КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 826/3705/17 Головуючий у 1-й інстанції: Аблов Є.В.

Суддя -доповідач: Федотов І.В.

ПОСТАНОВА

Іменем України

12 вересня 2017 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - судді Федотова І.В.,

суддів: Губської Л.В. та Файдюка В.В.,

при секретарі Часник А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в приміщенні суду, апеляційну скаргу Фонду державного майна України на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 02 червня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Фонду державного майна України, треті особи, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору: відкрите акціонерне товариство «Тернопільобленерго», Кабінет Міністрів України, ОСОБА_4 про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА _2 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Фонду державного майна України (далі - відповідач, ФДМ України), треті особи, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору: відкрите акціонерне товариство «Тернопільобленерго», Кабінет Міністрів України, ОСОБА_4 про:

- визнання протиправним та скасування рішення Постійної конкурсної комісії Фонду державного майна України, оформленого протоколом від 14.02.2017 р. №8, щодо проведення конкурсного відбору керівників суб'єктів господарювання по заміщенню вакантної посади Голови правління ВАТ «Тернопільобленерго», прийнятого за результатами розгляду документів та голосування щодо питання про визнання учасниками конкурсного відбору претедентів;

- визнання протиправним і скасування рішення Постійної конкурсної комісії Фонду державного майна України, оформленого протоколом від 16.02.2016 р. №9, прийнятого за результатами конкурсу на заміщення вакантної посади Голови правління ВАТ «Тернопільобленерго».

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 02 червня 2017 року адміністративний позов було задоволено в повному обсязі, а також суд вийшов за межі позовних вимог та зобов'язав ФДМ України доручити Постійній конкурсній комісії прийняти рішення про повторне проведення конкурсного відбору на заміщення вакантної посади Голови правління ВАТ «Тернопільобленерго».

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нову про відмову в задоволенні позовних вимог, вважаючи, що судом неповно з'ясовано обставини справи та неправильно застосовано норми матеріального і процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, які з'явились в судове засідання, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ВАТ «Тернопільобленерго» є правонаступником державної акціонерної енергопостачальної компанії «Тернопільобленерго», заснованої у формі відкритого акціонерного товариства, відповідно до наказу Міністерства енергетики та електрофікації України від 28.07.1995 р. №134, шляхом перетворення державного енергопостачального підприємства «Тернопільобленерго» у державну акціонерну енергопостачальну компанію «Тернопільобленерго» на підставі Указу Президента України від 04.04.1995 р. №282/95 «Про структурну перебудову в електроенергетичному комплексі України».

ВАТ «Тернопільобленерго» на підставі постанови КМУ від 04.03.2015 р. №83 включено до переліку об'єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави.

Фонд здійснює управління корпоративними правами держави в статутному капіталі ВАТ «Тернопільобленерго» у розмірі 50,999%.

Наказом від 16.08.2016 р. №1573 ФДМ України затвердив склад Постійної конкурсної комісії ФДМ України з проведення конкурсного відбору керівників суб'єктів господарювання державного сектору економіки (далі - Конкурсна комісія).

29.08.2016 р. ФДМ України за підписом заступника Голови ОСОБА_5 прийнято наказ №1612 «Про проведення конкурсного відбору претендентів на заміщення вакантної посади голови правління ВАТ «Тернопільобленерго», яким наказано оголосити конкурсний відбір претендентів на заміщення вакантної посади Голови правління ВАТ «Тернопільобленерго»; провести такий відбір відповідно до Порядку проведення конкурсного відбору керівників суб'єктів господарювання державного сектору економіки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.09.2008 №777; доручено Постійній конкурсній комісії ФДМ України з проведення конкурсного відбору керівників суб'єктів господарювання державного сектору економіки розробити та затвердити вимоги до претендентів на заміщення вакантної посади та конкурсної пропозиції, Департаменту управління державними підприємствами та корпоративними правами - вжити заходів щодо оприлюднення оголошення про проведення конкурсного відбору претендентів на заміщення вакантної посади на офіційному веб-сайті ФДМ України відповідно до Порядку.

16.12.2016 р. на офіційному веб-сайті ФДМ України було розміщено оголошення про проведення конкурсу на заміщення вакантної посади Голови правління ВАТ «Тернопільобленерго».

У вказаному оголошенні було зазначено, що конкурсний відбір відбудеться 16.02.2017 р. об 11:00 год., заяви про участь в ньому приймаються у строк до 15.01.2017 р. за відповідними поштовою та електронною адресами, а також передбачено, що претенденти на заміщення вакантної посади повинні особисто та/або електронною поштою надіслати наступні документи: заяву про участь у конкурсі; належним чином звірену копію документа, що посвідчує особу, копію трудової книжки або документів, що засвідчують досвід роботи, копію документа про вищу освіту; біографічну довідку (резюме); конкурсну пропозицію (яка мала відповідати встановленим у цьому оголошенні вимогам), довідку про відсутність у особи судимості; згоду на обробку персональних даних; рекомендації та інші документи на розсуд претендента.

