ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

——————————————————————

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 вересня 2017 р.

м.Одеса

Справа № 815/6525/16

Категорія: 5.1

Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г. П.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого – судді Скрипченка В.О.,

суддів Золотнікова О.С., Осіпова Ю.В.,

за участю секретарів судового засідання Дейнеги С.Є. та Григоренко Н.В.,

представника позивача ОСОБА_1, представника відповідача/апелянта ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 26 січня 2017 року у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про визнання протиправним акта перевірки дотримання законодавства про захист прав споживачів та скасування постанови про накладення стягнень,-

В С Т А Н О В И В:

29 листопада 2016 року фізична особа-підприємець ОСОБА_3 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, в якій просив визнати незаконним та протиправним акт перевірки дотримання законодавства про захист прав споживачів від 15.07.2016 р. №4 та скасувати постанову про накладення стягнень від 28.07.2016 р. №1.

В обґрунтування позову зазначено, що ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області здійснено перевірку господарської діяльності ФОП ОСОБА_3, за наслідками якої складено акт перевірки дотримання законодавства про захист прав споживачів №4 від 15.07.2016 р., на підставі якого прийнято постанову про накладення стягнень №1 від 28.07.2016 р. які позивач вважає незаконними та такими, що не відповідають фактичним обставинам та порушують його законні права та інтереси.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 26 січня 2016 року адміністративний позов ФОП ОСОБА_3 був задоволений частково. Визнано протиправною та скасовано постанову Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області №1 від 28.07.2016 р. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із постановленим у справі судовим рішенням ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області подало апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та неповне з'ясування обставин справи, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову суду, якою повністю відмовити у задоволені адміністративного позову ФОП ОСОБА_3

Позивач постанову суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову не оскаржував, надіслав до апеляційного суду заперечення, у якому зазначив про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції – без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення на неї представника позивача ОСОБА_1, представника відповідача/апелянта ОСОБА_2, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області на підставі наказу №47 від 08.07.2016 р. та направлення №16 від 08.07.2016 р. у період з 12.07.2016 р. по 15.07.2016 р. проведено планову виїзну перевірку дотримання законодавства про захист прав споживачів, додержання вимог нормативно-правових актів щодо безпеки продукції, про заходи попередження та зменшення вживання тютюнових виробів, а також додержання правил торгівлі та надання послуг ФОП ОСОБА_3, пляжний комплекс «Ікра», м. Одеса, 13 ст. Великого Фонтану, пляж «Курортний», за результатами якої складено акт перевірки дотримання законодавства про захист прав споживачів №4 від 15.07.2016 р. (а.с. 8-10), у якому, серед іншого, встановлено наступне порушення: під час проведення перевірки встановлений захід стимулювання продажу тютюнових виробів та вживання тютюну, розміщення інформації щодо тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об'єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, в місці роздрібної торгівлі, а саме, на столику розміщена попільничка із зазначенням марки сигарет «KENT», під якою випускаються тютюнові вироби. Таким чином відповідачем констатовано порушення абз. 7, 10 ч. 1 ст. 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення» від 22.09.2005 р. №2899-ІV (із змінами та доповненнями).

На підставі вказаного акта перевірки відповідачем винесено постанову №1 від 28.07.2016 р. про накладення стягнень, передбачених ст. 20 вказаного Закону, якою до позивача застосований штраф у розмірі 50000,00 грн. (а.с. 11).

Задовольняючи частково адміністративний позов ФОП ОСОБА_3 суд першої інстанції виходив з того, що рішення відповідача не ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права та прийняте без врахування усіх фактичних обставин.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, та надаючи правову оцінку його висновкам і встановленим обставинам справи, виходить з наступного.

