КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" серпня 2017 р. Справа№ 910/12024/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Майданевича А.Г.

суддів: Суліма В.В.

Разіної Т.І.

за участю представників сторін: згідно з протоколом судового засідання від 16.08.2017

розглядаючи апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2017 та додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2017 у справі №910/12024/16 (суддя Чинчин О.В.)

за первісним позовом Публічного акціонерного товариства "Київенерго"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕК "ЕНОЛЛ"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг

про зобов'язання вчинити дії

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕК "ЕНОЛЛ"

до Публічного акціонерного товариства "Київенерго"

про врегулювання розбіжностей, що залишились нерегульованими при укладенні договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією,-

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.03.2017 у справі №910/12024/16 первісні позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "Київенерго" до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕК "ЕНОЛЛ" про зобов'язання вчинити дії - задоволено частково. Зустрічні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕК "ЕНОЛЛ" до Публічного акціонерного товариства "Київенерго" про врегулювання розбіжностей, що залишились неврегульованими при укладенні договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією - задоволено частково. Визнано укладеним між Публічним акціонерним товариством "Київенерго" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕК "ЕНОЛЛ" договір про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та Публічним акціонерним товариством "Київенерго" № 609-16, основний текст якого датований 18 травня 2016 року, виклавши розбіжності, що містяться у протоколі узгодження розбіжностей від 24 червня 2016 року.

Додатковим рішенням Господарського суду міста Києва від 29.03.2017 у справі №910/12024/16 пункт 3 резолютивної частини рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2017 року у справі №910/12024/16 доповнено наступним змістом: Додаток 1. Перелік споживачів, які отримують електроенергію від ПНТ. Виключити. Додаток 2. Перелік робіт, які входять до складу додаткових (інформаційних) послуг ПНТ. та розмір плати за надання інформаційних послуг. Виключити. Додаток 3. Акт розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності Сторін. Виключити. Додаток 4. Перелік розрахункових точок обліку. Виключено. Додаток 5. Перелік інформації, яка передається з АСКОЕ Споживача (субспоживача) ПНТ. Виключити. Додаток 6. Акт зняття показань, розрахункових лічильників. Виключено. Пункт 11.5.: Виключити. Пункт 11.6.: Виключити.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду Публічне акціонерне товариство "Київенерго" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2017 та додаткове рішення від 29.03.2017 у справі №910/12024/16 та прийняти нове рішення суду, яким позовні вимоги задовольнити.

В своїх доводах апелянт посилається на те, що рішення місцевого господарського суду прийнято з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також з порушенням норм матеріального права.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.04.2017 у складі колегії суддів: головуючий суддя Майданевич А.Г., судді Сулім В.В., Тарасенко К.В. прийнято до провадження вказану вище апеляційну скаргу та призначено розгляд справи №910/12024/16 у судовому засіданні за участю уповноважених представників сторін.

Справа розглядалася різними складами суду. Розгляд справи неодноразово відкладався.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 31.07.2017, у зв'язку з перебуванням судді Гаврилюка О.М. у відпустці, для розгляду справи №910/12024/16 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Майданевич А.Г., судді Сулім В.В., Разіна Т.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 31.07.2017 у складі колегії суддів: головуючий суддя Майданевич А.Г., судді Сулім В.В., Разіна Т.І. прийнято до свого провадження вказану вище апеляційну скаргу.

Вказана судова колегія розпочала розгляд апеляційної скарги спочатку і прийняла постанову у даній справі.

11.05.2017 та 28.07.2017 представником позивача, через канцелярію суду, надано письмові пояснення, які долучено судом до матеріалів справи.

13.06.2017, через канцелярію суду, представником ПАТ «Київенерго» надано уточнення до апеляційної скарги, в яких просить рішення та додаткове рішення від 29.03.2017 у справі № 910/12024/16 в частині відмови в задоволенні первісних позовних вимог скасувати та прийняте нове, де спірні умови договору від 18.05.2016 № 609-16 викласти відповідно до редакції первісної позовної заяви.

Представником відповідача на підставі ст. 96 ГПК України надано суду відзив на апеляційну скаргу та на уточнення до апеляційної скарги, в якому ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» просить апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, а рішення та додаткове рішення господарського суду міста Києва від 29.03.2017 у справі №910/12024/16 - без змін.

04.07.2017 представником Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, через канцелярію суду, надано пояснення, в яких третя особа просить врахувати вказані пояснення при прийнятті рішення, а також просить слухати дану справу у відсутність представника третьої особи.

