КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" грудня 2017 р. Справа№ 910/9374/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дикунської С.Я.

суддів: Алданової С.О.

Кропивної Л.В.

секретар Драчук Р.А.

за участю представників:

від позивача Павличенко С.С. - дов. б/н від 08.06.2017

від відповідача Стефієнко І.М. - дов. № 91/2017/04/27-11 від 27.04.2017

розглядаючи у відкритому судовому засіданні

апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «ПТАХА»

на рішення Господарського суду міста Києва

від 19.09.2017 (суддя Борисенко І.І.)

у справі № 910/9374/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ПТАХА»

до Публічного акціонерного товариства «Київенерго»

про скасування протоколу

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.09.2017 у справі № 910/9374/17 в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Не погоджуючись із згаданим рішенням, позивач оскаржив його в апеляційному порядку, просив скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. В обґрунтування своїх вимог зазначив, що оскаржуване рішення прийнято за неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, з порушенням вимог матеріального та процесуального права. За твердженнями апелянта, позивач фактично не міг пошкодити пломби, які встановлені на вимірювальних трансформаторах струму з самовільною заміною трансформаторів струму на нові зі зміненими технічними характеристиками та пошкодження цілісності вторинних кіл по фазам «А» та «В», оскільки встановлені на вимірювальних трансформаторах струму пломби в трансформаторній підстанції 4505, яка знаходиться в окремій будівлі, доступу позивач немає, що свідчить про незаконність оскаржуваного ним протоколу. Крім цього, на думку апелянта, помилковими є висновки суду про невірно обраний позивачем спосіб захисту, адже останній просив визнати недійсним саме рішення комісії про нарахування вартості не облікованої електричної енергії, яке оформлене протоколом № 781 від 15.05.2017 тощо.

Відповідно до автоматизованого розподілу справ між суддями справу № 910/9374/17 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Дикунської С.Я., суддів Алданової С.О., Кропивної Л.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13.11.2017 апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «ПТАХА» на рішення Господарського суду міста Києва від 19.09.2017 у справі № 910/9374/17 прийнято до провадження як одну апеляційну скаргу, адже вони є ідентичними, розгляд справи призначено на 04.12.2017.

В судове засіданні апеляційної інстанції з'явились представники сторін, представник позивача підтримав свої апеляційні скарги, просив їх задовольнити за наведених в них підстав, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції доводи апеляційних скарг заперечив, просив не брати їх до уваги, відтак оскаржуване рішення як законне та обґрунтоване залишити без змін.

На підставі ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши доводи апеляційних скарг, дослідивши долучені до матеріалів справи письмові докази, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що скарги не підлягають задоволенню.

Так, Товариство з обмеженою відповідальністю «ПТАХА» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства «Київенерго» про скасування протоколу №781 від 15.05.2017 засідання комісії по розгляду акту ПАТ «»Київенерго» про порушення № 37236 від 26.10.2016. В обґрунтування своїх вимог зазначило про незаконність цього протоколу, оскільки позивач фактично не міг пошкодити пломби, які встановлені на вимірювальних трансформаторах струму з самовільною заміною трансформаторів струму на нові зі зміненими технічними характеристиками та пошкодження цілісності вторинних кіл по фазам «А» та «В», адже встановлені на вимірювальних трансформаторах струму пломби в трансформаторній підстанції 4505 знаходяться в окремій будівлі, доступу до якої у позивача немає. На думку апелянта, приймаючи рішення про порушення позивачем ПКЕЕ, відповідач дійшов помилкового висновку, що порушником ПКЕЕ є саме позивач.

Як встановлено матеріалами справи, 26.10.2016 працівниками Структурного відокремленого підрозділу «Київські електричні мережі» РБМ «Північний» ПАТ «Київенерго» була проведена перевірка дотримання позивачем вимог Правил користування електричною енергією (надалі - ПКЕЕ) на об'єкті будівництва, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Копилівська, 1.

За наслідками перевірки відповідачем в присутності представника позивача було складено Акт про порушення №37236 від 26.10.2016, яким встановлено порушення позивачем Правил користування електричною енергією, а саме: ст. 26, 27 Закону України «Про електроенергетику», п. 3.34, 6.40, 10.2 ПКЕЕ - пошкодження пломб електропередавальної організації №75775302 та №75775301, які встановленні на вимірювальних трансформаторах струму (наявні сліди повторного встановлення пломб) з самовільною заміною трансформаторів струму на нові з зміненими їх технічними характеристиками та пошкодження цілісності вторинних кіл по фазам «А» та «В», внаслідок чого спожита електроенергія недораховується. Споживачу продемонстровано ці порушення.

В той же день виявлені порушення були усунуті шляхом заміни лічильника та трансформаторів струму, що підтверджується актом про усунення порушення ПКЕЕ № 37236 від 26.10.2016 та актом технічної перевірки та опломбування засобів обліку електричної енергії № 37236/1 від 26.10.2016.

