 129, ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 70, КК України до 8 років позбавлення волі;27.07.2007 Сокирянським районним судом Чернівецької області. за ч. 1 ст. 296, ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України до 9 років позбавлення волі. Звільнений 07.08.2015 по відбуттю строку покарання,

-за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна;

-за ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вирішено долю процесуальних витрат, цивільного позову та речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , 27.01.2016 близько 03:45 год. маючи злочинний умисел на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поблизу зупинки громадського транспорту «Західний автовокзал», що по вул. Хмельницьке шосе у м. Вінниці, підійшли до ОСОБА_11 . Після чого, відкрито, погрожуючи заздалегідь заготовленими ножами, вчинили на останнього розбійний напад в ході якого заволоділи сумкою для ноутбука, в якій знаходився ноутбук марки «Acer моделі ТМР253-Е- 10052G50Mnks», чорного кольору, ринкова вартість якого відповідно до висновку експерта № 170 від 17.02.2016 становила 4600 грн., два мобільні телефони «Iphone 4 моделі А1332», чорного кольору, ринкова вартість яких відповідно до висновку експерта № 170 від 17.02.2016 становила 6477,8 грн., 13 850 російських рублів (при офіційному курсі НБУ на 27.01.2016 на 10 російських рублів - 3,0363 грн.) на суму 4205,28 грн. та паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 виданий Деражнянським PC УДМС 22.01.2014 на ім`я ОСОБА_11 .

Після чого з місця вчинення злочину зникли та викраденим майном розпорядились на власний розсуд.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї в якій просить вирок суду скасувати, ухваливши виправдувальний вирок.

На думку обвинуваченого судом не взято до уваги показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , який попросив ОСОБА_7 піти та розборонити бійку між ОСОБА_14 та потерпілим, що підтверджує його невинуватість.

Крім того, в руці у ОСОБА_7 був його сенсорний телефон, а не ніж. Він не відбирав у потерпілого речей, а підійшов до ОСОБА_14 та попросив повернути сумку потерпілому, однак потерпілий почав тікати, а тому він був вимушений бігти за ним, щоб наздогнати. З місця події намагався втекти, щоб уникнути можливого конфлікту, оскільки за ОСОБА_14 біг потерпілий. Про викрадення паспорту ОСОБА_7 стало відомо від працівників поліції.

Адвокат ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20 січня 2017 року відносно ОСОБА_15 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На думку захисту судом не дотримано вимогу щодо повного фіксування судового процесу засобами технічної фіксації, оскільки аудіозапис судового засідання допиту свідка ОСОБА_16 є неякісним, внаслідок чого на ньому не зафіксовано показання, які надавав обвинувачений ОСОБА_17 та які питання йому задавались та свідку ОСОБА_16 , що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Показання ж свідка ОСОБА_16 не відображені у вироку суду, а лише зазначено, що він надав аналогічні показання, як свідок ОСОБА_12 , хоча такі показання мали відмінні подробиці важливі для доведення невинуватості ОСОБА_18 .

Паспорт є особистим документом знищення якого не утворює складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України.

Крім того, в судовому засіданні 17.01.17 р. обвинувачений ОСОБА_17 заявляв клопотання про огляд речових доказів - 13 850 російських рублів, у викраденні яких він обвинувачується, однак стороною обвинувачення вони так і не були надані суду для огляду.

Протокол огляду місця події від 27.01.16 р., опечатування та направлення на експертизи речових доказів було здійснено не уповноваженою особою. Ці протоколи та похідні від них докази здобуті не у порядку визначеному КПК України, оскільки слідчий ОСОБА_19 не входив до групи слідчих, тому мають бути визнані недопустимими.

Також у сторони захисту викликає сумніви достовірність підписів понятого ОСОБА_20 , оскільки у вступній та заключній частині протоколу його підпис відображено у вигляді прізвища та ініціалів, а почерк і характер написання кожної літери зовні збігається з почерком особи, яка заповнювала весь протокол. В протоколі затримання підпис того ж понятого ОСОБА_20 відображено у вигляді підпису виконаного шляхом оригінального розчерку.

Враховуючи викладене, адвокат вважає, що такі недоліки викликають істотні сумніви у достовірності змісту протоколу, а відповідно він є доказом отриманим не у порядку визначеному КПК України.

Також, недопустимим доказом є протокол проведення слідчого експерименту від 23.02.2016 та додатки до нього як такий, що отриманий не у порядку визначеному КПК України - без додержання вимог ст. 104, 105, 106, 107 КПК України.

Показання потерпілого ОСОБА_11 суперечать показанням свідків ОСОБА_16 , та ОСОБА_12 та показанням обвинувачених.