Крім того в зазначеному оголошені були наведені вимоги до претендентів для у часті у конкурсному відборі на посаду, у тому числі щодо стажу роботи: загальний досвід роботи не менше 10 років, у тому числі досвід роботи на керівних посадах не менше 5 років; професійних знань та знань законодавства, зокрема: розуміння загальних принципів роботи енергетичного сектору, знання законодавства у сфері електроенергетики.

12.01.2017 р. ОСОБА_2 звернувся до Конкурсної комісії із заявою про участь у конкурсному відборі на заміщення вакантної посади Голови правління ВАТ «Тернопільобленерго» та подав необхідні документи.

У період з 2000 року по день звернення із вказаною заявою ОСОБА_2 працював, зокрема на таких посадах: у період з 01.08.2000 р. по 11.04.2001 р. - на посаді начальника сектору служби по роботі з непромисловими та побутовими споживачами ВАТ «Тернопільобленерго»; з 03.05.2001 р. по 02.09.2002 р. - на посаді помічника голови правління з координації та контролю енергозбутової роботи в РЕМ - начальника служби по роботі зі споживачами; з 02.09.2002 р. по 02.03.2004 р. на посаді помічника голови правління - генерального директора з координації та контролю енергозбутової роботи в РЕМ - начальника служби по роботі зі споживачами; з 02.03.2004 р. по 03.10.2005 р. - на посаді помічника голови правління - генерального директора з координації та контролю енергозбутової роботи в РЕМ (начальника служби по роботі зі споживачами); з 03.10.2005 р. по день звернення до суду на посаді помічника голови правління - генерального директора з координації та контролю енергозбутової роботи в РЕМ.

Обов'язки ОСОБА_2 були визначені як обов'язки керівника відповідно до наказів Голови правління ВАТ «Тернопільобленерго» від 28.04.2001 р. №73А, від 19.10.2001 р. №199, від 08.10.2002 р. №178/1, від 01.07.2004 р. №143/1, від 10.2005 №199/1, від 25.01.2009 р. №15а, від 14.04.2014 р. №91/1 «Про розподіл обов'язків між керівниками товариства».

У зазначених наказах передбачено керівні повноваження ОСОБА_2 стосовно управління підпорядкованими підрозділами ВАТ «Тернопільобленерго» і тому посади, які він займав у ВАТ «Тернопільобленерго», починаючи з 01.08.2000 р. по день звернення до суду з позовом у цій справі, належать до керівних.

14.02.2017 р. відбулося засідання Конкурсної комісії, що зафіксовано протоколом від 14.02.2017 р. №8.

Відповідно до наведеного у цьому протоколі порядку денного, на засіданні Конкурсної комісії проводився розгляд документів, поданих для участі у конкурсі на заміщення вакантної посади Голови правління ВАТ «Тернопільобленерго», та розглядалося питання про наступну дату проведення засідання Конкурсної комісії.

За результатами розгляду заяв і документів, наданих претендентами на посаду Голови правління ВАТ «Тернопільобленерго», у тому числі й позивачем, члени Конкурсної комісії проголосували за допуск та визначення учасниками конкурсного відбору 8-х претендентів, включаючи ОСОБА_4, та за відмову у допуску до участі у конкурсі ОСОБА_2

Наступне засідання Конкурсної комісії було призначено на 16.02.2017 р.

Про рішення Конкурсної комісії, прийняте на засіданні 14.02.2017 р., позивача повідомлено в телефонному режимі, а також йому було направлено поштою супровідний лист від 15.02.2017 р. №10-17-2871 з доданим до нього витягом з протоколу від 14.02.2017 р. №8 без обґрунтування прийнятого рішення.

16.02.2017 р. на засіданні Конкурсної комісії відбувся розгляд конкурсних пропозицій та заслуховування учасників конкурсного відбору на заміщення вакантної посади Голови правління ВАТ «Тернопільобленерго», що зафіксовано в протоколі від 16.02.2017 р. №9.

За результатами обговорення члени Конкурсної комісії одностайно проголосували за проекти рішень про визнання переможцем конкурсного відбору на заміщення вакантної посади Голови правління ВАТ «Тернопільобленерго» ОСОБА_4 та про визнання проведеного конкурсу таким, що відбувся, що зафіксовано у вказаному протоколі від 16.02.2017 р. №9.

17.02.2017 р. зазначені результати конкурсу були оприлюднені на офіційному веб-сайті ФДМ України.

