ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

^{_____________________________________________________________________________________________}

^{П О С Т А Н О В А}

^{ІМЕНЕМ УКРАЇНИ}

"06" листопада 2017 р.

Справа № 916/1350/17

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

головуючого судді: Жекова В. І.,

суддів: Лашина В. В., Мишкіної М. А.

(Склад колегії суду визначено, згідно з протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 03.11.2017 р.)

при секретарі судового засідання – Чеголя Є. О.,

за участю представників учасників процесу:

ТОВ "Еколінія" – ОСОБА_1,

ПАТ "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Одеська залізниця" – ОСОБА_2,

ТОВ "Віталмар транс" – не з’явився,

розглянувши апеляційну скаргу ТОВ "Еколінія"

на рішення господарського суду Одеської області від 28.08.2017 р.

у справі №916/1350/17

за позовом ТОВ "Еколінія"

до ПАТ "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Одеська залізниця",

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, - ТОВ "Віталмар транс"

про стягнення 155 500, 49 грн.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 28.09.2017 р. апеляційна скарга була прийнята до провадження та призначена до розгляду на 06.11.2017 р.

Розпорядженням керівника апарату Одеського апеляційного господарського суду №1261 від 03.11.2017 р. призначено повторний автоматичний розподіл справи, у зв’язку з відрядженням судді члена-колегії ОСОБА_3 з 05.11.2017 р. по 11.11.2017 р. включно.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 03.11.2017 р., для розгляду апеляційної скарги ТОВ "Еколінія" на рішення господарського суду Одеської області від 28.08.2017 р. у справі № 916/1350/17 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Жекова В. І., суддів: Лашина В. В., Мишкіної М. А.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 03.11.2017 р. апеляційна скарга була прийнята до провадження вказаним складом суду.

Учасники судового процесу, відповідно до ст. 98 ГПК України, належним чином повідомлялись про час і місце розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 85 ГПК України, в судовому засіданні, яке відбулось 06.11.2017 р., оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення.

09.06.2017 р. ТОВ "Еколінія" звернулося до господарського суду Одеської області з позовною заявою до ПАТ "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Одеська залізниця", в якій просить суд стягнути збитки від недостачі вантажу у розмірі 147736,62 грн., а також витрати по сплаті судового збору у сумі 2216,05 грн. (а.с. 5-9).

В обґрунтування позовних вимог ТОВ “Еколінія” зазначає наступне:

01.02.2017 р. між Каргілл ОСОБА_4 та ТОВ “Віталмар транс” було укладено контракт № ВМР363200, відповідно до якого останній зобов’язався поставити 1700 тон кукурудзи врожаю 2016 року, вартістю 153 долара США за одну метричну тону зерна кукурудзи.

03.01.2017 р. між ТОВ “Віталмар транс” та ТОВ “Еколінія” було укладено договір про надання послуг з організації перевезень вантажів залізничним транспортом №04-01/2017, згідно умов якого ТОВ “Еколінія” зобов’язувалося на вимогу ТОВ “Віталмар транс” надати послуги з організації перевезення вантажів залізничним транспортом в межах України.

10.09.2017 р. між ТОВ “Еколінія” та Державним територіальним об’єднанням “Південно-Західна залізниця”, правонаступником якого є ПАТ “Українська залізниця”, було укладено договір про організацію перевезень вантажів і проведення розрахунків за перевезення та надані залізницею послуги №2031, предметом якого є надання залізницею послуг, передбачених Статутом залізниць.

ТОВ “Віталмар транс” на виконання своїх зобов’язань перед Каргілл ОСОБА_4 дало розпорядження ТОВ “Еколінія” організувати перевезення 136100 кг зерна кукурудзи.

19.03.2017 р. ТОВ “Еколінія”, як Вантажовідправник, за накладною №32008039 відправило два вагони з 136100 кг зерна кукурудзи, які було опломбовано. Приймання вантажу для перевезення пройшло без зауважень зі сторони залізниці.

