КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа : № 826/10179/16 Головуючий у 1-й інстанції: Федорчук А.Б.

Суддя -доповідач: Губська О.А.

ПОСТАНОВА

Іменем України

19 жовтня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Губської О.А.

суддів: Парінова А.Б., Грибан І.О.

за участю: секретаря судового засідання Сергієнко Т.О.,

представника КП "Київреклама" Кіцелюк Ю.Ю.,

представника позивача Коноваленка Є.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київреклама" на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 серпня 2016 року у справі за позовом Приватного підприємства "Індивідуал" до виконавчого органу Київської міської ради - Київської міської державної адміністрації, Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В

Позивач звернувся з адміністративним позовом до Виконавчого органу Київської міської ради - Київської міської державної адміністрації, Департаменту містобудування та архітектури Виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація), в якому просив: зобов'язати Виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) та Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) підготувати та прийняти відповідне рішення про надання приватному підприємству "Індивідуал" (ідентифікаційний код 33696193) дозволів на розміщення зовнішньої реклами відповідно до принципу мовчазної згоди згідно поданих заяв та отриманих описів за наступними адресами: 01323-000208711-111 від 19.04.2016 р. - м. Київ, вул. Січових Стрільців, 44; 01323-000208712-111 від 19.04.2016 р. - м. Київ, проспект Перемоги, 53; 01323-000208714-111 від 19.04.2016 р. - м. Київ, проспект Перемоги, 32; 01323-000208716-111 від 19.04.2016 р. - м. Київ, вул. В. Гетьмана/Польова, 47; 01323-000208717-111 від 19.04.2016 р. - м. Київ, вул. Глибочицька, 44; 01323-000208719-111 від 19.04.2016 р. - м. Київ, проспект Г. Сталінграда, 12-Г; 01323-000208720-111 від 19.04.2016 р. - м. Київ, проспект Г. Сталінграда, 16Б; 01323-000208722-111 від 19.04.2016 р. - м. Київ, вул. О. Довженка, 4; 01323-000208862-111 від 20.04.2016 р. - м. Київ, вул. проспект Г. Сталінграда, 2 01323-000209982-111 від 28.04.2016 р. - м. Київ, вул. Кільцева дорога, 1-В.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що ПП "Індивідуал" вчинено всі необхідні та передбачені законодавством дії для отримання дозволів на розміщення рекламних засобів, проте від відповідача на його адресу не надходило рішення про надання дозволів або про відмову у їх наданні, яке повинно бути прийнято у 10-денний строк. У зв'язку із цим, позивач звернувся до суду і просив зобов'язати відповідачів відповідно до принципу мовчазної згоди підготувати та прийняти відповідне рішення про надання приватному підприємству "Індивідуал" дозволів на розміщення зовнішньої реклами згідно поданих заяв та отриманих описів.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 серпня 2016 року адміністративний позов задоволено:

зобов'язано Виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) підготувати та прийняти відповідне рішення про надання приватному підприємству "Індивідуал" (ідентифікаційний код 33696193) дозволів на розміщення зовнішньої реклами відповідно до принципу мовчазної згоди згідно поданих заяв та отриманих описів за наступними адресами: 01323-000208711-111 від 19.04.2016 р. - м. Київ, вул. Січових Стрільців, 44; 01323-000208712-111 від 19.04.2016 р. - м. Київ, проспект Перемоги, 53; 01323-000208714-111 від 19.04.2016 р. - м. Київ, проспект Перемоги, 32; 01323-000208716-111 від 19.04.2016 р. - м. Київ, вул. В. Гетьмана/Польова, 47; 01323-000208717-111 від 19.04.2016 р. - м. Київ, вул. Глибочицька, 44; 01323-000208719-111 від 19.04.2016 р. - м. Київ, проспект Г. Сталінграда, 12-Г; 01323-000208720-111 від 19.04.2016 р. - м. Київ, проспект Г. Сталінграда, 16Б; 01323-000208722-111 від 19.04.2016 р. - м. Київ, вул. О. Довженка, 4; 01323-000208862-111 від 20.04.2016 р. - м. Київ, вул. проспект Г. Сталінграда, 2 01323-000209982-111 від 28.04.2016 р. - м. Київ, вул. Кільцева дорога, 1-В;