Після оприлюднення на офіційному веб-сайті результатів проведеного конкурсного відбору відповідач звернувся до КМУ з пропозицією погодити проект розпорядження КМУ «Про погодження призначення ОСОБА_4 Головою правління ВАТ «Тернопільобленерго» (лист Фонду державного майна України від 24.03.2017 р. № 10-17-6002).

Позивач, вважаючи протиправними рішення Конкурсної комісії, що оформлені протоколами від 14.02.2017 р. №8 та від 16.02.2017 р. №9, звернувся до суду з даним адміністративним позовом, посилаючись на те, що він відповідає вимогам до кандидатів на посаду Голови правління ВАТ «Тернопільобленерго», подав до Конкурсної комісії всі необхідні документи і має право взяти участь у відповідному конкурсі.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивач дійсно відповідає вимогам до кандидатів на посаду Голови правління ВАТ «Тернопільобленерго», зокрема має необхідний стаж роботи, і у відповідача не було достатніх та необхідних правових підстав для не допуску його до участі в конкурсі, що обумовлює протиправність рішення Комісії від 14.02.2017 р. та як похідне - рішення від 16.02.2017 р. про визнання конкурсу таким, що відбувся, і визнання ОСОБА_4 його переможцем.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність вийти за межі позовних вимог, зобов'язавши ФДМ України доручити Постійній конкурсній комісії прийняти рішення про повторне проведення конкурсного відбору на заміщення вакантної посади Голови правління ВАТ «Тернопільобленерго», з метою відновлення порушених прав позивача та виходячи з того, що наказ ФДМ України про призначення конкурсу від 29.08.2016 р. №1612 підлягає виконанню.

Колегія суддів, дослідивши матеріали справи та здійснивши системний аналіз норм чинного законодавства, погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для задоволення адміністративного позову, однак вважає, що вийшовши за межі позовних вимог, суд порушив норми процесуального права, а також, що в мотивувальній частині рішення суд дістався помилкових висновків щодо законності наказу від 29.08.2016 р. №1612 та необхідності його виконання, з огляду на наступне.

Спірні правовідносини регулюються Конституцією України, Законами України «Про Фонд державного майна України» від 09.12.2011 р. №4107-VI (далі - Закон №4107-VI), «Про управління об'єктами державної власності» від 21.09.2006 р. №185-V (далі - Закон №185-V), «Про центральні органи виконавчої влади» від 17.03.2011 р. №3166-VI (далі - Закон №3166-VI), «Про акціонерні товариства» від 17.09.2008 р. №514-VI (далі - Закон №514-VI), Порядком надання і погодження завдань на голосування представникам держави на загальних зборах та засіданнях наглядової ради господарського товариства, у статутному капіталі якого є корпоративні права держави, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 30.10.2014 р. №678 (далі - Порядок №678), Порядком проведення конкурсного відбору керівників суб'єктів господарювання державного сектору економіки, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.09.2008 р. №777 «Про проведення конкурсного відбору керівників суб'єктів господарювання державного сектору економіки» (далі - Порядок №777), Регламентом Фонду державного майна України, затвердженого наказом Фонду державного майна України від 19.10.2007 р. №1684 (далі - Регламент).

Так, відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У ст.ст.4, 7 Закону №185-V, ст.1, п.3 ч.1 ст.5 Закону №4107-VI закріплено, що Фонд державного майна України є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, що реалізує державну політику у сфері приватизації, оренди, використання та відчуження державного майна, управління об'єктами державної власності, у тому числі корпоративними правами держави щодо об'єктів державної власності, що належать до сфери його управління, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

На виконання вищенаведеної законодавчої норми КМУ постановою від 30.10.2014 р. №678 затвердив Порядок надання і погодження завдань на голосування представникам держави на загальних зборах та засіданнях наглядової ради господарського товариства, у статутному капіталі якого є корпоративні права держави.

Згідно з ч.3 ст.11 Закону №185-V управління господарськими організаціями, у статутному капіталі яких є корпоративні права держави, здійснюється суб'єктами управління об'єктами державної власності шляхом визначення повноважних представників держави.

Разом з тим, до суб'єктів управління об'єктами державної власності також віднесений й КМУ, який на виконання своїх повноважень, регламентованих статтею 5 Закону № 185-V, визначає порядок конкурсного відбору керівників державних суб'єктів господарювання.

На підставі вказаної законодавчої норми КМУ було затверджено Порядок № 777.