Так, відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду та контролю у сфері господарської діяльності, а також повноваження органів державного нагляду та контролю у питаннях захисту прав споживачів визначені у Законах України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 р. №877-V, «Про захист прав споживачів» від 12.05.1991 р. №1023-ХІІ, «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення» від 22.09.2005р. №2899-IV, а також у Порядку проведення перевірок у суб'єктів господарювання сфери торгівлі і послуг, у тому числі ресторанного господарства, якості продукції, додержання обов'язкових вимог щодо безпеки продукції, а також додержання правил торгівлі та надання послуг, затвердженого Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.03.2012 р. №310 (далі – Порядок №310), Положення про порядок накладення та стягнення штрафів за порушення законодавства про захист прав споживачів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.08.2002 р. №1177 та іншими нормативно-правовими актами.

За приписами ч. 4 ст. 42 Конституції України держава захищає права споживачів, здійснює контроль за якістю і безпечністю продукції та усіх видів послуг і робіт, сприяє діяльності громадських організацій споживачів.

Законом України «Про захист прав споживачів» врегульовано відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг різних форм власності, встановлено права споживачів, а також визначається механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів.

Згідно ч. 3 ст. 5 вказаного Закону захист прав споживачів у сфері безпечності та якості харчових продуктів, інформування про їх властивості, у тому числі маркування, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпечності та якості харчових продуктів.

Згідно з п. 13 ч. 1 ст. 26 того ж Закону центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, здійснює державний контроль за додержанням законодавства про захист прав споживачів, забезпечує реалізацію державної політики щодо захисту прав споживачів і має право накладати на суб'єктів господарювання сфери торгівлі і послуг, у тому числі ресторанного господарства, стягнення, передбачені статтею 23 цього Закону, в порядку, що визначається Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №667 від 02.09.2015 р., Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства та який реалізує державну політику у галузі ветеринарної медицини, сферах безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, карантину та захисту рослин, ідентифікації та реєстрації тварин, санітарного законодавства, попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров’я населення, метрологічного нагляду, ринкового нагляду в межах сфери своєї відповідальності, насінництва та розсадництва (в частині сертифікації насіння і садивного матеріалу), реєстрації та обліку машин в агропромисловому комплексі, державного нагляду (контролю) у сфері агропромислового комплексу, державного нагляду (контролю) у сферах охорони прав на сорти рослин, насінництва та розсадництва, державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу в цій сфері, за якістю зерна та продуктів його переробки, державного нагляду (контролю) за додержанням заходів біологічної і генетичної безпеки щодо сільськогосподарських рослин під час створення, дослідження та практичного використання генетично модифікованого організму у відкритих системах на підприємствах, в установах та організаціях агропромислового комплексу незалежно від їх підпорядкування і форми власності, здійснення радіаційного контролю за рівнем радіоактивного забруднення сільськогосподарської продукції і продуктів харчування.

Для виконання покладених завдань Держпродспоживслужба має право в установленому порядку, зокрема, вживати у межах повноважень, передбачених законом, заходів до усунення порушень вимог закону і притягнення винних у таких порушеннях осіб до відповідальності відповідно до закону.

Держпродспоживслужба здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи.

Порядок накладення та стягнення штрафів уповноваженими особами Держспоживінспекції та її територіальних органів з суб'єктів господарської діяльності - підприємств, установ, організацій (їх філій, представництв, відділень) незалежно від форми власності, іноземних юридичних осіб (їх філій, представництв, відділень) і фізичних осіб - суб'єктів підприємницької діяльності, що провадять господарську діяльність на території України, за порушення законодавства про захист прав споживачів врегульовано Положенням про порядок накладення та стягнення штрафів за порушення законодавства про захист прав споживачів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17.08.2002 р. №1177

Приписами п. 4 цього Положення встановлено, що рішення про накладення штрафів приймається на підставі відповідних актів перевірки суб'єкта господарської діяльності та інших матеріалів, пов'язаних з цією перевіркою, за наявності порушень, зазначених у пункті 2 цього Положення, і оформляється постановою за формою, що встановлюється Мінекономрозвитку.