27.03.2017 р. було встановлено невідповідність маси брутто вагонів даним, зазначеним у відповідній накладній, а пошкоджень пломб виявлено не було.

Також, ТОВ „Еколінія” у позові зазначило, що переуступним написом на накладній №32008039 від 19.03.2017 р. право подання позову про стягнення збитків, завданих недостачею вантажу, передано від вантажоодержувача вантажовідправнику.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 12.06.2017 р. (а.с. 1-2) до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, було залучено ТОВ "Віталмар транс".

05.07.2017 р. ТОВ „Еколінія” було надано заяву про збільшення розміру позовних вимог (а.с. 45-47), згідно якої останнє просило суд стягнути з ПАТ "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Одеська залізниця" 155500,49 грн., а також витрати по сплаті судового збору у сумі 2332,51 грн.

Рішенням господарського суду Одеської області від 28.08.2017 р. (суддя Щавинська Ю. М.) в задоволенні позову відмовлено (а.с. 115-125).

Рішення мотивоване тим, що оскільки комерційний акт не було складено, а акти загальної форми не містять обставин, що можуть бути передумовою для матеріальної відповідальності залізниці, то під час виявлення недостачі вантажу не було дотримано передбачений законодавством порядок документального оформлення цієї обставини.

Крім того, суд зазначив, що оформлений без участі представника залізниці за результатами проведення експертизи акт не може бути прийнятий як належний та допустимий доказ у справі.

Не погоджуючись зі вказаним рішенням, ТОВ "Еколінія" звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати зазначене рішення та постановити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, з тих же підстав, що були викладені ним у позові, а також враховуючи те, що судом безпідставно прийнято в якості доказів акти загальної форми від 27.03.2017 р. №4284, №4286, оскільки вони складені без заінтересованої особи – ТОВ «Боріваж».

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт також послався на те, що висновок місцевого суду щодо того, що до отримання результатів оскарження дій по нескладанню комерційного акту одержувач вантажу не мав проводити вивантаження, якщо планував стягнення з перевізника вартості частини вантажу в подальшому, не ґрунтується на положеннях жодного нормативно – правового акту.

30.10.2017 р. ПАТ "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Одеська залізниця" надало суду заперечення на апеляційну скаргу, в яких просило відмовити у її задоволенні, а рішення – залишити без змін.

Представник ТОВ "Еколінія" у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Представник ПАТ "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Одеська залізниця" вважає оскаржуване рішення таким, що прийнято відповідно до обставин справи, вимог чинного законодавства та просить його залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Представник ТОВ "Віталмар транс" у судове засідання не з’явився, хоча належним чином повідомлявся про день, час та місце розгляду справи, про причини неявки суд не повідомив і судова колегія, враховуючи думку представників сторін та те, що явка учасників процесу не визнавалася обов’язковою, вирішила розглянути скаргу за відсутністю представника ТОВ "Віталмар транс".

Відповідно до ч.2 ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Ознайомившись з матеріалами та обставинами справи на предмет надання їм попередньою судовою інстанцією належної юридичної оцінки та повноти встановлення обставин, дотримання норм матеріального та процесуального права, згідно з вимогами ст. 101 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Так, з матеріалів справи вбачається, що 01.02.2017 р. між Каргілл ОСОБА_4 та ТОВ “Віталмар транс” укладено контракт № ВМР363200 (а.с. 14-20), відповідно до якого ТОВ “Віталмар транс” зобов’язувалось поставити Каргілл ОСОБА_4 1700 тон кукурудзи врожаю 2016 року, вартістю 153 долара США за одну метричну тону зерна кукурудзи.

Згідно з п.7.1 контракту, товар повинен бути поставлений в місце призначення або “Південний порт” (термінал “Боріваж”) або “Чорноморський порт” (термінал “Рісойл”), у випадку прямого перевантаження на судно із залізничних вагонів, товар має накопичуватися на залізничній станції „Роздільна” і доставлятися через залізничну станцію Чорноморського порту та термінал відповідно за вибором покупця згідно Інкотермс 2010.