зобов'язано Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація ) підготувати та прийняти відповідне рішення про надання приватному підприємству "Індивідуал" (ідентифікаційний код 33696193) дозволів на розміщення зовнішньої реклами відповідно до принципу мовчазної згоди згідно поданих заяв та отриманих описів за наступними адресами: 01323-000208711-111 від 19.04.2016 р. - м. Київ, вул. Січових Стрільців, 44; 01323-000208712-111 від 19.04.2016 р. - м. Київ, проспект Перемоги, 53; 01323-000208714-111 від 19.04.2016 р. - м. Київ, проспект Перемоги, 32; 01323-000208716-111 від 19.04.2016 р. - м. Київ, вул. В. Гетьмана/Польова, 47; 01323-000208717-111 від 19.04.2016 р. - м. Київ, вул. Глибочицька, 44; 01323-000208719-111 від 19.04.2016 р. - м. Київ, проспект Г. Сталінграда, 12-Г; 01323-000208720-111 від 19.04.2016 р. - м. Київ, проспект Г. Сталінграда, 16Б; 01323-000208722-111 від 19.04.2016 р. - м. Київ, вул. О. Довженка, 4; 01323-000208862-111 від 20.04.2016 р. - м. Київ, вул. проспект Г. Сталінграда, 2 01323-000209982-111 від 28.04.2016 р. - м. Київ, вул. Кільцева дорога, 1-В.

На вказане рішення Комунальним підприємством виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київреклама" подано апеляційну скаргу, у якій скаржник просить зазначену постанову скасувати та прийняти нову - про відмову у задоволенні позову.

Мотивуючи наявність права на апеляційне оскарження цього рішення, скаржник вказав на те, що у розумінні ст. 185 Кодексу адміністративного судочинства України (далі за текстом - КАС України) є особою, яка не брала участі у справі, але суд вирішив питання про її права та обов'язки, оскільки прийняття Окружним адміністративним судом міста Києва постанови від 31 серпня 2016 року у даній справі тягне обов'язок укладення КП «Київреклама» договорів на право тимчасового користування місцями для розміщення рекламних засобів, що перебувають у комунальній власності.

На підтвердження таких доводів, апелянт звернув увагу на положення п. 1.3 та 3.1 Порядку розміщення реклами в місті Києві, затвердженого рішенням Київради 22.09.2011 №37/6253, відповідно до яких КП «Київреклама» - Комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) уповноважене виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією) виконувати функції з укладення договорів, нарахування та отримання плати за право тимчасового користування місцями (для розміщення РЗ), які перебувають у комунальній власності територіальної громади міста Києва, його районів або повноваження щодо розпорядження якими здійснюють органи місцевого самоврядування м. Києва, здійснювати контроль за надходженням плати за договорами, організовувати або здійснювати власними силами та засобами демонтаж самовільно встановлених рекламних засобів, забезпечувати виготовлення друкованої продукції, розміщення соціальної реклами та інформації соціального спрямування, надавати платні послуги та виконувати інші повноваження, передбачені цим Порядком та Статутом підприємства. КП «Київреклама»: укладає з розповсюджувачем реклами договір на право тимчасового користування місцем(-ями) для розміщення рекламного(-их) засобу(-ів), що перебуває(-ють) у комунальній власності територіальної громади міста Києва, організовує або проводить власними силами демонтаж РЗ відповідно до цього Порядку, здійснює обстеження місць розміщення РЗ відповідно до виданих у встановленому порядку дозволів та надає дозвільному органу матеріали щодо порушників цього Порядку.

З огляду на викладене, апеляційний суд приймає до уваги наведені апелянтом доводи з приводу того, що у відповідності до статті 185 КАС України у нього наявне право на оскарження постанови суду першої інстанції.

Апелянт вважає, що у місцевого адміністративного суду були відсутні правові підстави для зобов'язання відповідачів підготувати та прийняти відповідне рішення про надання приватному підприємству "Індивідуал" (ідентифікаційний код 33696193) дозволів на розміщення зовнішньої реклами.

В обґрунтування доводів своєї скарги заявник послався на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

У судовому засіданні представник Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київреклама" підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.

Представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити оскаржуване рішення без змін.

Інші особи, які беруть участь у справі до суду не з'явилися, хоча були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу у їх відсутності, відповідно до ч. 4 ст. 196 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача та представників сторін, перевіривши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції виходить із таких фактичних обставин.

Судом установлено, що ПП "Індивідуал" подано через державного адміністратора міського дозвільного центру до робочого органу (дозвільного органу) - Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради заяви на отримання дозволів на розміщення зовнішньої реклами - "щит, що стоять окремо" 19.04.2016 р. за наступними адресами: м. Київ, вул. Січових Стрільців, 44 (опис міського дозвільного центру №01323-000208711-111), м. Київ, проспект Перемоги, 53 (опис міського дозвільного центру №01323-000208712-111), м. Київ, проспект Перемоги, 32 (опис міського дозвільного центру №01323-000208714-111), м. Київ, вул. В. Гетьмана/Польова, 47 (опис міського дозвільного центру №01323-000208716-111), м. Київ, вул. Глибочицька, 44 (опис міського дозвільного центру №01323-000208717-111), м. Київ, проспект Г. Сталінграда, 12-Г (опис міського дозвільного центру №01323-000208719-111), м. Київ, проспект Г. Сталінграда, 16Б (опис міського дозвільного центру №01323-000208720-111), м. Київ, вул. О. Довженка, 4 (опис міського дозвільного центру №01323-000208722-111); 20.04.2016 р. за наступною адресою: м. Київ, вул. Проспект Г. Сталінграда, 2 (опис міського дозвільного центру №01323-000208862-111); 28.04.2016 р.; за наступною адресою: м. Київ, вул. Кільцева дорога, 1-В (опис міського дозвільного центру №01323-000209982-111).

Зазначені документи були прийняті відповідальним працівником міського дозвільного центру, що підтверджується Описами документів, що надані до ЦНАП суб'єктом господарювання, громадянином для виконання адміністративних послуг 19.04.2016, 20.04.2016, 28.04.2016.

Посилаючись на те, що відповідачами у встановлений чинним законодавством строк не прийнято жодного рішення щодо надання дозволів на розміщення реклами - "щити, що стоять окремо", позивач звернувся до суду.

Задовольняючи позов та зобов'язуючи відповідачів підготувати і прийняти рішення про надання ПП "Індивідуал" дозволів на розміщення зовнішньої реклами, суд попередньої інстанції мотивував своє рішення тим, що у розглядуваному випадку неприйняття відповідачами у п'ятиденний строк рішень про надання або про відмову у наданні відповідних дозволів на розміщення зовнішньої реклами, у відповідності до принципу мовчазної згоди, має наслідком виникнення у позивача права на провадження відповідних видів діяльності, у зв'язку з чим суд дійшов висновку про наявність правових підстав для зобов'язання відповідачів прийняти на видати ПП «Індивідуал» відповідні документи дозвільного характеру згідно із поданими заявами.

Перевіривши правову оцінку обставин справи, повноту їх встановлення та правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права, з урахуванням доводів апеляційної скарги, колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду дійшла висновку про таке.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до абз. 1 ч. 1 ст. 16 Закону України "Про рекламу" (тут і далі - у редакції на час виникнення спірних відносин) розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Вказана правова норма кореспондується з положеннями пп. 13 п. "а" ч. 1 ст. 30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", в силу яких до власних повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить надання дозволу в порядку, встановленому законодавством, на розміщення реклами.

З метою уніфікації всіх процедур з питань розміщення зовнішньої реклами, реклами на транспорті комунальної власності та реклами в ліфтах будинків комунальної власності міста Києва, Рішенням Київської міської ради від 22.09.2011 № 37/6253 затверджено «Порядок розміщення реклами в місті Києві» (далі за текстом - Порядок).

