КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа : № 826/15514/16 Головуючий у 1-й інстанції: Арсірій Р.О Суддя-доповідач: Бабенко К.А

У Х В А Л А

Іменем України

22 серпня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді Бабенка К.А., суддів: Ключковича В.Ю., Файдюка В.В., секретаря Антоненко К.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Національного антикорупційного бюро України та особи, яка приєдналася до апеляційної скарги - ОСОБА_2 на Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 30 травня 2017 року за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Національного антикорупційного бюро України, за участю Третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні Відповідача - ОСОБА_2 про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування Рішення, зобов'язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 травня 2017 року адміністративний позов задоволено частково.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, Відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить судове рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників Сторін та Третьої особи, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а Постанову суду першої інстанції - без змін з наступних підстав.

10 травня 2016 року на офіційному веб-сайті Відповідача розміщено оголошення щодо проведення конкурсу з формування складу Ради громадського контролю при Національному антикорупційному бюро України.

06 червня 2016 року, за результатами конкурсу з формування складу Ради громадського контролю, на офіційному веб-сайті Відповідача розміщено оголошення про результати рейтингового голосування із зазначенням кількості голосів, поданих за кожного кандидата, та склад Ради громадського контролю, до якого, зокрема, увійшла і Третя особа.

Згідно зі ст. 38 Конституції України, громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, …, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади ...

Відповідно до частини першої ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Згідно з частиною першою ст. 6 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Як зазначено в адміністративному позові, Позивач брав участь в Інтернет-голосуванні за склад Ради громадського контролю при Національному антикорупційному бюро України і його право було порушено недотриманням процедури.

Колегія суддів дійшла висновку, що оскільки Рада громадського контролю створена при Національному антикорупційному бюро України, саме воно і має бути належним Відповідачем.

Відповідно до частини першої ст. 31 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» від 14.10.2014 № 1698-VII (надалі - Закон № 1698-VII), зокрема, з метою забезпечення прозорості та цивільного контролю за діяльністю при Національному бюро утворюється Рада громадського контролю у складі 15 осіб, яка формується на засадах відкритого та прозорого конкурсу.

Згідно з частиною другою ст. 31 Закону № 1698-VII, положення про Раду громадського контролю та про порядок її формування затверджуються Президентом України.

Відповідно до п. 1 Положення про порядок формування Ради громадського контролю при Національному антикорупційному бюро України, затвердженого Указом Президента України від 15 травня 2015 року №272/2015 (надалі - Положення), це Положення визначає порядок формування Ради громадського контролю при Національному антикорупційному бюро України (далі - Рада громадського контролю) на засадах відкритого та прозорого конкурсу.

Згідно з п. 2 Положення, Рада громадського контролю формується у складі 15 осіб, відібраних за результатами конкурсу; конкурс з формування складу Ради громадського контролю проводиться шляхом рейтингового Інтернет-голосування громадян, які проживають на території України.

Як зазначила Третя особа в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, оскільки Положенням визначено, що голосувати можуть громадяни, які проживають на території України, тому голосувати можуть як громадяни України, так і громадяни інших країн, які проживають на території України.

Крім того, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції представником Відповідача на запитання представника Позивача чи можна будь яким чином ідентифікувати, яка особа голосувала на Інтернет-голосуванні, чи є ця особа громадянином України, чи є вона повнолітня, дієздатна, чи знаходиться ця особа на тимчасово окупованій території Донецької та Луганської областей, зазначено, що на цих територіях також знаходяться громадяни України, а ідентифікувати особу можна за номером телефону та ІР адресою, що підтверджується і здійсненою відповідними технічними засобами аудіофіксацією, диск з якою наявний в матеріалах справи.

Проте, Закон України «Про особливий порядок місцевого самоврядування в окремих районах Донецької та Луганської областей» від 16.09.2014 № 1680-VII визначає тимчасовий порядок організації місцевого самоврядування, діяльності органів місцевого самоврядування в окремих районах Донецької та Луганської областей з метою створення умов для якнайшвидшої нормалізації обстановки, відновлення правопорядку, конституційних прав і свобод громадян, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, створення умов для повернення жителів до вимушено залишених місць постійного проживання, їх реінтеграції, а також для відновлення життєдіяльності в населених пунктах у Донецькій та Луганській областях та розвитку територій.