Основні принципи та напрями державної політики щодо попередження куріння тютюнових виробів, зниження рівня їх вживання серед населення, обмеження доступу до них дітей, охорони здоров'я населення від шкоди, що завдається їхньому здоров'ю внаслідок розвитку захворювань, інвалідності, а також смертності, спричинених курінням тютюнових виробів чи іншим способом їх вживання, врегульовано положеннями Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення» від 22.09.2005 р. №2899-IV (зі змінами та доповненнями), відповідно до ст. 19 якого державний контроль за дотриманням положень цього Закону здійснюють відповідні центральні органи виконавчої влади в межах повноважень, визначених законом.

Статтею 4 цього Закону передбачено основні принципи державної політики щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення.

Згідно п. 9 ч. 2 ст. 13 названого Закону забороняється куріння тютюнових виробів, а також електронних сигарет і кальянів у приміщеннях закладів ресторанного господарства.

Згідно ст. 16 Закону забороняються будь-яка реклама та стимулювання продажу тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об'єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби.

Згідно абзацу 13 ч. 2 ст. 20 Закону за порушення норм цього Закону центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, застосовує фінансові санкції до суб'єктів господарювання у разі, зокрема, порушення заборони щодо реклами, стимулювання продажу та спонсорства тютюнових виробів - від тридцяти тисяч гривень до п'ятдесяти тисяч гривень за кожен факт реклами на окремому рекламному носії або кожний окремий захід з метою стимулювання продажу тютюнових виробів.

Згідно ч. 5 ст. 20 Закону фінансові санкції, передбачені частиною другою цієї статті, накладаються керівником, заступниками керівника центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, а також іншими уповноваженими керівником посадовими особами цього органу після розгляду матеріалів, які засвідчують факт порушення.

Відповідно до ч. 6 ст. 20 Закону про вчинення правопорушення, зазначеного у частині другій цієї статті, уповноваженою особою центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, складається акт, який разом з письмовим поясненням керівника відповідного суб'єкта господарювання та документами, що стосуються справи, протягом трьох днів надсилається посадовій особі, яка має право накладати фінансові санкції.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 р. №877-V державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема, належної якості продукції, робіт та послуг, прийнятного рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Згідно з ч. ч. 4, 5 ст. 5 названого Закону органи державного нагляду (контролю) здійснюють планові заходи з державного нагляду (контролю) за умови письмового повідомлення суб'єкта господарювання про проведення планового заходу не пізніш як за десять днів до дня здійснення цього заходу. Повідомлення, окрім іншого, повинно містити дату початку та дату закінчення здійснення планового заходу. Строк здійснення планового заходу не може перевищувати п'ятнадцяти робочих днів, а для суб'єктів малого підприємництва - п'яти робочих днів, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до вимог ст. 7 Закону для здійснення планового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ, на підставі наказу оформлюється посвідчення (направлення) на проведення заходу.

На підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (контролю) (із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові) і засвідчується печаткою. У посвідченні (направленні) на проведення заходу, зокрема, зазначаються: номер і дата наказу, на виконання якого здійснюється захід; підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу.

В силу приписів ст. 7 Закону суб'єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред'явили документів, передбачених цією статтею.

Відповідно до пункту 2.1 вищевказаного Порядку №310 перед початком перевірки суб'єкта господарювання посадові особи, які проводять перевірку, пред'являють керівнику суб'єкта господарювання або уповноваженій ним особі направлення та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу, і надають суб'єкту господарювання копію направлення на перевірку, а також інформують цих осіб про мету перевірки.

Пунктом 2.6 Порядку проведення перевірок у суб'єктів господарювання сфери торгівлі і послуг, у тому числі ресторанного господарства, якості продукції, додержання обов'язкових вимог щодо безпеки продукції, а також додержання правил торгівлі та надання послуг, затвердженого Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.03.2012 р. №310 (далі – Порядок №310) встановлено, що перевірки проводяться посадовими особами на підставі наказу відповідного органу з питань захисту прав споживачів, який повинен містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого здійснюватиметься захід, та предмет перевірки.