Натомість жодні письмові та речові докази по справі безпосередньо не підтверджують винуватість ОСОБА_15 , тому суд у мотивувальній частині вироку безпідставно відкинув показання свідків ОСОБА_16 , та ОСОБА_12 не зазначивши чому надав перевагу іншим доказам.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 та його адвокат подали апеляційні скарги в яких просять призначити ОСОБА_8 більш м`яке покарання ніж передбачено законом із застосуванням ст. 69 КК України.

На думку обвинуваченого та його адвоката суд не в повній мірі врахував особу ОСОБА_8 та обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступень тяжкості вчиненого злочину, а саме те, що ОСОБА_8 має постійне місце проживання де позитивно характеризується, одружений, утримує двох малолітніх дітей: ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , матір, яка є інвалідом першої групи, повністю відшкодував завдану шкоду та потерпілий ОСОБА_11 не має претензій до обвинуваченого.

Крім того, в ході проведення досудового слідства та в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_14 свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав повністю та щиро розкаявся.

Прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненного злочину та особам обвинувачених внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187 та ч. 1 ст. 357 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 2 років обмеження волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна та ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187 та ч. 1 ст. 357 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 2 років обмеження волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Врешті вирок залишити без змін.

На думку прокурора суд першої інстанції не врахував, характер вчиненого злочину, що його було вчинено із застосуванням насильства та ОСОБА_7 з ОСОБА_8 неодноразово притягувалися до кримінальної відповідальності, що свідчить про неможливість виправлення і їх перевиховання протягом призначеного судом покарання, так як призначене судом покарання є несправедливим внаслідок його м`якості.

Заслухавши доповідача, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_9 , які просили задовольнити їх апеляційні скарги, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, а в задоволенні інших апеляційних скарг відмовити, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених, їх адвокатів та прокурора слід залишити без задоволення.

Відповідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позиції, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Судовий розгляд визнається справедливим за умови забезпечення рівного процесуального становища сторін, що беруть участь у спорі.

Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції в ході кримінального провадження дотримано вимоги ст.ст. 22, 93, 94, 349, 350 КПК України, що забезпечило право обвинувачених на справедливий судовий розгляд.

Перед тим як навести мотиви відмови в задоволенні поданих апеляційних скарг колегія суддів (надалі Суд) звертає увагу, що Суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (частина 1 статті 94 КПК).

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (частина 1 статті 84 КПК).

Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, сформульовані законодавцем у частині 1 статті 91 КПК. Згідно з частиною 2 цієї статті, доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

На підставі результатів оцінки одних і тих же доказів (їхньої сукупності) щодо однієї і тієї ж події може бути зроблено висновок про наявність тих чи інших її обставин або, взагалі, про відсутність події.

Наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не породжує для цього суду обов`язку досліджувати всю сукупність доказів з дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить докази, оцінені в суді першої інстанції.

У частині 2 статті 23 КПК зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

Для прийняття рішення апеляційному суду достатньо перевірити докази, в тому числі прослухати запис судового засідання в суді першої інстанції. Тобто зміна судових рішень судів нижчої ланки судами вищої ланки не вимагає як передумови повторного дослідження останніми усіх доказів, що узгоджується з правовою позицією висловленою в постанові ВСУ від 20.04.2017 у справі №5-465кс(15)16.

Однак з врахуванням того, що в ході апеляційного розгляду слід перевірити обґрунтованість скарги щодо допустимості доказів, то їх слід дослідити повторно.

В ході апеляційного розгляду Суд перевірив твердження адвоката ОСОБА_9 щодо допущених судом першої інстанції істотних порушень кримінального процесуального закону, як підстави призначення нового розгляду.

Згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Неякісний запис одного із судових засідання на якому зафіксовано показання свідка ОСОБА_16 , не може визнаватись істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, якщо ця обставина не перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (постанова ВСУ від 24.11.2016 у справі №5-1кс(15)16). Суд прослухавши звукозапис судового засіданні не вважає його неякісним, однак з метою забезпечення справедливого судового розгляду, за клопотанням сторони захисту, повторно допитав свідка ОСОБА_16 , який підтвердив пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , що ОСОБА_8 один грабував потерпілого, а ОСОБА_7 пішов їх лише розборонити на прохання свідка і ножа з собою не мав, а лише телефон.

Перевіряючи обґрунтованість апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 , щодо недопустимості доказів, Суд повторно дослідив протокол огляду місця події від 27.01.2016 та протокол слідчого експерименту від 23.02.2016.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження потерпілий ОСОБА_11 , після його пограбування, одразу звернувся до працівників поліції (т.1 а.с.164). Чергова оперативна група в складі слідчого ОСОБА_19 по «гарячих слідах» із застосуванням службової собаки затримали обвинувачених (т.1 а.с.3742, 180-183).

На місці затримання проведено огляду місцевості, про що складено протокол.