Пунктом 1 Постанови Верховної Ради України «Про визнання окремих районів, міст, селищ і сіл Донецької та Луганської областей тимчасово окупованими територіями» від 17.03.2015 року № 254-VIII визнано тимчасово окупованими територіями окремі райони, міста, селища і села Донецької та Луганської областей, в яких відповідно до Закону України "Про особливий порядок місцевого самоврядування в окремих районах Донецької та Луганської областей" запроваджується особливий порядок місцевого самоврядування, до моменту виведення усіх незаконних збройних формувань, російських окупаційних військ, їх військової техніки, а також бойовиків та найманців з території України та відновлення повного контролю України за державним кордоном України.

Відповідно до частини третьої ст. 8 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» від 15.04.2014 року № 1207-VII, громадяни України, які проживають на тимчасово окупованій території, мають право реалізувати своє право голосу на таких виборах або всеукраїнському референдумі шляхом зміни місця голосування без зміни виборчої адреси згідно з частиною третьою статті 7 Закону України "Про Державний реєстр виборців".

Тобто, неможливо ідентифікувати особу, яка голосувала, оскільки громадяни України, які проживають на тимчасово окупованій території не можуть голосувати без зміни місця голосування.

Крім того, згідно з п. 8 Порядку розгляду електронної петиції, адресованої Кабінету Міністрів України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 22 липня 2016 року № 457, громадянин, який бажає представити свою позицію щодо петиції, заповнює спеціальну форму, яка розміщена на Урядовому порталі або веб-сайті громадського об'єднання; під час заповнення форми громадянин зазначає своє прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання, адресу електронної пошти та активує позначку "Підтримую"; громадянин, який бажає представити свою позицію щодо петиції, повинен ідентифікуватися на Урядовому порталі або веб-сайті громадського об'єднання (зокрема, за допомогою електронних систем ідентифікації "Bank-ID", "сервісу коротких повідомлень" (SMS), електронного цифрового підпису або інших методів ідентифікації, передбачених відповідними веб-сайтами).

Відповідно до частини першої ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22.05.2003 року № 851-IV, для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис.

Згідно з частиною першою ст. 1 Закону України «Про електронний цифровий підпис» від 22.05.2003 № 852-IV, зокрема, електронний цифровий підпис - вид електронного підпису, отриманого за результатом криптографічного перетворення набору електронних даних, який додається до цього набору або логічно з ним поєднується і дає змогу підтвердити його цілісність та ідентифікувати підписувача. Електронний цифровий підпис накладається за допомогою особистого ключа та перевіряється за допомогою відкритого ключа.

Отже, без перевірки належних даних, що підтверджують громадянство України та місце проживання осіб, що приймали участь у голосуванні, віку особи, яка здійснювала голосування, та чи є ця особа, особою без громадянства (Апатрид) або громадянином іншої держави, яка не може брати участь у голосуванні, навіть якщо проживає в Україні, ідентифікувати особу, яка голосувала, неможливо.

Крім того, відповідно до частини четвертої ст. 10 Закону № 1698-VII, на службу до Національного бюро приймаються на конкурсній, добровільній, контрактній основі громадяни України, які спроможні за своїми особистими, діловими та моральними якостями, віком, освітнім і професійним рівнем та станом здоров'я ефективно виконувати відповідні службові обов'язки. Кваліфікаційні вимоги до професійної придатності визначаються Директором Національного бюро. Призначення на посади у Національному бюро здійснюється виключно за результатами відкритого конкурсу, що проводиться в порядку, визначеному Директором Національного бюро, крім призначення на посади першого заступника та заступників Директора Національного бюро.

Пунктом четвертим частини першої ст. 13 Закону № 1698-VII визначено, що особа не може бути призначена на посаду в Національному бюро, якщо вона має громадянство іншої держави.