За визначеннями, наведеними у п. 1.3 Розділу І цього Порядку, дозвіл - документ установленої форми, виданий розповсюджувачу реклами на підставі розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), який дає право на розміщення зовнішньої реклами;

дозвільний орган - Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), яке уповноважене виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією) виконувати покладені на нього функції (у сфері розміщення зовнішньої реклами та реклами на транспорті, у ліфтах комунальної власності територіальної громади міста Києва), передбачені цим Порядком та Положенням про Департамент містобудування та архітектури;

КП "Київреклама" - комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), підпорядковане Департаменту містобудування та архітектури та уповноважене виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією) виконувати функції з укладення договорів, нарахування та отримання плати за право тимчасового користування місцями (для розміщення РЗ), які перебувають у комунальній власності територіальної громади міста Києва, його районів або повноваження щодо розпорядження якими здійснюють органи місцевого самоврядування м. Києва (далі - комунальна власність територіальної громади міста Києва), здійснювати контроль за надходженням плати за договорами, організовувати або здійснювати власними силами та засобами демонтаж самовільно встановлених рекламних засобів, забезпечувати виготовлення друкованої продукції, розміщення соціальної реклами та інформації соціального спрямування, надавати платні послуги та виконувати інші повноваження, передбачені цим Порядком та Статутом підприємства.

Підпунктами 2.1.4 - 2.1.6 п. 2.1 Розділу ІІ Порядку передбачено, що дозвільний орган:

реєструє та розглядає заяви розповсюджувачів реклами щодо надання дозволу, внесення змін у дозвіл, переоформлення дозволу, скасування та продовження строку його дії;

приймає рішення про встановлення пріоритету заявника на місце розташування РЗ, продовження строку, на який встановлено зазначений пріоритет, або про відмову в установленні такого пріоритету;

здійснює підготовку та подає в установленому порядку проекти розпоряджень виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про надання дозволу, відмову у його наданні, продовження строку дії дозволу, відмову у його продовженні або скасування дозволу.

Процедуру надання дозволів визначено пунктом 4 Розділу ІІ Порядку.

Відповідно до пп. 4.1 п. 4 Розділу ІІ Порядку видача дозволів заявникам здійснюється у міському дозвільному центрі державним адміністратором за принципом організаційної єдності.

Для одержання дозволу заявник або уповноважена ним особа подає державному адміністратору заяву за формою, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 07.12.2005 N 1176 "Про затвердження форми заяви на одержання суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою документів дозвільного характеру" (із змінами і доповненнями), до якої додаються визначені цим пунктом документи.

Згідно з пп. 4.2 п. 4 Розділу ІІ Порядку заява та документи, що додаються до неї, подаються особисто заявником (керівником юридичної особи, фізичною особою - підприємцем) або уповноваженою ним особою. Заявник несе відповідальність за достовірність відомостей, зазначених у заяві та документах, що додаються до неї.

Заява та документи, що додаються до неї, приймаються державним адміністратором за описом, копія якого видається заявнику з відміткою про дату та номер їх реєстрації державним адміністратором.

Усі заяви щодо видачі дозволу підлягають обов'язковій реєстрації державним адміністратором. За наявності всіх документів, передбачених пунктом 4.1 цього розділу, державний адміністратор проводить реєстрацію заяви у журналі обліку/реєстрації заяв та документів, необхідних для видачі документа дозвільного характеру, який подає суб'єкт господарювання або уповноважена ним особа державному адміністратору (далі по тексту - журнал обліку державного адміністратора), та передає заяву з документами до дозвільного органу не пізніше наступного робочого дня.

За правилами пп. 4.3 п. 4 Розділу ІІ Порядку за наявності всіх документів, передбачених пунктом 4.1 цього розділу, заява протягом трьох робочих днів реєструється дозвільним органом у журналі реєстрації заяв та дозволів на розміщення зовнішньої реклами (далі - журнал реєстрації), який ведеться за формою згідно з додатком 2 до Типових правил.

Журнал реєстрації має бути прошитий, сторінки пронумеровані. На останній сторінці журналу реєстрації робиться запис про кількість сторінок, який засвідчується підписом керівника дозвільного органу та печаткою.

Дозвільний орган протягом п'яти робочих днів з дати реєстрації заяви перевіряє місце розташування РЗ, зазначене у заяві, на предмет наявності на це місце пріоритету іншого заявника або надання на заявлене місце зареєстрованого в установленому порядку дозволу, а також дотримання вимог пунктів 13.2, 13.4 та 13.7 цього Порядку.