Відповідно до змісту цього протоколу огляду місця події від 27.01.16 (т1 а.с.165-179) слідчим ОСОБА_19 за повідомленням чергової частини відділення поліції з 04:20год по 05:55год, з участю понятих ОСОБА_22 та ОСОБА_20 , проведено огляд місцевості біля стадіону Вінницького національного технічного університету, в ході якого виявили ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , а біля них 13800 російських рублів, сумку з ноутбук марки «Acer», мобільний телефон «Iphone 4», гаманець та обгорілий паспорт громадянина України. При цьому біля ОСОБА_8 знайдено ніж із зеленою ручкою, а біля ОСОБА_7 з голубою ручкою. Знайдені речі поміщено до спецпакетів.

Оцінюючи даний протокол з точки зору належності, допустимості та достовірності Суд вважає твердження захисту щодо недопустимості цього доказу безпідставним.

Відповідно до вимог ч.ч.2, 3 ст.214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а до внесення відомостей здійснення розслідування не допускається. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після завершення огляду.

Враховуючи, що відомості до ЄРДР, згідно яких слідчим в даному провадженні визначено ОСОБА_23 , внесені після проведеного огляду (т.1 а.с.163), то складання протоколу огляду слідчим ОСОБА_19 , який перебував в складі чергової оперативної групи і не став слідчим в даному кримінальному провадженні в розумінні вимог ч.3 ст.214 КПК України неможна розцінювати як проведення слідчої дії неуповноваженою особою, оскільки ця слідча дія проведена до початку досудового розслідування.

В зв`язку з цим, опечатування та направлення на експертизи речових доказів, вилучених в ході цього огляду було здійснено уповноваженою особою, а докази допустимими.

Саме виявлені під час огляду ножі як біля ОСОБА_8 , так і біля ОСОБА_7 , що визнані речовими доказами, спростовують пояснення ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_16 , що був лише один ніж у ОСОБА_8 , яким той і погрожував.

Продовжуючи аналіз апеляційної скаргиадвоката ОСОБА_9 , Суд зауважує, що відповідно до вимог ст.237 КПК України проведення огляду місцевості не передбачає участі понятих.

Згідно ч.7 ст.223 КПК України слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Тобто і дана норма закону також не містить обов`язкової участі понятих.

Незважаючи на це, з метою усунення сумнівів захисту у достовірності підпису понятого ОСОБА_20 на протоколі огляду, Суд допитав в якості свідка понятого під час огляду місця події від 27.01.16 - ОСОБА_22 , який підтвердив свою участь в проведенні цього огляду разом з товаришем - іншим понятим ОСОБА_20 , що наразі приймає участь в АТО, а тому його допит був неможливий.

Судом повторно досліджено протокол проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_11 (т.2 а.с.45-51), який, на думку захисту, складено з порушенням прав потерпілого, а тому є недопустимим доказом. Як стверджує адвокат ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі, потерпілому, в порушення ст.56 КПК України, не було роз`яснено його права. В порушення ст.104 КПК України, в заключній частині протоколу, не зазначено спосіб ознайомлення з відеозаписом експерименту. Потерпілий був позбавлений можливості висловити свої зауваження та доповнення до протоколу згідно ч.5 ст.104 КПК України.

Суд звертає увагу, що ч.1 ст.47 КПК України передбачені обов`язки захисника, згідно яких захисник зобов`язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого.

Тобто, захисник обвинуваченого, вийшов за межу свої представницьких повноважень, стверджуючи про порушення прав потерпілого. Сам же потерпілий ОСОБА_11 категорично заперечує порушення своїх прав при слідчому експерименті, вважаючи прийняте судом першої інстанції рішення вірним.

Оглянутий Судом протокол проведення слідчого експерименту від 23.02.2016 року містить необхідні реквізити щодо роз`яснення прав потерпілому, пред`явлення протоколу та відеозапису для ознайомлення учасникам слідчої дії та відсутності від них жодних зауважень та доповнень Кожна сторінка протоколу засвідчена підписами потерпілого, понятих. При проведенні цієї слідчої дії ні обвинувачений, ні його захисник участі не брали. Отже підстав визнання цього доказу недопустимим немає.

Такою, що суперечить матеріалам кримінального провадження, є і апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 , щодо його невинуватості у скоєнні розбійного нападу, оскільки його заперечення повністю спростовуються доказами, повно та всесторонньо дослідженими в ході судового розгляду в суді першої інстанції допустимість яких перевірив Суд.

Допитаний під час апеляційного перегляду справи потерпілий ОСОБА_11 наполягав, що ножі були в обох обвинувачених і вони обоє йому погрожували ними. Детальні пояснення потерпілого щодо обставин скоєння його пограбування узгоджуються з проведеним слідчим експериментом за його участю (т.2 а.с.45-51) та записом з камер відеоспостереження (т.2 а.с.25-28), що виключає жодні сумніви в їх правдивості. А тому Суд не приймає до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_16 , оскільки вони суперечать не лише свідченням потерпілого, а й фактичним обставинам справи, підтвердженим речовими доказами та протоколами слідчих дій.