Тобто, на службу до Національного антикорупційного бюро України, як державного правоохоронного органу, на який покладається попередження, виявлення, припинення, розслідування та розкриття корупційних правопорушень, віднесених до його підслідності, а також запобігання вчиненню нових та завданням якого є протидія кримінальним корупційним правопорушенням, які вчинені вищими посадовими особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та становлять загрозу національній безпеці, приймаються лише громадяни України, а до Ради громадського контролю при Національному антикорупційному бюро України, яка утворюється відповідно до Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» для забезпечення прозорості та цивільного контролю за діяльністю Національного антикорупційного бюро України, громадяни будь якої держави, які проживають на території України, що нівелює саме поняття громадянина.

Згідно з п. 7 Положення «Про Раду громадського контролю при Національному антикорупційному бюро України», Рада громадського контролю формується на засадах відкритого та прозорого конкурсу у складі 15 осіб, проте, незрозуміло які особи брали участь у голосуванні, у зв'язку чим Відповідачем порушено вимоги зазначеного Положення.

Відповідно до п. 4 Положення «Про порядок формування Ради громадського контролю при Національному антикорупційному бюро України», для проведення конкурсу з формування складу Ради громадського контролю Директор Національного антикорупційного бюро України розміщує на офіційному веб-сайті Національного антикорупційного бюро України оголошення про проведення конкурсу з формування складу Ради громадського контролю; в оголошенні зазначаються строк подання кандидатур та відповідних документів, який не може бути меншим, ніж п'ять робочих днів, адреса електронної пошти, на яку надсилаються документи для участі в конкурсі з формування складу Ради громадського контролю, дата та час проведення рейтингового Інтернет-голосування.

Згідно з п. 7 Положення, якщо для участі у конкурсі з формування складу Ради громадського контролю подано менш ніж п'ятнадцять кандидатур, Директор Національного антикорупційного бюро України може продовжити строк подання кандидатур та відповідних документів та перенести дату та час проведення рейтингового Інтернет-голосування. Оголошення про таке рішення розміщується Директором Національного антикорупційного бюро України на офіційному веб-сайті Національного антикорупційного бюро України.

Відповідно до п. 8 Положення, зокрема, рейтингове Інтернет-голосування проводиться протягом дванадцяти годин через веб-сайт Національного антикорупційного бюро України.

Згідно з п. 9 Положення, за результатами конкурсу з формування складу Ради громадського контролю Директор Національного антикорупційного бюро України розміщує на офіційному веб-сайті Національного антикорупційного бюро України оголошення про результати рейтингового голосування із зазначенням кількості голосів, поданих за кожного кандидата, та складу Ради громадського контролю, а у разі проведення конкурсу для обрання члена Ради громадського контролю замість того, повноваження якого достроково припинені, - із зазначенням обраного члена Ради громадського контролю.

Розпорядженням Відповідача «Про створення та затвердження складу робочої групи для формування Ради громадського контролю при Національному антикорупційному бюро України» від 19 квітня 2016 року № 68, утворено робочу групу з питань організаційного та технічного забезпечення проведення конкурсу для формування Ради громадського контролю та затверджено її персональний склад, до якої увійшли шість працівників Національного антикорупційного бюро України.

Розпорядженням Відповідача «Про проведення конкурсу з формування Ради громадського контролю при Національному антикорупційному бюро України» від 06 травня 2016 року № 78, визначено оголосити конкурс з формування Ради громадського контролю 10 травня 2016 року, розмістивши текст оголошення на офіційному веб-сайті Національного антикорупційного бюро України; призначити Рейтингове Інтернет-голосування на 02 червня 2016 року з 09.00 до 21.00 год.; опублікувати на офіційному веб-сайті Національного бюро не пізніше 18.00 години 06 червня 2016 року результати рейтингового Інтернет-голосування та новий склад Ради громадського контролю.

Як зазначено представником Позивача в запереченнях на апеляційну скаргу, Відповідач, в порушення вимог Закону та Положення, перебрав на себе повноваження щодо підготовки та проведення конкурсу з формування складу Ради громадського контролю.

Проте, колегія суддів погоджується з доводами представників Відповідача та Третьої особи, що зазначені Розпорядження спрямовані на реалізацію формування Ради громадського контролю при Національному антикорупційному бюро України, а тому вони не порушують будь-чиїх прав, свобод та інтересів.