03.01.2017 р. між ТОВ “Віталмар Транс” (замовник) та ТОВ “Еколінія” (виконавець) було укладено договір про надання послуг з організації перевезень вантажів залізничним транспортом № 04-01/2017 (а.с. 21), згідно п.1.1 якого замовник замовляє, а виконавець надає послуги з організації перевезення вантажів залізничним транспортом в межах території України, які включають в себе послуги з організації подачі, розставлення на місця навантаження та вивантаження, забирання залізничних вагонів з під’їзної колії, укладенням договору на перевезення вантажу та інших договорів, необхідних для виконання цього договору.

10.09.2014 р. між ТОВ “Еколінія” (вантажовласник) та Державним територіально-галузевим об’єднанням “Південно-Західна залізниця” укладено договір про організацію перевезень вантажів і проведення розрахунків за перевезення та надані залізницею послуги від № 2031 (а.с. 22-23), предметом якого є надання залізницею вантажовласнику послуг, пов’язаних з перевезенням вантажів та проведенням розрахунків за ці послуги.

Згідно з п.7.1 вказаного договору, він набуває чинності з дати його підписання і діє 3 роки (до 10.09.2017 р.).

19.03.2017 р. ТОВ “Еколінія” на виконання умов договору № 04-01/2017 від 03.01.2017 р. відправило на станцію Чорноморська Одеської залізниці два вагони: № 95643466 з масою вантажу 68600 кг та № 95433207 з масою вантажу 67500 кг, що підтверджується залізничною накладною № 32008039 (а.с. 50).

Зі вказаної накладної вбачається, що вантаж завантажений у вагони відправником навалом та останнім також підтверджена правильність внесених відомостей.

27.03.2017 р. по прибутті потягу №3731 о 06 год. 45 хв. комерційним агентом Янковою та прийомоздавальником ПАТ “Одеський припортовий завод” ОСОБА_5 було проведено огляд вагонів у технічному та комерційному відношеннях, за результатами якого встановлено, що запірно-пломбувальні пристрої справні і виконують свої функції, розсипу та течії вантажу не виявлено, про що складено акт загальної форми за №4284 (а.с. 84).

27.03.2017 р. о 07 год. 50 хв. вищевказані вагони після виводу з-під лінії електромереж були додатково оглянуті вищезазначеними відповідальними особами - Янковою та ОСОБА_5 та виявлено, що вищезазначені вагони справні, запірно-пломбувальні пристрої справні, виконують свої функції та відповідають документу. Верхні та нижні люки вагонів щільно закриті, доступу до вантажу немає, розсипу вантажу не виявлено, про що складено відповідний акт загальної форми №4286 (а.с. 85).

27.03.2017 р. між уповноваженим представником ТОВ „Боріваж” та представником постачальника (ТОВ „Еколінія”) було складено акти розбіжностей у вазі №1147 та №1148 (а.с. 30-31), згідно яких встановлено недостачу зерна кукурудзи у загальному розмірі 38150 кг, а саме у вагоні №95643466 в розмірі 18800 кг зерна кукурудзи, у вагоні №95433207 - 19350 кг зерна кукурудзи.

27.03.2017 р. ТОВ „Еколінія”, з урахуванням наявності таких розбіжностей та складання відповідних актів з цього приводу, направило начальнику станції Чорноморська Одеської залізниці листа за № 46/03-2017 з вимогою про складання комерційного акту для фіксування факту нестачі вантажу у вагонах № 95643466 та № 95433207 по накладній №32008039 (а.с. 25).

Листом від 29.03.2017 р. за вих. № 258 (а.с. 26) начальник станції Чорноморська виробничого підрозділу „Одеська дирекція залізничних перевезень”, з огляду на те, що при огляді вагонів пошкодження пломб виявлено не було, у складанні комерційного акту відмовив.

27.03.2017 р. ТОВ „Еколінія”, не погоджуючись з такою відмовою у складанні комерційного акту, звернулося до Регіональної філії “Одеська залізниця” з відповідною скаргою (а.с. 27).