Після перевірки місця керівник дозвільного органу приймає рішення про встановлення за заявником пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету.

Відповідно до пп. 4.4 п. 4 Розділу ІІ Порядку рішення дозвільного органу про встановлення пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету оформлюється у вигляді наказу керівника дозвільного органу.

Згідно з пп. 4.5 Розділу ІІ Порядку у разі прийняття рішення дозвільного органу про встановлення пріоритету заявника на місце розташування РЗ дозвільний орган не пізніше ніж через п'ять робочих днів з моменту прийняття такого рішення передає державному адміністратору два примірники дозволу за встановленою формою та визначає вичерпний перелік уповноважених органів (осіб), з якими необхідно їх погодити, а також повідомляє про необхідність укладення договору на право тимчасового користування місцем, про що державний адміністратор не пізніше наступного робочого дня з дня отримання від дозвільного органу інформації повідомляє заявника.

Відповідно до пп. 4.11 Розділу ІІ Порядку протягом трьох робочих днів з дати прийняття керівником дозвільного органу рішення про встановлення пріоритету заявника на місце розміщення РЗ, яке перебуває у комунальній власності територіальної громади міста Києва, розповсюджувач реклами укладає з КП "Київреклама" договір на право тимчасового користування місцем.

У подальшому дозвіл підлягає погодженню заявником згідно із процедурою, визначеною пунктом 5 Порядку.

Згідно з пп. 6.1, 6.2 п. 6 Розділу ІІ Порядку дозвільний орган протягом не більше десяти робочих днів з дати одержання від заявника через державного адміністратора належним чином оформлених двох примірників дозволу розглядає їх, готує і подає пропозиції та проект відповідного розпорядження до виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) протягом п'яти робочих днів з дати одержання пропозицій дозвільного органу приймає рішення про надання дозволу або про відмову у його наданні.

За правилами пп. 6.3 п. 6 Розділу ІІ Порядку виданий у встановленому порядку дозвіл є підставою для розміщення зовнішньої реклами та виконання робіт, пов'язаних з розташуванням РЗ.

Отже, наведеними правовими нормами визначено процедуру отримання дозволу на розміщення реклами у місті Києві, за якою суб'єкт господарювання з метою отримання відповідного дозволу подає через дозвільний центр заяву та передбачені Порядком документи, де вони приймаються державним адміністратором за описом, реєструються і не пізніше наступного дня, передаються до дозвільного органу, у даному випадку - Департаменту містобудування та архітектури КМДА (далі - Департамент). У дозвільному органі заява та документи реєструються протягом трьох днів у відповідному журналі. Протягом п'яти днів з моменту цієї реєстрації Департамент перевіряє місце розташування РЗ, після чого приймає рішення про встановлення за заявником пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету, що оформлюється наказом керівника дозвільного органу (Департаменту). Протягом п'яти робочих днів з моменту прийняття дозволу Департамент передає державному адміністратору два примірники дозволу за встановленою формою та визначає вичерпний перелік уповноважених органів (осіб), з якими необхідно їх погодити. У подальшому протягом не більше десяти робочих днів з дати одержання від заявника через державного адміністратора двох примірників дозволу, Департамент розглядає їх і подає пропозиції та проект відповідного розпорядження до КМДА. Протягом п'яти робочих днів з дати одержання пропозицій Департаменту, КМДА приймає рішення про надання дозволу або про відмову у його наданні.

З матеріалів справи колегією суддів встановлено, що ПП "Індивідуал" подано 19.04.2016, 20.04.2016, 28.04.2016 через державного адміністратора міського дозвільного центру до Департаменту містобудування та архітектури КМДА заяви на отримання дозволів на розміщення зовнішньої реклами - "щит, що стоять окремо" за відповідними адресами.

Проте, у передбачені Порядком строки дозвільним органом рішення про встановлення пріоритету або відмову у його встановленні, а також рішення КМДА про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами або про відмову у його наданні, прийнято не було.

Відповідно до принципу мовчазної згоди, передбаченого ст. 1 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" суб'єкт господарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано та не направлено.