Відповідно до п.п.1,2 Порядку №777 ним визначається процедура конкурсного відбору керівників суб'єктів господарювання державного сектору економіки у разі прийняття міністерством, Фондом державного майна, іншим органом, що здійснює управління об'єктами державної власності, рішення про необхідність проведення такого відбору, а також процедура конкурсного відбору керівника підприємства, що має стратегічне значення для економіки та безпеки держави і вартість активів якого за даними останньої фінансової звітності або річний розмір чистого доходу якого перевищує 200 млн. гривень, та керівника особливо важливого для економіки підприємства (підприємства, вартість активів якого за даними останньої фінансової звітності перевищує 2 млрд. гривень або річний розмір чистого доходу якого перевищує 1,5 млрд. гривень, банку, у статутному капіталі якого держава володіє часткою понад 75 відсотків). Вимоги цього Порядку поширюються на відбір кандидатур на посаду голови виконавчого органу господарських товариств, які належать до державного сектору економіки.

Призначення керівника підприємства, що має стратегічне значення для економіки та безпеки держави і вартість активів якого за даними останньої фінансової звітності або річний розмір чистого доходу якого перевищує 200 млн. гривень, здійснюється виключно за результатами конкурсного відбору відповідно до Порядку, затвердженого цією постановою.

Підставою для оголошення конкурсного відбору керівника підприємства є рішення (наказ) міністерства, Фонду державного майна або іншого органу, який виконує функцію з управління підприємством, із зазначенням строку приймання заяв і проведення конкурсного відбору, яке для підприємства, що має стратегічне значення для економіки та безпеки держави і вартість активів якого за даними останньої фінансової звітності або річний розмір чистого доходу якого перевищує 200 млн. гривень, приймається не пізніше ніж через 20 днів після відкриття вакансії керівника підприємства (для підприємств, функції з управління якими виконує Кабінет Міністрів України, - рішення Кабінету Міністрів України).

Частинами 1,5 статті 9 Закону № 4107-VI встановлено, що Фонд державного майна України у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції та законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України видає накази, що підписує Голова Фонду державного майна України. Усі накази Фонду державного майна України оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Фонду державного майна України.

У п.29 ч.1 ст.19, ч.1,4 ст.23 Закону №3166-VI передбачено, що повноваження на підписання наказів центрального органу виконавчої влади надано його керівнику. Центральний орган виконавчої влади у межах своїх повноважень, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України та наказів міністерств видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.

Накази центрального органу виконавчої влади підлягають обов'язковому оприлюдненню відповідно до Закону України «Про доступ до публічної інформації».

Відповідно до ч.5 ст.19 Закону №3166-VI заступники керівника центрального органу виконавчої влади здійснюють повноваження відповідно до затвердженого керівником центрального органу виконавчої влади розподілу обов'язків, якщо інше не передбачено законом. У разі відсутності керівника центрального органу виконавчої влади чи неможливості здійснювати ним свої повноваження з інших причин його обов'язки виконує один із заступників відповідно до встановленого керівником центрального органу виконавчої влади розподілу обов'язків.

Згідно з п.п.3,4 Порядку №777 Для проведення конкурсного відбору керівників підприємств, крім керівників особливо важливих для економіки підприємств, суб'єкт управління утворює постійно діючу комісію або комісії для конкурсного відбору керівників окремих підприємств. Склад комісії затверджується відповідним актом суб'єкта управління.

Постійно діюча комісія або комісія для конкурсного відбору керівників окремих підприємств:

- оприлюднює на офіційному сайті суб'єкта управління не пізніше ніж протягом 10 днів після прийняття рішення (наказу), зазначеного у пункті 2 цього Порядку, оголошення про проведення конкурсного відбору на посаду керівника підприємства, яка стала вакантною (далі - оголошення), та результати конкурсного відбору не пізніше ніж протягом трьох днів з дати його завершення;

- приймає, реєструє та перевіряє на відповідність вимогам цього Порядку документи, подані особами, що виявили бажання взяти участь у конкурсному відборі (далі - претенденти). Перелік таких документів наведений у п. 9 зазначеного Порядку;

- ухвалює рішення про допуск претендентів до конкурсного відбору або відхилення їх кандидатур (що кореспондується з положеннями п.3 Порядку №777, згідно якого члени постійно діючу комісію або комісії для конкурсного відбору керівників окремих підприємств (далі - комісія) розглядають документи і пропозиції, внесені претендентами, та його учасниками);

- приймає і реєструє пропозиції, внесені учасниками конкурсного відбору;

- забезпечує відкритість конкурсного відбору та за результатами розгляду зазначених пропозицій визначає його переможця;

- розробляє та затверджує вимоги до претендентів;

- надсилає разом із згодою на обробку персональних даних претендентів запит до МВС стосовно надання інформації щодо відсутності (наявності) у них судимості, заборони займати відповідні посади або займатися певними видами діяльності.