Повідомлення повинно містити: дату початку та дату закінчення проведення планової перевірки; найменування юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких проводиться перевірка; найменування відповідного органу з питань захисту прав споживачів. Повідомлення надсилається рекомендованим листом або телефонограмою за рахунок коштів відповідного органу з питань захисту прав споживачів або вручається особисто керівнику чи уповноваженій особі суб'єкта господарювання під розписку. Строк проведення планової перевірки не може перевищувати п'ятнадцяти робочих днів, а для суб'єктів малого підприємництва - п'яти робочих днів, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до пункту 1.5 Порядку №310 суб'єкт господарювання під час проведення посадовими особами перевірки має право: не допускати посадових осіб до здійснення перевірки, якщо: вона здійснюється з порушенням вимог щодо періодичності проведення заходів державного нагляду (контролю), передбачених законом; посадова особа не надала копії документів, передбачених Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону; посадові особи не пред'явили до початку перевірки службове посвідчення та направлення на перевірку; у разі вимоги посадових осіб про проведення планової перевірки суб'єктом господарювання не одержано повідомлення про її проведення.

З матеріалів справи вбачається, що планова перевірка дотримання вимог законодавства України про захист прав споживачів, додержання вимог нормативно-правових актів про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів, а також додержання правил торгівлі та надання послуг ФОП ОСОБА_3 (пляжний комплекс «Ікра», м. Одеса, 13 ст. Великого Фонтану, пляж «Курортний») проводилась згідно плану проведення перевірок на III квартал 2016 року на підставі наказу №47 від 08.07.2016 р. та направлення №16 від 08.07.2016 р.

Планова перевірка проводилась відповідно до статей 5, 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», статей 5, 26 Закону України «Про захист прав споживачів», постанов Кабінету Міністрів України №1164 від 27.12.2008 р. «Про затвердження критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності, пов'язаної з виробництвом, випуском і реалізацією продукції (виконанням робіт, наданням послуг), та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю)» (із змінами), №1280 від 31.10.2007 р. «Про затвердження порядку відбору зразків продукції для визначення її якісних показників та форми акта відбору зразків продукції».

За результатами перевірки складено акт перевірки дотримання законодавства про захист прав споживачів №4 від 15.07.2016 р.

Вирішуючи питання обґрунтованості позовних вимог про скасування постанови про накладення стягнень №1 від 28.07.2016 р., суд першої інстанції вірно виходив з того, що відповідно до ст. 1 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення» реклама й стимулювання продажу тютюну - будь-який вид передачі комерційної інформації, рекомендації або дії, метою чи результатом або ймовірним результатом якого є стимулювання продажу тютюнового виробу або вживання тютюну, прямо чи опосередковано.

Відповідно до ст. 16 цього Закону забороняються будь-яка реклама та стимулювання продажу тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об'єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, в тому числі:

проведення заходів з безоплатної роздачі, у тому числі для маркетингових досліджень та дегустації, обміну тютюнових виробів на тютюнові вироби чи будь-які інші товари, роботи, послуги;

використання тютюнових виробів з метою отримання товарів, робіт, послуг; пропонування або надання будь-якого прямого чи непрямого відшкодування на придбання або використання тютюнових виробів;

пропонування або надання бонусів, премій, повернення готівкових коштів, права на участь у будь-якій грі, лотереї, конкурсі, події, прямо або опосередковано пов'язаних з тютюновими виробами, або якщо умовою надання, або участі в яких, є придбання або вживання тютюнових виробів;

продаж тютюнових виробів у наборі з будь-якими іншими товарами або послугами;

розміщення інформації про виробника тютюнових виробів та/або тютюнові вироби у місцях, де ці вироби реалізуються чи надаються споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, за виключенням одного плаката розміром не більше 40х30 см на одне місце торгівлі, в якому надається текстова інформація про наявні в продажу тютюнові вироби та ціни на них;

розміщення інформації з метою стимулювання продажу тютюну безпосередньо на тютюнових виробах та/або їх упаковці, у тому числі: малюнків та інших зображень, які не є частиною захищеної торгової марки; адрес веб-сайтів, електронної пошти; вкладень до упаковки тютюнових виробів; текстової або графічної інформації на прозорій обгортці упаковки тютюнових виробів;