З урахуванням наведеної правової норми, а також тієї обставини, що відповідачами рішень за заявами ПП «Індивідуал» у передбачені Порядком строки прийнято не було, суд попередньої інстанції дійшов висновку, що у розглядуваному випадку наявні підстави для зобов'язання відповідачів підготувати та прийняти відповідне рішення про надання ПП "Індивідуал" дозволів на розміщення зовнішньої реклами відповідно до принципу мовчазної згоди.

Колегія суддів апеляційної інстанції не може у повній мірі погодитися з таким висновком Окружного адміністративного суду міста Києва з огляду на допущену судом неповноту з'ясування обставин у справі, що призвело до неправильного її вирішення.

За правилами ч. 2 ст. 69 КАС України докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

Відповідно до частин 4 та 5 ст. 11 КАС України суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Суд повинен запропонувати особам, які беруть участь у справі, подати докази або з власної ініціативи витребувати докази, яких, на думку суду, не вистачає.

Згідно з ч. 2 ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися у суді першої інстанції, з власної ініціативи або за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до суду першої інстанції або необґрунтованим відхилення їх судом першої інстанції. Суд апеляційної інстанції може дослідити також докази, які досліджувалися судом першої інстанції з порушенням вимог цього Кодексу.

Скаржник, обґрунтовуючи доводи своєї апеляційної скарги, крім іншого послався на те, що розпорядженнями КМДА від 15.07.2016 № 554, № 548, № 551 було відмовлено ПП «Індивідуал» у наданні дозволів на розміщення зовнішньої реклами за поданими заявами.

Колегія суддів визнала можливим прийняти до уваги ці докази.

Суд першої інстанції, вказавши на те, що на час подання позовної заяви будь-яких рішень відповідачами за заявами позивача прийнято не було, залишив поза увагою та не з'ясував чи приймалися відповідачами рішення із зазначених питань саме станом на час вирішення даної адміністративної справи, що входить до предмету доказування у справі та має суттєве значення, оскільки безпосередньо впливає на те, яке рішення буде прийнято судом за результатом вирішення спору.

З урахуванням того, що суд першої інстанції не вжив заходів щодо належного з'ясування обставин у справі та не запропонував учасникам процесу надати докази, яких у справі не вистачало, розглянувши справу у порядку письмового провадження, що свідчить про порушення місцевим судом вимог КАС щодо дослідження доказів, колегія суддів апеляційної інстанції у відповідності до ч. 2 ст. 195 КАС України визнала можливим витребувати у відповідачів та дослідити копії рішень, прийнятих за результатами розгляду заяв позивача.

На вимогу апеляційного суду відповідачами та апелянтом було надано копії розпоряджень Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 15.07.2016 № 554, № 548, № 551, з яких колегією суддів встановлено, що ПП «Індивідуал» було відмовлено у наданні дозволів на розміщення зовнішньої реклами згідно з заявами підприємства, про які зазначено у позовній заяві.

Це означає, що станом на час розгляду справи та прийняття судом першої інстанції постанови від 31 серпня 2016 року, якою суд зобов'язав відповідачів підготувати та прийняти відповідні рішення про надання ПП "Індивідуал" дозволів на розміщення зовнішньої реклами, існували та були чинними розпорядження КМДА від 15 липня 2016 про відмову у наданні позивачеві таких дозволів, тобто з того ж самого питання.

В контексті наведеного, стосовно доводів про необхідність застосування у розглядуваному випадку принципу мовчазної згоди, то, як зазначалося, в силу положень ст. 1 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" суб'єкт господарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано та не направлено.

Отже, оскільки у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі відповідачем не видано та не направлено, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком про те, що позивач набув право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру відповідно до принципу мовчазної згоди.

Проте принцип мовчазної згоди не означає, що таке право є абсолютним і набувається безстроково.

На думку колегії суддів, позивач мав право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру відповідно до принципу мовчазної згоди лише до моменту набрання чинності розпорядженнями відповідача про відмову у наданні документів дозвільного характеру. З цього моменту відсутні підстави вказувати на існування будь-якої згоди зі сторони відповідача.