Листом від 13.04.2017 р. за № М-10/935 Служба комерційної роботи та маркетингу Регіональної філії “Одеська залізниця”, з урахуванням того, що 27.03.2017 р. о 06 год. 45 хв. при зовнішньому огляді завантажених вагонів під час їх передачі представниками станції Чорноморська та ПАТ „ОПЗ” зауважень щодо справності кузовів, наявності та цілісності ЗПП, відповідності їх номерів з даними, зазначеними у перевізних документах, виявлено не було, повідомила про відсутність підстав для задоволення скарги, оскільки вищевказані вагони з вантажем насіння кукурудзи по відправці Балин - Чорноморська – Екс (для ОПЗ) прибули 27.03.2017 р. о 03 год. 40 хв. на станцію Чорноморська – Екс (для ОПЗ) на адресу ТОВ „Боріваж” зі справними запірно-пломбувальними пристроями вантажовідправника без ознак доступу до вантажу (а.с. 28).

Однак, ТОВ „Еколінія”, в якості доказу нестачі вантажу, надано акт експертизи Одеської регіональної торгово-промислової палати України № УТЭ-578 від 27.03.2017 р. (а.с. 32-33).

Зі вказаного документу слідує, що за результатами перевірки кількості вантажу у вагонах №95643466 та №95433207, зовнішнім оглядом експерта встановлено:

1) у вагоні №95643466 між кришками і горловинами бункерів лівого, середнього і правого розвантажувальних люків, розташованих з протилежної сторони від штурвалів, наявні порушення гумового ущільнювача і затиснені зерна кукурудзи. На поверхні горловини кожного бункеру виявлені зовнішньо видимі механічні пошкодження у вигляді подряпин;

2) у вагоні №95433207 між кришками і горловинами бункерів лівого і правого розвантажувальних люків, розташованих зі сторони штурвалів, наявні порушення гумового ущільнювача і затиснені зерна кукурудзи. На поверхні горловини кожного бункеру виявлені зовнішньо видимі механічні пошкодження у вигляді подряпин.

При розкритті кришок завантажувальних люків експертом встановлено:

1) у вагоні № 95643466 наявні воронкоподібні заглиблення зерна кукурудзи, направлені в сторони лівого, середнього та правого розвантажувальних люків, розташованих з протилежної сторони від штурвалів;

2) у вагоні № 95433207 наявні воронкоподібні заглиблення зерна кукурудзи, направлені в сторони лівого та правого розвантажувальних люків, розташованих зі сторони штурвалів.

Таким чином, наявність на зовнішньо видимій поверхні насипі зерна кукурудзи воронкоподібних заглиблень, розташованих по одній осі з розвантажувальними люками, свідчать про просипання зерна через ці люки.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст. 307 ГК України, за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов'язується доставити ввірений їй другою стороною (вантажовідправником) вантаж до пункту призначення в установлений законодавством чи договором строк та видати його уповноваженій на одержання вантажу особі (вантажоодержувачу), а вантажовідправник зобов'язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату. Договір перевезення вантажу укладається в письмовій формі. Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складенням перевізного документа (транспортної накладної, коносамента тощо) відповідно до вимог законодавства. Перевізники зобов'язані забезпечувати вантажовідправників бланками перевізних документів згідно з правилами здійснення відповідних перевезень.

Відповідно до ст. 909 ЦК України, за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов'язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов'язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату. Договір перевезення вантажу укладається у письмовій формі. Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складенням транспортної накладної (коносамента або іншого документа, встановленого транспортними кодексами (статутами).

Згідно до ст. 6 Статуту залізниць України, накладна - основний перевізний документ встановленої форми, оформлений відповідно до цього Статуту та Правил і наданий залізниці відправником разом з вантажем. Накладна є обов'язковою двосторонньою письмовою формою угоди на перевезення вантажу, яка укладається між відправником та залізницею на користь третьої сторони - одержувача. Накладна одночасно є договором на заставу вантажу для забезпечення гарантії внесення належної провізної плати та інших платежів за перевезення. Накладна супроводжує вантаж на всьому шляху перевезення до станції призначення.