У п.п.5-7, 14- 16, 19, 20 Порядку №777 передбачено, що засідання комісії є правомочним у разі участі в ньому не менш як двох третин її складу. Рішення комісії приймається більшістю голосів присутніх на засіданні її членів і оформляється протоколом.

Тривалість конкурсного відбору не може перевищувати 30 календарних днів. Початком відбору вважається дата, на яку призначено засідання комісії з розгляду заяв претендентів і доданих до них документів.

За рішенням комісії претендент не допускається до участі в конкурсному відборі в разі: неподання ним одного із зазначених у пункті 10 цього Порядку документів; невідповідності встановленим комісією вимогам до претендентів та конкурсних пропозицій; наявності у претендента не знятої або не погашеної в установленому законом порядку судимості, заборони займати відповідні посади або займатися певними видами діяльності.

Претенденти, допущені до участі в конкурсному відборі, є його учасниками.

Учасники конкурсного відбору подають пропозиції з управління підприємством - конкурсні пропозиції.

Комісія заслуховує на закритому засіданні конкурсну пропозицію учасника конкурсного відбору та враховує відповідність учасника та його конкурсної пропозиції встановленим вимогам. За рішенням комісії на її засіданні під час заслуховування конкурсних пропозицій учасників можуть бути присутніми представники засобів масової інформації та громадськості за умови згоди всіх учасників конкурсного відбору, які подали пропозиції з управління підприємством.

Переможцем конкурсного відбору визнається учасник, пропозиція якого визнана комісією найкращою. Комісія має право прийняти вмотивоване рішення про відхилення всіх пропозицій учасників та про повторне проведення конкурсного відбору. У разі подання пропозиції лише від одного учасника конкурс не проводиться, при цьому оголошується повторне проведення конкурсного відбору.

Переможець конкурсного відбору оголошується на засіданні комісії з дотриманням вимог пункту 13 цього Порядку.

Конкурсний відбір вважається таким, що закінчився, з дня ухвалення комісією рішення про затвердження його результатів.

Отже, законодавством регламентована чітка і послідовна процедура проведення конкурсу на зайняття вакантної посади керівника суб'єкта господарювання державного сектора економіки, початковим етапом якої є призначення і оголошення конкурсного відбору.

Разом з тим, з наведених вище правових норм вбачається, що оголошення та проведення конкурсного відбору претендентів на заміщення вакантної посади керівника суб'єкта господарювання державного сектора економіки здійснюється, зокрема ФДМ України шляхом прийняття ним відповідного наказу за підписом керівника, а в разі його відсутності - одного із заступників, що виконує обов'язки.

Виходячи з цього, колегія суддів звертає увагу на те, що на момент прийняття ФДМ України наказу від 29.08.2016 р. №1612 «Про проведення конкурсного відбору претендентів на заміщення вакантної посади голови правління ВАТ «Тернопільобленерго» виконуючим обов'язки Голови ФДМ України був ОСОБА_6, однак зазначений наказ підписано іншою особою, а саме - заступником Голови ФДМ України ОСОБА_5, що не відповідає вимогам ст.9 Закону №4107-VI, ст.ст.19, 23 Закону №3166-VI та Регламенту ФДМ України.

При цьому, апеляційний суд зазначає, що відповідач, маючи достатньо часу, ані до суду першої інстанції, ані в ході апеляційного провадження не надав жодних доказів, які б підтверджували наявність правових підстав для підписання від імені ФДМ України наказу від 29.08.2016 р. №1612 саме ОСОБА_5, а отже й не довів, що такий наказ підписано уповноваженою особою, що саме по собі виключає підстави вважати, що відповідачем було дотримано процедуру призначення конкурсу на посаду Голови правління ВАТ «Тернопільобленерго».

Більш того, як було правильно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, зазначений наказ від 29.08.2016 р. №1612 не був оприлюднений відповідачем у порядку, визначеному чинним законодавством, що вказує на порушення принципу відкритості та гласності проведення призначеного ним конкурсного відбору і також на відповідне процедурне порушення.

Водночас, апеляційний суд враховує правову позицію, викладену в рішенні Європейського Суду з прав людини від 20.10.2011 р. у справі «Рисовський проти України», в якому Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов'язків.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що відповідачем було допущено суттєві процедурні порушення при призначенні та оголошенні спірного конкурсу, що враховуючи вищенаведені законодавчі норми та висновки ЄСПЛ, які відповідно до ст.17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», є джерелом права, як похідне зумовлює неправомірність всієї подальшої конкурсної процедури та прийнятих у її ході рішень.