Зняті трансформатори струму, а також пошкоджені пломби №№ 75775301, 75775302 були запаковані в окремі сейф-пакети з індивідуальними номерами В00036000 та А00045554.

Підтвердженням того, що будівельний майданчик ТП4505.1 перебуває на балансі позивача є перелік об'єктів, що є додатком 4А до укладеного між позивачем та відповідачем договору № 52547 від 21.06.2013.

За приписами п. 6.40 Правил користування електричною енергію, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996р., зі змінами та доповненнями, внесеними постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 105 від 04.02.2010 (далі - ПКЕЕ) у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, вказаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

Відповідно п. 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення в присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

На підставі акта порушень згідно п. 6.42 ПКЕЕ уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

За матеріалами справи в акті про порушення № 37236 від 26.10.2016 зазначено суть виявленого порушення із посиланням на відповідні норми законодавства, а також зафіксовано усі вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. Цей акт складено представниками ПАТ «Київенерго» в присутності директора ТОВ «Птаха» Галітовського Дениса Володимировича, який відмовився від його підписання, тобто фактично не скористався своїм правом подати пояснення і зауваження щодо його змісту.

Разом з тим, згаданий акт про порушення підписано чотирма представниками ПАТ «Київенерго», що підтверджує його дійсність.

Нарахування по акту порушень здійснювалось за період 3 місяців (з 01.07.2016 по 26.10.2016) згідно п. п. 2.4 та 2.5. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 4 травня 2006 №562, що свідчить про складення відповідачем акту про порушення та здійснення нарахування в повній відповідності до положень ПКЕЕ та вимог чинного законодавства.

Крім цього, матеріалами справи встановлено, що наявні на вимірювальних трансформаторах струму пломби №№ 75775301, 75775302 було направлено на експертизу, на вирішення якої було поставлено питання щодо наявності слідів несанкціонованого втручання в наданих одноразових номерних пломбах ПАТ «Київенерго»

Відповідно до висновку експертного дослідження № 19/8-3/2- ЕД/17 від 23.03.2017,здійсненого Державним науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України, у наданих на дослідження одноразових номерних пломбах типу «Карат» №№ 75775301, 75775302 є сліди несанкціонованого втручання.

Таким чином, факт пошкодження пломб, встановлених на вимірювальних трансформаторах струму, підтверджений у визначеному законодавством порядку.

З метою забезпечення участі представників споживача у засіданні комісії ПАТ «Київенерго» з розгляду актів про порушення на адресу ТОВ «Птаха» було направлено запрошення № 030/34-3405 від 27.10.2016, до якого долучено другий примірник акта про порушення № 37236 від 26.10.2016.

Як встановлено матеріалами справи, розгляд акта про порушення № 37236 від 26.10.2016 відбувався на засіданні комісії з розгляду актів про порушення за участю споживача ТОВ «Птаха» в особі Галітовського Дениса Володимировича.

В ході засідання комісією ПАТ «Київенерго» встановлено, що зафіксовані в акті від 26.10.2016 № 37236 протиправні дії є порушеннями, передбаченими підпунктами 2, 3 пункту 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, за виявлення яких на підставі акта про порушення застосовується ця Методика.

За результатами розгляду акта про порушення, на засіданні комісії було прийнято рішення, оформлене протоколом №781 від 15.05.2017, про проведення нарахувань згідно п. 2.5., 2.4. та за формулою 2.4. Методики визначення обсягу вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ. Потужність самовільного підключення визначено 72 квт.

Тривалість роботи струмоприймачів протягом доби 14 год., 7 днів на тиждень.

Коефіцієнт використання 0,5.

Період нарахування з 01.07.2016 по 26.10.2016 (з дати останнього контрольного огляду засобу обліку, що передував даті складання акту про порушення).

Всього підлягає до сплати:

- за недораховану електроенергію 104 772,47 грн.

- за послуги, що надаються споживачу в зв'язку з приведенням обліку до вимог нормативних документів, позапланової технічної перевірки, експертизи, тощо 2 250,24 грн. Всього 107 022,71 грн.

Нарахована сума повинна бути сплачена протягом 30 календарних днів з дня отримання протоколу та рахунку.

Галітовський Д.В., за участю якого відбулось засідання комісії, відмовився від підпису протоколу, що засвідчено підписами голови та членів комісії.

Копії протоколу, розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії та рахунки на оплату збитків та компенсацію вартості проведеної експертизи було надіслано ТОВ «Птаха» листами від 16.05.2017 № 030/34-1314 та № 030/34- 1315, які споживач отримав 22.05.2017 та 19.05.2017 відповідно (копії наявні в матеріалах справи).