Отже, наявна у матеріалах справи залізнична накладна від 19.03.2017 р. №32008039 (а.с. 50) свідчить про укладення між ТОВ „Еколінія” (вантажовідправник) та залізницею (перевізник) договору перевезення вантажу залізничним транспортом.

Як вбачається із залізничної накладної (а.с. 50), завантаження вантажу у вагони здійснювалось відправником (ТОВ „Еколінія”), а відповідно до вимог ч.3 ст. 308 ГК України, які кореспондуються з вимогами ч.2 ст. 917 ЦК України, вантажовідправник зобов’язаний підготувати вантаж до перевезення з урахуванням необхідності забезпечення транспортабельності та збереження його в процесі перевезення.

Відповідно до ст. 32 Статуту залізниць України, навантаження вантажу здійснюється відправником з виконанням Технічних умов.

При цьому, згідно ст. 37 Статуту залізниць України, п.5 Правил приймання вантажів до перевезення та п.1.3 Правил оформлення перевізних документів, затверджених наказом Мінтрансу України від 21.11.2000 р. №644, маса вантажу визначається відправником. Усі відомості, передбачені формою бланка перевізного документа, повинні бути внесені відправником до відповідних граф.

Відповідно до ч.1 ст. 110, ст. 113 Статуту залізниць України, залізниця несе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі вантажу одержувачу, доки не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу відбулися з незалежних від неї причин.

Вказане кореспондується з вимогами ч.1 ст. 314 ГК України та ч.1 ст. 924 ЦК України.

Відповідно до п.а ст. 111 Статуту залізниць України, якщо вантаж надійшов у непошкодженому вагоні (контейнері) з непошкодженими пломбами відправника чи без пломб, коли таке перевезення дозволено Правилами, а також якщо вантаж прибув у непошкодженому відкритому рухомому складі, завантаженому засобами відправника, якщо немає ознак втрати, псування або пошкодження вантажу під час перевезення, залізниця звільняється від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу.

Відповідно до п.п.1,2 Правил пломбування вагонів та контейнерів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 20.08.2001 р. № 542, вагони і контейнери пломбуються запірно-пломбувальними пристроями (пломба в єдиній конструкції з пристроєм для блокування), призначеними для одночасного запирання і пломбування вагонів і контейнерів або свинцевими пломбами. Технічні вимоги щодо конструкції та виготовлення запірно-пломбувальних пристроїв, пломб і закруток погоджуються Укрзалізницею. Запірні пристрої вагонів і контейнерів для накладення ЗПП і пломб повинні бути справними.

Згідно з п.129 Статуту залізниць України, обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено місцевим судом, з актів загальної форми №4284,4286 (а.с. 84,85) виявлено, що вищезазначені вагони справні, запірно-пломбувальні пристрої справні, виконують свої функції та відповідають документу. Верхні та нижні люки вагонів щільно закриті, доступу до вантажу немає, розсипу вантажу не виявлено.

Суд зазначає, що відповідно до п.11 Правил видачі вантажів, затверджених наказом Міністерства транспорту України наказом від 21.11.2000 р. за №644, при передаванні завантажених вагонів і контейнерів сторони зобов'язані зовнішнім оглядом пересвідчитись у справності кузова вагона (контейнера), наявності та цілісності пломб, запірно-пломбувальних пристроїв (ЗПП), відповідності відтиску на них даним, зазначеним у перевізних документах. При перевезенні вантажів на відкритому рухомому складі сторони переконуються у відсутності слідів утрати й пошкодження вантажу.

Крім того, акти загальної форми №4284 та №4286 від 27.03.2017 р. (а.с. 84-85) були складені за участю представника ПАТ „Одеський припортовий завод” ОСОБА_5 без зауважень.

При цьому, як вірно зауважено місцевим судом, жодних посилань на наявність порушення гумового ущільнювача і затиснення зерен кукурудзи, а також на наявність на поверхні горловини кожного бункеру зовнішньо видимих механічних пошкоджень у вигляді подряпин, що у подальшому було встановлено при експертному дослідженні (а.с. 32-33), вказані акти не містять.