Апеляційний суд безумовно погоджується із висновком про те, що відповідачем порушено встановлений Порядком строк розгляду заяв ПП «Індивідуал», втім, у межах спору позивачем не ставиться питання про визнання протиправною бездіяльності відповідачів щодо розгляду поданих ним заяв, а також щодо визнання протиправними їх дій у частині недотримання строків розгляду цих заяв.

Водночас, важливим є те, що порушення відповідачем строку розгляду заяв підприємства у жодному випадку не може розумітися як обставина, що автоматично спричиняє нечинність чи недійсність прийнятих за результатами їх розгляду розпоряджень КМДА, оскільки правова норма, яка б на це прямо і недвозначно вказувала, відсутня.

З цього приводу, колегія суддів критично оцінює посилання позивача на лист Державної регуляторної служби України від 07.07.2015 "Щодо надання роз'яснення з деяких питань застосування принципу мовчазної згоди", оскільки цей лист не є нормативно-правовим актом і має виключно рекомендаційний характер.

Під час апеляційного розгляду справи колегією суддів з пояснень сторін встановлено, що названі розпорядження є чинними, у судовому порядку або в інший передбачений законом спосіб їх скасовано не було.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що жодним нормативно-правовим актом не передбачено обов'язку дозвільного органу приймати та видавати позитивне для суб'єкта господарювання рішення (про надання дозвільного документа) у разі недотримання відповідним органом строку розгляду заяви та документів щодо видачі документу дозвільного характеру.

Нормативний зміст статті 1 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" дає підстави стверджувати, що за умови надання суб'єктом господарювання в установленому порядку заяви та документів в повному обсязі і невидання та ненаправлення у встановлений законом строк документу дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі, такий суб'єкт господарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру.

Разом з тим, цією статтею не передбачено, що правовим наслідком неприйняття та не направлення у встановлений законом строк документу дозвільного характеру є обов'язок відповідного органу його прийняти та направити.

Суд попередньої інстанції, зобов'язуючи відповідачів саме прийняти рішення про надання позивачеві дозволів на розміщення зовнішньої реклами відповідно до принципу мовчазної згоди, фактично розширив нормативний зміст вказаної норми матеріального права, що також мало наслідком неправильне вирішення справи.

Також, з огляду на положення Кодексу адміністративного судочинства України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Отже, адміністративний суд, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, виконуючи завдання адміністративного судочинства щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення), передбаченим ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, критеріям, не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Крім іншого, відповідач акцентував увагу на тому, що у зв'язку із прийняттям розпоряджень від 15 липня 2016 року № 548, № 551, № 554 про відмову у наданні ПП "Індивідуал" дозволів на розміщення зовнішньої реклами, відповідні документи, які подавалися разом із заявою, були повернуті позивачу, а тому станом на прийняття судом першої інстанції постанови від 31 серпня 2016 року про зобов'язання відповідачів підготувати та прийняти відповідні рішення про надання ПП "Індивідуал" дозволів на розміщення зовнішньої реклами, у відповідача були відсутні документи, на підставі яких такі рішення могли бути прийняті.

Чинним законодавством не передбачено процедури розгляду або повторного заяв за повернутими документами.

Підсумовуючи все викладене вище, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про те, що у суду першої інстанції були відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог ПП "Індивідуал" шляхом зобов'язання відповідачів підготувати та прийняти відповідні рішення про надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами відповідно до принципу мовчазної згоди згідно поданих заяв та отриманих описів.

На думку апеляційного суду, висновок суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення вимог позивача є помилковим. Вирішуючи спір, суд прийняв рішення за неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, а також з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Згідно із п. 1 та 4 ч. 1 ст. 202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є зокрема: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

У зв'язку з викладеним, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова - скасуванню.

Керуючись статтями 160, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, Київський апеляційний адміністративний суд

П О С Т А Н О В И В

Апеляційну скаргу Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київреклама" на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 серпня 2016 року у справі за позовом Приватного підприємства "Індивідуал" до виконавчого органу Київської міської ради - Київської міської державної адміністрації, Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити дії - задовольнити.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 серпня 2016 року скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову Приватного підприємства "Індивідуал" - відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання постанови в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя

О.А. Губська

Суддя

А.Б. Парінов

Суддя

І.О. Грибан

Повний текст постанови виготовлено 24 жовтня 2017 року