Матеріалами справи також встановлено, що факт пломбування і передачі на збереження приладу обліку НІК 2301 АК1 № 0520381 та встановлених пломб підтверджується актом про пломбування засобів обліку від 13.08.2013 № 20326. Засіб обліку був встановлений у щитку, який відноситься до зони балансової належності та експлуатаційної відповідальності ТОВ «Птаха».

Отже, повну відповідальність за збереження і цілісність розрахункового засобу обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування несе саме ТОВ «Птаха».

За приписами ст.27 Закону України «Про електроенергетику» правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є: крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією.

Зі змісту вищевказаних правових положень вбачається, що для донарахування споживачу суми електроенергії, визначальним є саме факт порушення ПКЕЕ, який може доводитися, в тому числі, але не виключно, актом. В даному випадку, позивач заперечує факт наявного самовільного підключення, вказує, що трансформаторна підстанція 4505 знаходиться в окремій будівлі, доступу до якої він немає. Втім, посилання на відсутність вини позивача не може прийматись до уваги, оскільки за приписами ч. 4 ст. 319 ЦК України власність зобов'язує (рівно, як і зобов'язують інші речові права щодо майна), згідно ст. 322 ЦК України власник зобов'язаний утримувати майно, що йому належить, якщо інше не встановлено договором або законом.

Учасник господарських відносин, який порушив встановлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено (ч. 1 ст. 224 ГК України).

Відповідно до пп. 27 п. 10.2. розділу 10 ПКЕЕ споживачі зобов'язані не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

З огляду на наведене та те, що під час складання акта про порушення № 37236 від 26.10.2016 й проведення на його підставі розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії внаслідок порушення позивачем ПКЕЕ, відповідач в повній мірі дотримався вимог чинного законодавства, відтак прийняте комісією ПАТ «Київенерго» за результатами розгляду акту про порушення №37236 від 26.10.2016 рішення, оформлене протоколом № 781 від 15.05.2017, є правомірним та не підлягає скасуванню. Відповідно доводи апелянта (позивача) в цій частинні як безпідставні та необґрунтовані не заслуговують на увагу.

Разом з тим, слід зазначити, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недорахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається на підставі ч. 1 ст. 237 ГК України договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Крім цього, право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника електроенергії передбачено п. 6.42 Правил користування електричною енергією.

Аналогічну правову позицію викладено у Постанові Верховного Суду України від 16.05.2011 №2-28/2397-2010 та оглядовому листі Вищого господарського суду України від 30.12.2011 №01-06/1872.

За приписами ч. 1 ст.16 ЦК кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

При цьому, предмет позову має відповідати встановленим законом способам захисту, які визначені положеннями ст. 16 ЦК України та ст.20 ГК України.

Як встановлено матеріалами справи, звертаючись до суду з даним позовом, позивач просив суд скасувати саме протокол № 781 від 15.05.2017 засідання комісії по розгляду акта про порушення №37236 від 26.10.2016, а не оперативно-господарські санкції чи рішення комісії про нарахування вартості не облікованої електричної енергії, тобто обраний позивачем спосіб захисту порушених прав та інтересів споживача електричної енергії не відповідає передбаченим законодавством та застосованим в судовій практиці способам захисту.

Ні положеннями вищевказаних статей, ні іншими нормативними актами не встановлено такого способу захисту порушеного права, який був обраний ТОВ «Птаха» - скасування протоколу.

Актом, який породжує певні правові наслідки, є рішення, протокол в свою чергу є технічним документом, який фіксує у цьому конкретному випадку факт прийняття рішення, відповідно в судовому порядку оскаржено може бути саме рішення, а не протокол.

Таким чином, ТОВ «Птаха» при зверненні до суду з вимогою про скасування протоколу було обрано невірний спосіб захисту порушеного права, що в свою чергу також є підставою для відмови у задоволенні позову. Відповідно доводи апелянта (позивача) в цій частинні як безпідставні та необґрунтовані не заслуговують на увагу.

Твердження апелянта (позивача) з приводу неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, порушення судом першої інстанції вимог матеріального та процесуального права не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

За таких обставин, апеляційний господарський суд погоджується із висновками місцевого суду, як законними, обґрунтованими обставинами й матеріалами справи, детальний аналіз яких, як і нормативне обґрунтування прийнятого судового рішення наведено місцевим судом, підстав для скасування його не знаходить. Доводи апелянта по суті скарг, як безпідставні й необґрунтовані не заслуговують на увагу, оскільки не підтверджуються жодними доказами по справі й не спростовують викладених в судовому рішенні висновків.

Керуючись ст.ст. 99, 101-103, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «ПТАХА» залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 19.09.2017 у справі № 910/9374/17 - без змін.

Матеріали справи № 910/9374/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанову може бути оскаржено в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий суддя С.Я. Дикунська

Судді С.О. Алданова

Л.В. Кропивна