Однак, суд першої інстанції, правильно вирішивши спір в частині щодо визнання протиправними та скасування рішень Постійної конкурсної комісії Фонду державного майна України від 14.02.2017 р., 16.02.2017 р., неправильно застосував норми матеріального права, а саме ст.9 Закону №4107-VI, ст.ст.19, 23 Закону №3166-VI та Регламенту ФДМ України і помилково дійшов висновків щодо підписання наказу від 29.08.2016 р. №1612 уповноваженою особою та незначущість факту неоприлюднення відповідачем такого наказу, що у відповідності до ст.201 КАС України, є правовою підставою для зміни постанови суду першої інстанції в мотивувальній частині щодо надання правової оцінки наказу ФДМ України від 29.08.2016 р. №1612, враховуючи вищевикладені висновки суду апеляційної інстанції.

Перевіряючи оскаржуване судове рішення в частині щодо задоволення позовних вимог, колегія суддів, окрім встановлення порушення процедури призначення і оголошення конкурсного відбору, також звертає увагу й на те, що рішення Комісії від 14.02.2017 р. про недопуск позивача до участі в конкурсі та від 16.02.2017 р. про визнання конкурсу таким, що відбувся, і затвердження переможця, які оформлені протоколами №№8, 9, не містять жодного обґрунтування мотивів, з яких виходила Комісія при їх прийнятті (Т.1 а.с.85-88).

Разом з тим, у рішенні ЄСПЛ від 01.07.2003 р. по справі «Суомінен проти Фінляндії» Суд наголосив, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

При цьому, доводи апелянта про те, що позивача не було допущено до участі в конкурсі через відсутність необхідного досвіду роботи, тобто 10 років - загального стажу і не менше 5-ти років - на керівних посадах, видаються безпідставними з огляду на наступне.

Як було правильно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, позивач з 01.08.2000 р. по 11.04.2001 р. працював на посаді начальника сектору служби по роботі з непромисловими та побутовими споживачами ВАТ «Тернопільобленерго»; з 03.05.2001 р. по 02.09.2002 р. - на посаді помічника голови правління з координації та контролю енергозбутової роботи в РЕМ - начальника служби по роботі зі споживачами; з 02.09.2002 р. по 02.03.2004 р. - на посаді помічника голови правління - генерального директора з координації та контролю енергозбутової роботи в РЕМ - начальника служби по роботі зі споживачами; з 02.03.2004 р. по 03.10.2005 р. - на посаді помічника голови правління - генерального директора з координації та контролю енергозбутової роботи в РЕМ начальника служби по роботі зі споживачами; з 03.10.2005 р. по день звернення до суду - на посаді помічника голови правління - генерального директора з координації та контролю енергозбутової роботи в РЕМ.

Згідно з п.п. 4, 6, 13 Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженого наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 29.12.2004 № 336 «Про затвердження Випуску 1 «Професії працівників, що є загальними для всіх видів економічної діяльності» (далі - Довідник), основою для розроблення посадових інструкцій працівникам, які закріплюють їх обов'язки, права та відповідальність є Загальні положення даного Довідника.

Конкретний перелік посадових обов'язків визначається посадовими інструкціями керівників, професіоналів, фахівців, технічних службовців, які розробляють і затверджують роботодавці на основі цього Довідника, ураховуючи конкретні завдання та обов'язки, функції, права, відповідальність працівників цих груп та особливості штатного розпису підприємства, установи, організації.

Похідні посади, назви яких утворено за допомогою додаткових ознак типу «заступник», «змінний» тощо, мають такі ж кваліфікаційні характеристики, що й базові. Завдання, обов'язки, знання та кваліфікаційні вимоги цих працівників під час розроблення посадових інструкцій визначаються на основі кваліфікаційної характеристики відповідної базової професії.

Враховуючи викладене, колегія суддів звертає увагу на те, що з витягів зі штатного розпису ВАТ «Тернопільобленерго» та з посадової інструкції помічника голови правління - генерального директора з координації та контролю енергозбутової роботи в РЕМ ОСОБА_2, затвердженої в.о. Голови правління ВАТ «Тернопільобленерго» ОСОБА_7 в січні 2009 року, вбачається, що посада помічника Голови правління - генерального директора з координації та контролю енергозбутової роботи в РЕМ, тобто посада, яку позивач займає з 03.05.2001 р., належить до підрозділу «Управління» та до керівних посад з відповідним кодом 1210.1 за Класифікатором професій ДК 003:2010.

Крім того, й у пункті 1.6 посадової інструкції помічника голови правління - генерального директора з координації та контролю енергозбутової роботи РЕМ прописано, що така посада належить до професійної категорії «керівники» відповідно до коду 1210.1 чинного та той час класифікатора професій ДК 003:2005, і відповідно до змісту пунктів 2, 3, 6 вказаної інструкції до повноважень позивача на вказаній посаді, зокрема належить: здійснення організації і керівництво діяльністю товариства в частині збуту електроенергії; здійснення керівництва підпорядкованим персоналом та інші повноваження, що за своїм змістом та сутністю належать до керівних.