Також, судова колегія не приймає до уваги посилання скаржника у скарзі на те, що судом безпідставно прийнято в якості доказів акти загальної форми від 27.03.2017 р. №4284, №4286, оскільки вони складені без ТОВ «Боріваж», з тих підстав, що згідно накладної від 19.03.2017 р. №32008039 (а.с. 50), одержувачем вантажу є ПАТ „Одеський припортовий завод” для ТОВ «Боріваж».

Отже, ТОВ «Боріваж» є кінцевим одержувачем вантажу, а всі процедури по отриманню вантажу від залізниці виконує ПАТ „Одеський припортовий завод”, тобто є належним вантажоодержувачем.

Відповідно до п.16 Правил складання актів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 28.05.2002 р. №334, на відомості акту загальної форми, в разі оформлення його з порушеннями, може подаватись письмова скарга, але сторонами не надано жодних доказів на підтвердження оскарження відомостей, зазначених в актах загальної форми №4284 та №4286 від 27.03.2017 р. (а.с. 84-85).

Відповідно до п.16 Правил складання актів, у разі відмови начальника станції від складання комерційного акта (акта загальної форми) або оформлення акта з порушенням цих Правил одержувач має право до вивезення вантажу зі станції, а при вивантаженні на місцях незагального користування - протягом 24 годин з моменту прийняття від залізниці вагона (контейнера) з вантажем подати про це письмову скаргу начальнику Дирекції залізничних перевезень безпосередньо або через начальника станції. При поданні скарги через начальника станції або безпосередньо начальнику Дирекції одержувачу видається розписка про прийняття скарги.

Згідно з п.17 Правил, начальник Дирекції на скаргу про відмову від складання комерційного акта (акта загальної форми) або про неправильне його оформлення повинен дати мотивовану відповідь по суті скарги: стосовно швидкопсувних вантажів - протягом доби, а стосовно інших вантажів - не пізніше триденного терміну після отримання скарги. У разі обґрунтованості скарги начальник Дирекції дає розпорядження про складання комерційного акта (акта загальної форми) або про переоформлення акта. У цьому разі плата за зберігання вантажу, а також за користування вагоном (контейнером) протягом часу затримки складання акта з одержувача не стягується.

Згідно з п.3.4 роз’яснення Вищого господарського суду України „Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею” від 29.05.2002 р. № 04-5/601, якщо начальник залізничної станції необґрунтовано відмовився скласти комерційний акт або акт загальної форми, вантажоодержувач має право оскаржити таку відмову в порядку, передбаченому п.16 Правил складання актів, і здійснити приймання вантажу відповідно до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при ОСОБА_6 СРСР від 15.06.65р. № П-6, Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при ОСОБА_6 СРСР від 25.04.66р. № П-7, Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і в організаціях України, затвердженої спільним наказом Державного комітету нафтової, газової та нафтопереробної промисловості України, Міністерства економіки України, Міністерства транспорту України, Державного комітету по стандартизації, метрології та сертифікації України, Державного комітету статистики України від 02.04.98р. №81/38/101/235/122.

У разі додержання порядку оскарження відмови начальника станції у складанні зазначених актів, вантажоодержувач має право звернутися до залізниці з претензією або позовом, до яких необхідно додати докази оскарження дій начальника залізничної станції та акти приймання вантажу.

Як вбачається з матеріалів справи, комерційний акт начальником залізниці не оформлювався.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду відносно того, що до отримання результатів оскарження дій по нескладанню комерційного акту одержувач вантажу не мав проводити вивантаження, про що можливо зробити висновок на підставі п.3.4 роз’яснення Вищого господарського суду України „Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею” від 29.05.2002 р. № 04-5/601.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що оскільки комерційний акт не було складено, а акти загальної форми не містять обставин, що можуть бути передумовою для матеріальної відповідальності залізниці, під час виявлення недостачі вантажу не було дотримано передбачений законодавством порядок документального оформлення цієї обставини.