Крім того, зазначені Розпорядження прийнято не від імені Директора Національного антикорупційного бюро України, а від імені органу, який він очолює, у зв'язку чим судом першої інстанції правомірно не долучено до участі у справі Директора Національного антикорупційного бюро України в якості Третьої особи.

Проте, 21 квітня 2016 року Робочою групою з питань організаційного та технічного забезпечення проведення конкурсу для формування Ради громадського контролю при Національному антикорупційному бюро України складено Протокол № 1, яким закріплено розподіл обов'язків між членами робочої групи щодо організації проведення конкурсу з формування складу Ради громадського контролю та зобов'язано їх в повному обсязі забезпечити виконання обов'язків в рамках проведення конкурсу з формування Ради громадського контролю. 20 травня 2016 року Робочою групою з питань організаційного та технічного забезпечення проведення конкурсу для формування Ради громадського контролю при Національному антикорупційному бюро України складено Протокол № 2, яким затверджено перелік (список) не допущених до участі у конкурсі осіб, які не подали документи згідно Положення, та список осіб допущених до участі у конкурсі, що не передбачено Конституцією України та законами України.

Отже, робоча група з питань організаційного та технічного забезпечення проведення конкурсу для формування Ради громадського контролю при Національному антикорупційному бюро України перебрала на себе повноваження з формування складу Ради громадського контролю.

Відповідно до частини другої ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, вимоги якої ними не виконано.

Позивачем в адміністративному позові зазначено, що кандидатуру Третьої особи допущено до рейтингового Інтернет-голосування з порушенням вимог пункту 6 Положення.

Згідно з п. 6 Положення, для участі в конкурсі з формування складу Ради громадського контролю відповідні громадські об'єднання подають шляхом надсилання на вказану в оголошенні про проведення конкурсу адресу електронної пошти: рішення керівного органу громадського об'єднання про висування кандидатур для участі в конкурсі; копію статуту громадського об'єднання; копію свідоцтва про реєстрацію громадського об'єднання; заяву кандидата про участь у конкурсі з повідомленням про відсутність визначених Законом України "Про Національне антикорупційне бюро України" обмежень щодо входження до складу Ради громадського контролю; копію документа, що посвідчує особу кандидата; автобіографію кандидата, що містить: прізвище, ім'я та по батькові (за наявності), число, місяць, рік і місце народження, громадянство, відомості про освіту, трудову діяльність, посаду (заняття), місце роботи, громадську роботу (у тому числі на виборних посадах), членство у політичних партіях, у тому числі в минулому, відомості про наявність чи відсутність судимості; декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за рік, що передує року, в якому було оприлюднено оголошення про конкурс, заповнену кандидатом власноруч; мотиваційний лист кандидата, в якому викладаються мотиви бути обраним до складу Ради громадського контролю; відомості про контактний номер телефону та адресу електронної пошти кандидата; письмову згоду на обробку персональних даних, а також на оприлюднення копій документів, зазначених у підпунктах 4, 6, 7, 8 цього пункту; відповідальність за достовірність поданих даних несуть громадська організація і кандидат; подані громадськими об'єднаннями документи (крім документів, зазначених у підпунктах 5, 9 і 10 цього пункту) розміщуються протягом доби на веб-сайті Національного антикорупційного бюро України, при цьому декларація особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, розміщується з додержанням вимог, передбачених законодавством; якщо громадським об'єднанням не подано документи, передбачені підпунктами 1 - 10 цього пункту, запропоновані ним кандидатури до участі в конкурсі не допускаються і будь-які документи щодо них на веб-сайті Національного антикорупційного бюро України не розміщуються.

Так, Позивачем зазначено, що на офіційному веб-сайті НАБУ не було розміщено передбачених пп. 1-10 п. 6 Положення про порядок формування Ради громадського контролю при Національному антикорупційному бюро України, затвердженого Указом Президента України від 15 травня 2015 року №272/2015, документів, які мали бути подані ГО «Всеукраїнське об'єднання «Автомайдан» щодо Третьої особи.