При цьому, помічнику голови правління підпорядковується служба по роботі зі споживачами електроенергії, заступники начальників РЕМ з енергозбуту, інженерно-технічні робітники, контролери, на помічника голови правління покладена відповідальність за неналежне керівництво та контроль за роботою структурних підрозділів товариства в частині, що стосується збуту електроенергії.

Апеляційний суд також звертає увагу й на те, що наказами Голови правління ВАТ «Тернопільобленерго» від 28.04.2001 р. №73А, від 19.10.2001 р. №199, від 08.10.2002 р. №178/1, від 01.07.2004 р. №143/1, від 10.2005 р. №199/1, від 25.01.2009 р. №15а, від 14.04.2014 р. №91/1 «Про розподіл обов'язків між керівниками товариства» обов'язки ОСОБА_2 визначені саме як обов'язки керівника щодо управління підпорядкованими підрозділами ВАТ «Тернопільобленерго».

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що посади, які позивач займав у ВАТ «Тернопільобленерго» починаючи з 01.08.2000 р. по дань звернення до суду з позовом у цій справі, належать до керівних, а отже, стаж його роботи на таких посадах відповідає оголошеним вимогам для претендентів на участь у конкурсному доборі на заміщення вакантної посади Голови правління ВАТ «Тернопільобленерго».

Таким чином, доводи апелянта про невідповідність позивача встановленим вимогам до претендентів щодо стажу роботи на керівних посадах є необґрунтованими та спростовуються матеріалами справи.

Отже, апелянтом не доведено наявності будь-яких правових підстав для відмови позивачу у допуску до конкурсу на зайняття вакантної посади Голови правління.

Крім того, колегія суддів також звертає увагу й на те, що як було встановлено вище, держава не є одноособовим акціонером ВАТ «Тернопільобленерго», а володіє лише 50,999% акцій, інша частина акцій належить окремим фізичним та юридичним особам. Тому, при вирішенні питань щодо діяльності та управління вказаним товариством також слід субсидіарно застосовувати, зокрема норми Закону України «Про акціонерні товариства» (далі - Закон №514-VI).

Разом з тим, відповідно до ст.ст.2, 4, 25, 32, 33, 58, 59 Закону №514-VI управління акціонерними товариствами, у статутних капіталах яких є корпоративні права держави або територіальної громади, здійснюється з урахуванням особливостей, визначених законом.

За загальним визначенням корпоративні права - сукупність майнових і немайнових прав акціонера - власника акцій товариства, які випливають з права власності на акції, що включають право на участь в управлінні акціонерним товариством, отримання дивідендів та активів акціонерного товариства у разі його ліквідації відповідно до закону, а також інші права та правомочності, передбачені законом чи статутними документами.

Акціонерами товариства визнаються фізичні і юридичні особи, а також держава в особі органу, уповноваженого управляти державним майном, або територіальна громада в особі органу, уповноваженого управляти комунальним майном, які є власниками акцій товариства.

Кожною простою акцією акціонерного товариства її власнику - акціонеру надається однакова сукупність прав, включаючи права на участь в управлінні акціонерним товариством.

Загальні збори можуть вирішувати будь-які питання діяльності акціонерного товариства.

Виконавчий орган акціонерного товариства здійснює управління поточною діяльністю товариства.

Кількісний склад виконавчого органу, порядок призначення його членів визначаються статутом товариства. Порядок скликання та проведення засідань колегіального виконавчого органу встановлюється статутом або положенням про виконавчий орган акціонерного товариства.

Отже, з наведених правових норм вбачається, що питання обрання та звільнення керівника товариства належить до виключної компетенції загальних зборів, а відповідний порядок - визначається статутом товариства.

Водночас, у Статуті ВАТ «Тернопільобленерго» передбачено, що його Вищим органом є Загальні збори, до компетенції яких належить обрання та припинення повноважень Голови Правління і рішення з цих питань приймаються простою більшістю голосів акціонерів, які беруть участь у зборах.

З огляду на це, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що при вирішенні питань щодо проведення конкурсного відбору на посаду Голови правління ВАТ «Тернопільобленерго» та обрання вказаної особи ФДМ України мають застосовуватися норми Законів України «Про управління об'єктами державної власності» та «Про Фонд державного майна України», положення Порядку № 777, з урахуванням Закону України «Про акціонерні товариства».