Що стосується не надання для огляду в суді першої інстанції речових доказів - 13 850 російських рублів, за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_15 , то як пояснив потерпілий, передані йому російські рублі (т.2 а.с.57) він потратив. Однак факт їх викрадення підтверджується зазначеним вище протоколом огляду місця події, постановою про визнання їх речовими доказами та оглядом (т.2 а.с.21-23).

Суд вважає безпідставною апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 щодо невірної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.357 КК України, як умисне знищення офіційного документу, вчинене в інших особистих інтересах.

Фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції захистом не оскаржуються - знайшовши серед викрадених речей паспорт громадянина України на ім`я потерпілого, обвинувачені вирішили його позбутися, спаливши. Захист наполягає, що паспорт громадянина України є не офіційним документом, а приватним, а тому не є предметом цього злочину.

Однак з такою позицією захисту Суд погодитись не може, оскільки Положенням про паспорт громадянина України, затвердженим постановою Верховної Пади України від 26.06.1996 року чітко стверджується зворотне.

Так згідно Положення:

1. Паспорт громадянина України є документом, що посвідчує особу власника та підтверджує громадянство України. Паспорт є дійсним для укладання цивільно-правових угод, здійснення банківських операцій, оформлення доручень іншим особам для представництва перед третьою особою лише на території України, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України.

2. Паспорт громадянина України видається кожному громадянинові України центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері громадянства, після досягнення 16-річного віку.

3. Бланки паспортів виготовляються у вигляді паспортної книжечки або паспортної картки за єдиними зразками, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

21. Паспорт особи, яка припинила громадянство України відповідно до статті 19 Закону України "Про громадянство України" , підлягає поверненню до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері громадянства. Паспорт померлого здається до органу державної реєстрації актів цивільного стану, який після реєстрації смерті громадянина надсилає паспорт до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері громадянства. Знайдений загублений паспорт підлягає здачі до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері громадянства.

Аналіз наведених пунктів Положення свідчить, що паспорт є власністю держави, а не громадянина, видається державою та має відповідні реквізити та призначення.

Щодо апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника Суд наголошує, що покарання у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, має бути необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Санкція ч.2 ст.187 КК України передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від семи до десяти років із конфіскацією майна.

Обвинуваченому суд обрав покарання вісім років позбавлення волі з врахуванням як тих пом`якшуючих вину обставин, які зазначаються в апеляційних скаргах, так і ту обставину, що ОСОБА_8 чотири рази засуджувався за вчинення умисних злочинів.

Згідно ч.1 ст.69 КК України, про застосування якої йдеться в апеляційних скаргах ОСОБА_8 та його захисника, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Однак Суд не вважає, що з урахуванням особи винного, визнані судом першої інстанції пом`якшуючі покарання обставини настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, що дозволяють застосувати ст.69 КК України, навіть з врахуванням думки потерпілого.

А тому, за цих обставин, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника задоволенню не підлягають.

Перевіряючи мотиви апеляційної скарги прокурора Суд з ними також погодитись не може.

Стверджуючи, що суд першої інстанції, при призначенні покарання, не врахував, що злочин вчинено тяжкий, умисний, із погрозою застосуванням насильства, особами які неодноразово притягувалися до кримінальної відповідальності, прокурор це жодним чином не вмотивував.

Тяжкість, умисність, погроза застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, це всі ознаки об`єктивної стороно ч.3 ст.187 КК України, покарання за яке визначено у санкції. Саме в межах цієї санкції суд і призначив покарання, враховуючи як відсутність тяжких наслідків заподіяних злочином, так і неодноразові судимості обвинувачених та думку потерпілого.

Призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за даним вироком є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

В ході апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_11 заявив клопотання про повернення йому речового доказу ноутбука марки «Acer TMP253-E-10052G50Mnks», який знаходиться на зберіганні у камері зберігання Вінницького ВП.

Згідно ст.100 КПК України речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю. Суд першої інстанції постановляючи вирок, в порушення вимог ч.4 ст.374 КПК України рішення щодо ноутбука, який є речовим доказом у справі, не прийняв, тому клопотання потерпілого слід задовольнити.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційні скарги прокурора, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та адвоката ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20.01.2017, щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 - без змін.

Задовольнити клопотання потерпілого ОСОБА_11 та повернути йому речовий доказ ноутбук марки «Acer TMP253-E-10052G50Mnks», який знаходиться на зберіганні у камері зберігання Вінницького ВП.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4