ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2017 рокусправа № 804/3321/17

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого суддіЧередниченка В.Є.

суддів: Іванова С.М. Панченко О.М.

за участю секретаря судового засідання:Яковенко О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро адміністративну справу за апеляційною скаргою військової частини НОМЕР_1 на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 липня 2017 року у справі №804/3321/17 за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , третя особа-1 на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - військова частина НОМЕР_2 , третя особа-2 на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - військова частина НОМЕР_3 про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення моральної шкоди, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 25 травня 2017 року звернувся до суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 , третя особа-1 на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - військова частина НОМЕР_2 , третя особа-2 на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - військова частина НОМЕР_3 згідно з яким, просить:

- визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо відмови у звільненні сержанта ОСОБА_1 з військової служби;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 прийняти наказ про звільнення сержанта ОСОБА_1 з військової служби;

- стягнути з іійськової частини НОМЕР_1 моральну шкоду на користь позивача у розмірі 100000 грн.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що під час проходження військової служби за контрактом було проведено медичний огляд позивача, за результатом якого було зроблено висновок про обмежену придатність позивача до військової служби, про що видано свідоцтво про хворобу №515 військово-лікарської комісії, яким позивач визнаний обмежено придатним до військової служби. У зв`язку з цим позивач подав рапорт про звільнення з військової частини за станом на здоров`я, проте поданий рапорт відповідачем не погоджено. Вважає відмову протиправною, посилаючись на пункт «б» частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 липня 2017 року адміністративний позов задоволено частково.

Суд визнав протиправною відмову відповідача щодо прийняття рішення про звільнення з військової служби позивача та зобов`язав командування відповідача повторно розглянути рапорт позивача про звільнення з військової служби, з урахуванням висновків суду.

У задоволенні позову в іншій частині відмовив.

Постанова суду мотивована тим, що відповідачем не доведена правомірність його відмови у задоволені заяви позивача про звільнення з військової служби. Проте суд не може перебирати на себе повноваження відповідача щодо звільнення позивача.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції відповідач оскаржив її до апеляційного суду з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволені позову відмовити повністю.

В апеляційній скарзі зазначає про те, що під час особового періоду звільнення військовослужбовців здійснюється на підставі ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а не ч. 6 зазначеної статті. Закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача який підтримав доводи апеляційної скарги, пояснення представника в/ч НОМЕР_2 який підтримав доводи апеляційної скарги, пояснення позивача який заперечував щодо її задоволення, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, що 15 жовтня 2011 року між позивачем та Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_2 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 17.10.2016 року №135, відповідно до пункту 9 статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», продовжено термін військової служби з дати закінчення попереднього контракту на період до оголошення демобілізації сержанту ОСОБА_1 з 15.10.2016 року.

Згідно з свідоцтвом про хворобу № 339 від 24.02.2017 р., виданим Військово-лікарською комісією Південного регіону, позивачу встановлено діагноз: хронічний вертеброгенний попереково-крижовий радикуліт з L5-S1 корінцевим синдромом справа, незначним порушення функції правої нижньої кінцівки. Обмежений міжхребцевий остеохондроз, спондилоартроз грудного, поперекового відділів хребта з больовим синдромом та незначним порушенням функції. Захворювання, ТАК, пов`язані з захистом Батьківщини. Постанова військово-лікарської комісії про придатність до військової служби - обмежено придатний до військової служби (а.с. 14).

29 березня 2017 року позивач звернувся до командира автомобільного взводу військової частини НОМЕР_1 із рапортом, в якому просив звільнити його з військової служби у зв`язку зі станом здоров`я (а.с. 15).

Вказаний рапорт скеровано до командира військової частини НОМЕР_2 , з метою надання роз`яснення щодо можливості звільнення позивача з підстав, передбачених пунктом «б» (за станом здоров`я) частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Листом від 03.04.2017 року № 979 позивачу надано відповідь, в якій зазначено, що відповідно до п. б. ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у відповідача відсутні правові підстави для звільнення позивача з військової служби, оскільки позивач за висновком військово-лікарської комісії обмежено придатний до військової служби тому під час дії особливого періоду не має підстав для звільнення з військової служби за станом здоров`я (а.с. 16).

Правомірність та обґрунтованість вказаного рішення відповідача є предметом спору переданого на вирішення суду.