розміщення інформації щодо тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об'єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, в місцях проведення розважальних заходів, в місцях роздрібної торгівлі, на автотранспортних засобах та обладнанні;

надсилання повідомлень поштою, електронною поштою, повідомлень на мобільні телефони, поширення відеодисків, відеоматеріалів, компакт-дисків, комп'ютерних та інших ігор, розміщення інформації в мережі Інтернет з метою стимулювання продажу тютюнових виробів;

продаж, пропонування для продажу, поставка чи реклама не тютюнових виробів, послуг, реклама або упаковка яких містить напис, малюнок чи будь-яке інше зображення, повідомлення, які повністю або в частині ідентифікуються чи асоціюються з тютюновим виробом, знаком для тютюнових товарів і послуг чи з виробником тютюнових виробів;

інші заходи прямого та непрямого стимулювання продажу тютюнових виробів та вживання тютюну.

Статтею 1 Закону України «Про рекламу» визначено, що реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Відповідно до ч. 7 ст. 8 вказаного Закону розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.

Відповідач стверджує про розміщення попільнички із зазначенням марки сигарет «KENT» у торгівельному залі ФОП ОСОБА_3 за адресою: м. Одеса, 13-та станція Великого Фонтану, в зв’язку з чим позивачем порушено вимоги ст. 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров’я населення». На підтвердження вказаного факту відповідачем надано було до суду першої інстанції фото-фіксацію (а.с. 12).

Суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що з наданого відповідачем до суду фото не вбачається, що його зроблено саме в закладі, де здійснює свою господарську діяльність позивач, зокрема у торгівельному залі пляжного комплексу «Ікра». Вказане фото взагалі дає можливість лише встановити факт розміщення попільнички на столі, поряд з якої розміщено меню пляжного комплексу «Ікра», проте зазначене не доводить факту порушення, зазначеного відповідачем в акті перевірки. Так, вказане фото зроблене безвідносно до території, тобто позбавляє можливості візуально встановити, в якому саме місці (приміщенні) його зроблено; не містить дати, часу фіксації.

Згідно ч. 8 ст. 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду(контролю) у сфері господарської діяльності» органи державного нагляду (контролю) та суб'єкти господарювання мають право фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу.

Однак, відповідачем, як суб’єктом владних повноважень, інших доказів на підтвердження встановленого під час перевірки порушення до суду першої інстанції не надавалося.

Згідно п.п. 3.1, 3.2 Порядку проведення перевірок у суб'єктів господарювання сфери торгівлі і послуг, у тому числі ресторанного господарства, якості продукції, додержання обов'язкових вимог щодо безпеки продукції, а також додержання правил торгівлі та надання послуг, затвердженого Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №310 від 07.03.2012 р. (далі – Порядок №310), за результатами проведеної перевірки посадовими особами в разі виявлення порушень вимог законодавства складається акт, який повинен містити такі відомості: дату складання акта; тип перевірки (планова або позапланова); предмет перевірки; найменування органу з питань захисту прав споживачів, а також посаду, прізвище, ім'я та по батькові посадової особи, яка провела перевірку; найменування юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких проводилася перевірка.

Під час опису виявлених порушень вимог законодавства повинні бути зазначені нормативно-правові акти чи нормативні документи, вимоги яких порушені, їх повне найменування та реєстраційний номер. Зміст порушення повинен бути конкретизований та викладений відповідно до норм законодавства. Довільне викладення або трактування вимог нормативно-правових актів та документів не допускається. Опис порушень закінчується аргументованими висновками з посиланням на відповідні законодавчі, нормативно-правові акти та нормативні документи.

Оцінюючи обґрунтованість акта перевірки дотримання законодавства про захист прав споживачів №4 від 15.07.2016 р., суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відповідний акт має прийматися на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, підтверджених доказами, які були досліджені під час перевірки і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню.