Однак, як було встановлено судом першої інстанції та не спростовано апелянтом, ФДМ України з пропозицією щодо проведення позачергових зборів акціонерів товариства з метою вирішення питання про призначення Голови правління не звертався, а натомість під час розгляду справи в суді першої інстанції представник ФДМ України визнала, що у ФДМ України як одного із акціонерів ВАТ відсутні повноваження на призначення його Голови правління в одноособовому порядку і Фонд має право лише запропонувати на засіданні Загальних зборів акціонерів товариства свою кандидатуру для вирішення питання щодо заміщення такої посади.

Враховуючи вищевикладені обставини та докази у їх сукупності, відповідно до вимог ст.86 КАС України, апеляційний суд вважає, що оскаржувані рішення Комісії від 14.02.2017 р. про відмову позивачу в допуску до участі в конкурсі та від 16.02.2017 р. про визнання конкурсу таким, що відбувся та затвердження переможця прийняті без дотримання процедури призначення та оголошення такого конкурсу та з порушеннями норм матеріального права, про що зазначено вище.

З огляду на це, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності достатніх та необхідних правових підстав для задоволення даного адміністративного позову в частині заявлених позовних вимог, тобто щодо визнання протиправними і скасування вказаних рішень від 14.02.2017 р. і від 16.02.2017 р., та на підставі ст.200 КАС України у цій частині залишає оскаржувану постанову суду без змін.

При цьому, доводи апелянта про те, що за результатами засідання Конкурсної комісії 16.02.2017 р. він надав кандидатуру ОСОБА_4 на погодження до Тернопільської ОДА, а потім у зв'язку з відмовою ОДА у її погодженні, звернувся до КМУ в порядку, визначеному законодавством, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки зазначені обставини жодним чином не підтверджують правомірності спірних рішень, а навпаки вказують на намагання Фонду погодити кандидатуру, яка обрання за результатами неправомірної конкурсної процедури.

Таким чином, перевіривши ці та всі інші доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає, що вони не спростовують правильності висновків суду першої інстанції в частині щодо задоволення позовних вимог.

Разом з тим, перевіряючи рішення суду першої інстанції в частині щодо виходу за межі позовних вимог та зобов'язання відповідача доручити Постійній конкурсній комісії прийняти рішення про повторне проведення конкурсного відбору на заміщення вакантної посади Голови правління ВАТ «Тернопільобленерго», колегія суддів зазначає наступне.

З положень Закону №4107-VI та Порядку №777 вбачається, що координація діяльності Постійної конкурсної комісії та прийняття нею відповідних рішень належить до дискреційних повноважень ФДМ України та безпосередньо самої Комісії як утвореного ним суб'єкту.

Водночас, у відповідності до Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 р. на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Таким чином, зобов'язавши відповідача доручити Постійній конкурсній комісії прийняти рішення про повторне проведення конкурсного відбору на заміщення вакантної посади Голови правління ВАТ «Тернопільобленерго», суд першої інстанції здійснив втручання у дискреційні повноваження відповідача, що не відповідає завданням адміністративного судочинства та є порушенням норм ст.2 КАС України.

Крім того, колегія суддів вважає, що в даному випадку задоволення адміністративного позову шляхом визнання протиправними та скасування оскаржуваних рішень Комісії є достатнім та необхідним способом захисту порушених прав позивача і фактично таке судове рішення призведе до двосторонньої реституції сторін і повної сатисфакції. Тому, належні та необхідні правові підстави для виходу за межі заявлених ОСОБА_2 позовних вимог у розумінні ст.11 КАС України відсутні.

З огляду на це та відповідно до ст.202 КАС України, колегія суддів приходить до висновку про наявність правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення в цій частині.

Отже, апеляційна скарга Фонду державного майна України підлягає задоволенню частково, постанова Окружного адміністративного суду м. Києва від 02 червня 2017 року в мотивувальній частині щодо надання правової оцінки наказу Фонду державного майна України від 29.08.2016 р. №1612 - зміні, в частині щодо виходу за межі позовних вимог - скасуванню, а в іншій частині - залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 201, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Фонду державного майна України задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 02 червня 2017 року в мотивувальній частині щодо надання правової оцінки наказу Фонду державного майна України від 29.08.2016 р. №1612 - змінити.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 02 червня 2017 року в частині щодо виходу за межі позовних вимог та зобов'язання Фонду державного майна України доручити Постійній конкурсній комісії Фонду державного майна України прийняти рішення про повторне проведення конкурсного відбору на заміщення вакантної посади Голови правління відкритого акціонерного товариства «Тернопільобленерго» - скасувати.

В іншій частині постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 02 червня 2017 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня її складання в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя:

Судді :

Повний текст постанови виготовлено 18.09.2017 року.

Головуючий суддя Федотов І.В.

Судді: Файдюк В.В.

Губська Л.В.