Вирішуючи спірні відносини між сторонами та задовольняючи позов частково, суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність відмови відповідача у задоволені заяви позивача про звільнення з військової служби. Та зазначив про те, що суд не може перебирати на себе повноваження відповідача щодо звільнення позивача.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскарженої постанови, виходить з наступного.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частинами 1, 2, 4 ст. 2 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 року №2232-ХІІ (далі Закон №2232-ХІІ) передбачено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності; проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Частиною 3 ст. 23 цього Закону передбачено, що для громадян, які приймаються на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану та призначаються на посади, строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію; для військовослужбовців строкової військової служби та військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, які під час дії особливого періоду вислужили не менше 11 місяців, осіб, звільнених з військової служби під час дії особливого періоду, які приймаються на військову службу за контрактом у період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану (настання воєнного часу) або оголошення рішення про демобілізацію, строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється шість місяців. Строк проходження військової служби для таких військовослужбовців може бути продовжено за новими контрактами на строк шість місяців; у разі закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію дія таких контрактів припиняється достроково.

Відповідно до п. 2 ч. 9 ст. 23 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу у разі настання особливого періоду: - для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті та частиною восьмою статті 26 цього Закону.

Згідно з пунктом «б» частини 6 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби.

Водночас пунктом «б» частини 8 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу передбачено, що звільнення військовослужбовців під час особливого періоду можливо за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу.

Аналіз вищенаведених норм права дозволяє зробити висновок про те, що наявність постанови військово-лікарської комісії про придатність позивача до військової служби, згідно з якою він є обмежено придатний до військової служби, є підставою для його розірвання контракту лише у разі закінчення дії особливого періоду.

Визначення особливого періоду надано в ст. 1 Законів України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію та Про оборону України.

Так відповідно до ст. 1 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію особливий період період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Стаття 1 Закону України Про оборону України передбачає, що особливий період період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи моменту введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Крім цього, в статті 1 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію надано визначення мобілізації та демобілізації. Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано; демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Отже, з наведених норм вбачається, що особливий період настає з моменту оголошення мобілізації.

Закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду.

Згідно з частиною 2 статті 26 Закону України Закону України Про військовий обов`язок і військову службу звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом здійснюється на підставах, передбачених частиною 6 цієї статті, що кореспондується з пунктом 225 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008.

Відповідно до пункту 225 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, звільнення військовослужбовців з військової служби на підставах, передбачених пунктом 2 частини третьої, частинами шостою, сьомою і восьмою статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, здійснюється, зокрема, у військових званнях до старшого сержанта (головного старшини) включно за всіма підставами - командирами окремих батальйонів (кораблів 2 рангу) та посадовими особами, які мають рівні або вищі з ними права щодо видання наказів по особовому складу.

Разом з тим, пунктом 251 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України передбачено, що в особливий період військовослужбовці проходять військову службу, резервісти призиваються на військову службу, а військовозобов`язані виконують військовий обов`язок у запасі в порядку, передбаченому цим Положенням та іншими нормативно-правовими актами, що регулюють порядок проходження військової служби в особливий період.

За правилами пункту 252 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, у разі оголошення мобілізації: військовослужбовці Збройних Сил України звільненню не підлягають та продовжують проходити військову службу понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу. Накази про звільнення з військової служби військовослужбовців, не виключених із списків особового складу військових частин, підлягають скасуванню, крім наказів про звільнення у відставку військовослужбовців, визнаних за станом здоров`я непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку, та в запас за підставами, що відповідають підставам звільнення, визначеним частиною восьмою статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що закінчення періоду мобілізації є самостійною підставою для припинення особливого періоду. Таким чином на сьогодні в Україні діє особливий період.

Вказане свідчить про те, що наявність постанови військово-лікарської комісії про придатність позивача до військової служби, згідно з якою він є обмежено придатний до військової служби, не є підставою для розірвання контракту позивача, оскільки пунктом «б» частини 8 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу передбачено, інші підстави для звільнення військовослужбовців під час особливого періоду до яких наявність у позивача статусу обмежено придатного до військової служби не входить.

Крім того, судом апеляційної інстанції встановлено, що позивач до жодної з категорій осіб, визначених частиною 8 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, якою встановлені виключні випадки, у яких військовослужбовці звільняються під час дії особливого періоду з військової служби, не належить. Будь-якого документального підтвердження належності до таких осіб не надано.

Отже колегія суддів дійшла висновку про відсутність обставин протиправності дій відповідача щодо відмови у звільненні позивача з військової служби та як наслідок відсутності підстав для задоволення позову в інших частинах вимог.

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим у справі обставинам, а рішення прийняте із порушенням норм матеріального права, у зв`язку з чим підлягає скасуванню із ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Відповідно до п. 1, 4 ч. 1 ст. 202 КАС України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, та порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Керуючись: пунктом 3 частини 1 статті 198, статтями 202, 207 КАС України, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 задовольнити.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 липня 2017 року у справі №804/3321/17 скасувати та прийняти нову, якою у задоволені позову відмовити повністю.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання в повному обсязі, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови виготовлений 13 жовтня 2017 року.

Головуючий:В.Є. Чередниченко

Суддя:С.М. Іванов

Суддя:О.М. Панченко