При цьому належність доказу означає встановлення інформації (фактичних даних), які визначають предмет доказування. Зміст фактичних даних повинен відповідати їх формі, а саме документально підтверджувати певні обставини, на які посилається сторона, тобто мати ознаку допустимості, що виключає суперечливість поєднання змісту та форми доказу. Останній критерій є обов'язковою ознакою для правової придатності доказу та його достовірності, що, в свою чергу, визначає якісну оцінку вже наявного доказу як належного та допустимого, тобто дозволяє перевірити його правдоподібність та відповідність реальній дійсності у співвідношенні з іншими засобами доказування.

Натомість відповідачем фактично констатовано порушення позивачем абз. 7, 10 ч. 1 ст. 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення» №2899-ІV від 22.09.2005 р. (із змінами та доповненнями), а саме: на столику розміщена попільничка із зазначенням марки сигарет «KENT», під якою випускаються тютюнові вироби, – без вдавання до будь-якого аналізу чи оцінювання вихідних даних для таких висновків, і без відповідного обґрунтування, яке повинно базуватись на фактах та обставинах та із застосуванням чітких та зрозумілих критеріїв. Також в акті перевірки не вказано, де саме знаходилась попільничка, на якому столику, у торгівельному залі чи у службовому приміщенні у закладі, де позивачем здійснюється господарська діяльність. Так само не зазначено в акті перевірки, чи мали доступ до вказаного приміщення відвідувачі.

Водночас суд апеляційної інстанції відхиляє посилання відповідача на те, що факт застосування в господарській діяльності попільничок з метою стимулювання продажу тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об'єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, підтверджується листом позивача від 12.08.2016 р. (вх. №1549), в якому вказано про виконання вказаних в акті порушень, оскільки у вказаному листі не підтверджується факт застосування в господарській діяльності попільничок з метою стимулювання продажу тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об'єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби та жодним чином не підтверджує встановленого відповідачем порушення, а лише констатує факт знищення попільничок.

При цьому суд першої інстанції доречно послався на принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень, який полягає у тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, на оцінці всіх фактів та обставин, що мають значення. В рішенні №37801/97 від 01 липня 2003 р. по справі «Суомінен проти Фінляндії» Європейський суд вказав, що орган влади зобов’язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень, а в рішенні від 10 лютого 2010 р. у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд відзначив, що у рішеннях судів та органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Як зазначено в рішенні ЄСПЛ по справі Black Clawson Ltd. v. Papierwerke AG, (1975) AC 591 at 638, сприйняття верховенства права як конституційного принципу вимагає того, аби будь-який громадянин, перед тим, як вдатися до певних дій, мав змогу знати заздалегідь, які правові наслідки настануть.

Сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах. На державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок («Лелас проти Хорватії» і «Тошкуце та інші проти Румунії») і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах («Онер'їлдіз проти Туреччини»).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків.

Крім того, судом першої інстанції було враховано, що принцип презумпції невинуватості перш за все є гарантією процесуального характеру по кримінальних справах, але за висновками ЄСПЛ його сфера застосування є значно ширшою: він є обов’язковим не тільки для кримінального суду, який приймає рішення щодо обґрунтованості обвинувачення, але й для всіх інших державних органів. Так, на думку ЄСПЛ, замах на презумпцію невинуватості може виходити не тільки від суду чи судді, але й від інших публічних влад.

При цьому, будь-якого причинно-наслідкового зв'язку між зафіксованим в акті перевірки порушенням з порушенням, зазначеним у ст. 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення» посадовими особами відповідача не аргументовано. Також такого зв'язку не доведено й в ході розгляду справи апеляційним судом.