Відповідачем доказів своєчасного надіслання на зазначену в оголошенні про проведення конкурсу його адресу електронної пошти документів Громадським об'єднанням «Всеукраїнське об'єднання «Автомайдан» щодо Третьої особи, як кандидата, та їх своєчасного розміщення на офіційному веб-сайті Національного бюро для ознайомлення відповідно до вимог пункту 6 Положення не надано, у зв'язку чим його кандидатуру допущено до рейтингового Інтернет-голосування з порушенням вимог зазначеного Положення.

Відповідно до частини другої ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову, вимоги якої Відповідачем не виконано.

Крім того, документи щодо Третьої особи, як кандидата, не відповідають вимогам підпункту 1 пункту 6 Положення, оскільки відсутнє Рішення керівного органу громадського об'єднання про висування кандидатур для участі в конкурсі.

Більш того, 13 червня 2016 року на сторінці в групі «Рада громадського контролю НАБУ» в соціальній мережі Facebook зазначено, що ОСОБА_4 представив власне бачення майбутньої співпраці НАБУ та Ради громадського контролю, а також звернув увагу членів РГК, що до НАБУ надійшли ряд звернень щодо можливих «накруток» голосів на користь окремих кандидатів, які обиралися. Зазначені обставини вже перевіряються, і у разі підтвердження зловживань під час голосування, які могли вплинути на результати, з боку керівництва Бюро будуть вжиті відповідні до Положення про РГК заходи.

03 липня 2016 року на сторінці в групі «Рада громадського контролю НАБУ» в соціальній мережі Facebook викладено електронну копію Звіту НАБУ про результати перевірки можливого штучного завищення кількості голосів у рейтинговому Інтернет-голосуванні 2016 року за кандидатів до Ради громадського контролю при НАБУ від 28.06.2016 року №13-25/20112, в якому зроблено висновок про порушення при здійсненні рейтингового Інтернет- голосування вимоги ч. 2 п. 8 Положення про порядок формування Ради громадського контролю при Національному антикорупційному бюро України.

А з 21 липня 2016 року на веб-сайті Відповідача оголошено конкурс з обрання члена Ради громадського контролю замість того, повноваження якого достроково припинені (5 осіб), у зв'язку з достроковим припиненням повноважень 5 (п'ятьох) осіб - членів Ради громадського контролю при Національному антикорупційному бюро України відповідно до Положення про порядок формування Ради громадського контролю при Національному антикорупційному бюро України, що також свідчить про порушення процедури проведення конкурсу з обрання членів Ради громадського контролю.

Таким чином, дії та Рішення Відповідача щодо встановлення результатів рейтингового Інтернет-голосування за склад Ради громадського контролю при Національному антикорупційному бюро України в частині обрання переможцем Інтернет-голосування ОСОБА_2, проведеного 02.06.2016 року, яке прийнято з порушенням процедури проведення конкурсу з обрання члена Ради громадського контролю, є протиправними.

Щодо позовної вимоги про зобов'язання Відповідача припинити повноваження Третьої особи, обраного переможцем за результатами рейтингового Інтернет-голосування за склад Ради громадського контролю при Національному антикорупційному бюро України, проведеного 02.06.2016 року, колегія суддів дійшла висновку, що зазначена вимога не підлягає задоволенню, оскільки Рішення Відповідача щодо встановлення результатів рейтингового Інтернет-голосування за склад Ради громадського контролю при Національному антикорупційному бюро України в частині обрання переможцем Інтернет-голосування ОСОБА_2 визнано протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Згідно зі ст. 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, за таких підстав, апеляційна скарга залишається без задоволення, а Постанова суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 196, 198, 200, 205, 206, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Національного антикорупційного бюро України та особи, яка приєдналася до апеляційної скарги - ОСОБА_2 залишити без задоволення, а Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 30 травня 2017 року - без змін.

Стягнути з ОСОБА_2 в дохід Державного бюджету України 1818 (одну тисячу вісімсот вісімнадцять) грн. 96 коп. суми судового збору за заяву про приєднання до апеляційної скарги.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення її в повному обсязі безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Ухвалу складено у повному обсязі 29.08.2017 року.

Головуючий суддя Бабенко К.А.

Судді: Ключкович В.Ю.

Файдюк В.В.

Головуючий суддя Бабенко К.А

Судді: Ключкович В.Ю.

Файдюк В.В.