Також, суд апеляційної інстанції погоджується з тим, що місцевий суд не прийняв в якості належного та допустимого доказу наданий ТОВ „Еколінія” акт експертизи від 27.03.2017 р. №УТЭ-578 (а.с. 32-33), складений Одеською регіональною торгово-промисловою палатою, з наступних підстав.

Відповідно до п.30 Правил видачі вантажів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 р. №644, у разі потреби встановлення розміру або причини недостачі, псування або пошкодження вантажу і суми, на яку знизилась його вартість, залізниця за власною ініціативою або на вимогу одержувача запрошує експертів, які відповідно до законодавства мають право на проведення експертизи. Експертиза провадиться в присутності начальника станції (його заступника або іншого працівника, уповноваженого начальником станції). Результати експертизи повинні бути мотивованими з посиланням на нормативно-правові акти, стандарти і не можуть ґрунтуватися на припущенні про причини недостачі, псування або пошкодження вантажу.

Однак, як вірно встановлено місцевим судом, дослідження щодо недостачі вантажу було здійснено всупереч п.30 Правил видачі вантажів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 р. №644, яким передбачено обов’язкове повідомлення про проведення експертизи начальника станції або іншого працівника, уповноваженого начальником станції, чого, фактично, ТОВ „Еколінія” зроблено не було.

При цьому, місцевим судом слушно зазначено, що не може бути прийняте до уваги посилання ТОВ „Еколінія” на вимогу від 27.03.2017 р. (а.с. 98) щодо виділення комерційного агента для участі у перевірці маси вантажу і тари вагонів на вагах вантажоодержувача, оскільки в ній йшлося не про намір провести експертизу вагонів для встановлення причин недостачі вантажу.

З урахуванням вказаних обставин, судова колегія повністю погоджується з висновком місцевого суду щодо того, що оформлений за результатами проведення експертизи акт без участі представника залізниці не може бути прийнятий як належний та допустимий доказ.

Аналогічна правова практика викладена у постановах Вищого господарського суду України по справам №5017/3419/2012 від 20.06.2013 р., №5017/3236/2012 від 10.07.2013 р., №916/1036/13 від 23.07.2014 р.

Згідно зі ст. 22 ЦК України, збитками є втрати, яких особа зазнала, у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до ст. 1192 ЦК України, встановлено два способи відшкодування шкоди: відшкодування шкоди в натурі (передача речі того ж роду і такої ж якості) та відшкодування завданих збитків у повному обсязі.

Розмір збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи.

Отже, збитки відшкодовуються за наявності складу цивільного правопорушення: неправомірність поведінки особи, завдання збитків, причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками і вина особи, що їх заподіяла.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія погоджується з висновком місцевого суду щодо того, що правові підстави для притягнення ПАТ "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Одеська залізниця" до відповідальності у вигляді відшкодування збитків відсутні, оскільки ТОВ „Еколінія” не доведено, що саме дії ПАТ "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Одеська залізниця" призвели до виникнення цих збитків.

Отже, твердження апелянта щодо того, що судом першої інстанції під час прийняття оскаржуваного судового рішення в неповному обсязі було досліджено всі фактичні обставини справи, які суттєве значення мали для вирішення справи по суті, колегією суддів апеляційної інстанції до уваги не приймаються, оскільки з матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції в повному обсязі було досліджено всі фактичні обставини справи та цілком обґрунтовано було прийнято рішення щодо відмови у задоволенні позовних вимог.

З огляду на викладене, судова колегія апеляційної інстанції зазначає, що оскаржуване рішення суду прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, а відтак підстави для його зміни або скасування відсутні.

Керуючись ст.ст. 85, 99, 101-105 ГПК України,

колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Одеської області від 28.08.2017 р. у справі №916/1350/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу ТОВ "Еколінія" - без задоволення.

Постанова, відповідно до вимог ст. 105 ГПК України, набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено та підписано 07.11.2017 р.

Головуючий суддя: Жеков В. І.

Судді: Лашин В. В.

ОСОБА_7