До того ж судом першої інстанції було допитано свідка ОСОБА_4, яка повідомила, що була присутньою під час проведення перевірки, та остання підтвердила факт знаходження попільнички з товарним знаком виробника тютюнової продукції у службовому приміщенні, зазначивши, що остання використовувалась безпосередньо ОСОБА_3

Також, судом першої інстанції був допитаний свідок ОСОБА_5, який проводив перевірку разом з іншими спеціалістами Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області. Цим свідком зазначено, що фотофіксацію здійснював ОСОБА_6 у приміщенні закладу, проте після ознайомлення з наявною в матеріалах справи фотофіксацією зазначив, що останню мабуть зроблено після того, як офіціант прибрав зі столика.

Позивач та його представник акцентували увагу на тому, що знімок зроблено у службовому приміщенні закладу (вбиральня, кімната для миття посуду), що підтверджується, зокрема і тим, що у закладі відсутні столики для відвідувачів, які приставлені до стіни, як видно з наданої фотофіксації.

Враховуючи усе викладене суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що відповідачем не доведено, що попільничка із зазначенням марки сигарет «KENT» була розміщена в місці роздрібної торгівлі. Зазначеного відповідачем/апелянтом не спростовано, не доведено належними та допустимими доказами факту розміщення останньої саме у торгівельному залі. За вказаних обставин апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції, про відсутності ознак реклами тютюнових виробів в діях позивача та дій, спрямованих на стимулювання осіб до споживання тютюнових виробів.

Інших дій, заборона на вчинення яких передбачена ст. 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення» в акті перевірки не зазначено та судами 1-ї та 2-ї інстанцій не встановлено.

Крім того, слід наголосити й на тому, що Державною службою з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів за наслідками вивчення скарги позивача встановлено, що ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області допущено недоліки при здійсненні процедури контролю за дотриманням законодавства про захист прав споживачів, про рекламу та про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров’я населення. При цьому зазначено, що за приписами ст. 20 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення» рішення центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, може бути оскаржене до суду (а.с. 48).

При цьому колегія суддів відхиляє посилання апеляційної скарги на пропуск позивачем строків звернення до адміністративного суду, оскільки позивач звертався з вищезазначеною скаргою на дії відповідача до Державної служби з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів. Апеляційний суд враховує положення ч. 4 ст. 99 КАС України, яка передбачає, що якщо законом передбачена можливість досудового порядку вирішення спору і позивач скористався цим порядком, то для звернення до адміністративного суду встановлюється місячний строк, який обчислюється з дня, коли позивач дізнався про рішення суб'єкта владних повноважень за результатами розгляду його скарги на рішення, дії або бездіяльність суб'єкта владних повноважень. Відтак, позивачем строк звернення до адміністративного суду не пропускався.

Також колегія суддів не бере до уваги нові фотографії, надані відповідачем підчас апеляційного провадження, оскільки вони не надавалися до суду першої інстанції без поважних причин.

За результатом апеляційного розгляду зазначеної справи колегія суддів вважає, що постанова про накладення стягнень від 28.07.2016 р. №1 на позивача прийнята відповідачем без врахування усіх фактичних обставин.

Відповідно до вимог ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Відповідач, який є суб'єктом владних повноважень, свою позицію не довів та не обґрунтував. Натомість позивач довів протиправність прийнятого відповідачем рішення.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для визнання протиправною та скасування постанови Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області №1 від 28.07.2016 р. та задоволення адміністративного позову в цій частині позовних вимог ФОП ОСОБА_3

В іншій частині постанова суду першої інстанції сторонами не оскаржувалася, що, відповідно до ч. 1 ст. 195 КАС України, обумовлює межі перегляду даного судового рішення апеляційним судом.

Колегія суддів вважає рішення суду першої інстанції правильним і таким, що відповідає вимогам ст. ст. 2, 7, 10, 11, 70, 71 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що постанова підлягає скасуванню.

Відповідно до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження, оскаржувана постанова прийнята судом першої інстанції відповідно до норм матеріального та процесуального права, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Відтак, апеляційна скарга ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 184, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 26 січня 2017 року – без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення рішення апеляційного суду в повному обсязі.

Головуючий В .О.Скрипченко

Суддя О .С.Золотніков

Суддя Ю .В.Осіпов