Представники позивача за первісним позовом приймали участь у судових засіданнях, в яких надавали свої пояснення, підтримували доводи, які викладені в апеляційній скарзі та в уточненні до апеляційної скарги і просили апеляційну скаргу задовольнити, а рішення та додаткове рішення господарського суду міста Києва - в частині відмови в задоволенні первісних позовних вимог скасувати та прийняте нове, яким спірні умови договору від 18.05.2016 № 609-16 викласти відповідно до редакції первісної позовної заяви .

Представники відповідача за первісним позовом приймали участь у судових засіданнях, в яких надавали свої пояснення, заперечували проти доводів, що викладені в апеляційній скарзі та просили апеляційну скаргу позивача за первісним позовом залишити без задоволення, а рішення та додаткове рішення господарського суду міста Києва - без змін.

Представники третьої особи участь в судових засіданнях не приймали, надіславши клопотання про розгляд справи без їх участі. Про день та час розгляду справи сторони були повідомлені належним чином, про що свідчать зворотні поштові повідомлення про вручення поштових відправлень, які знаходяться в матеріалах справи. Вказана обставина не перешкоджає розгляду справи, оскільки учасники судового процесу, які не з'явились в судове засідання, були належним чином повідомленні про час та місце розгляду справи, а також враховуючи заявлене клопотання, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників третьої особи.

Відповідно до ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі.

Статтею 101 ГПК України встановлено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія Київського апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕК "ЕНОЛЛ" (далі - ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ", відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом) звернулось до Публічного акціонерного товариства "Київенерго" (далі - ПАТ «Київенерго», позивач за первісним позовом, відповідач за зустрічним позовом, апелянт) з заявою щодо укладання договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) мережами ПАТ "Київенерго" за вих. №2074 від 11.04.2016. Також просило направити на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕК "ЕНОЛЛ" 2 примірника підписаного та скріпленого печаткою позивача договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією.

Заява була отримана позивачем за первісним позовом 14.04.2016 за вх. №18АУ/9074, що підтверджується відповідним штампом.

В свою чергу, листом №42АУ/141ОРЕ/5634 від 18.05.2016 ПАТ "Київенерго" направило на адресу ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" договір з додатками на 19 арк. в 2 прим., що підтверджується описом вкладення у цінний лист від 18.05.2016, фіскальним чеком від 18.05.2016. У відповідь на вказаний лист ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" листом №2202 від 10.06.2016 направило на адресу ПАТ "Київенерго" договір про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією №609-16 від 18.05.2016 з додатками разом з протоколом розбіжностей від 10.06.2016, який був отриманий - 13.06.2016 за вх. №18АУ/13014, що підтверджується матеріалами справи.

ПАТ "Київенерго" листом №42АУ/141ОРЕ/6969 від 24.06.2016 надіслало на адресу відповідача за первісним позовом один примірник протоколу розбіжностей до договору, підписаний з протоколом узгодження розбіжностей, та 2 примірники протоколу узгодження розбіжностей, що підтверджується описом вкладення у цінний лист від 24.06.2016, фіскальним чеком від 24.06.2016. У відповідь на вказаний лист ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" надіслало на адресу позивача лист №2254 від 05.07.2016 протокол узгодження розбіжностей від 24.06.2016 до проекту договору у 2 примірниках.

У червні 2016 року ПАТ "Київенерго" звернулось до місцевого господарського суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕК "ЕНОЛЛ" для врегулювання розбіжностей та викладення спірних умов договору, а саме : п.п. 1.1, 1.3, 2.1, 2.2, 4.1, 4.2, 4.3, 4.5, пп. 4 п. 5.1., пп. 2 п. 6.2, пп. 8 п. 6.2, пп.1 п.6.3, пп. 4 п. 6.3, пп.7 п.6.3, пп. 9 п. 6.3, пп. 10 п. 6.3, пп.11 п.6.3, п.п. 10.1, 10.2, 11.2, 11.5, 11.6, додатки 1, 2, 3, 4, 5, 6 до договору, в редакції саме позивача, оскільки між сторонами залишились неврегульованими розбіжності щодо умов договору.

В свою чергу, ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" також звернувся до господарського суду міста Києва із зустрічним позовом та просив суд врегулювати розбіжності та викласти спірні умови договору, а саме : п.п. 1.1, 1.3, 2.1, 2.2, 4.1, 4.2, 4.3, 4.5, пп. 4 п. 5.1., пп. 2 п. 6.2, пп. 8 п. 6.2, пп.1 п.6.3, пп. 4 п. 6.3, пп.7 п.6.3, пп. 9 п. 6.3, пп. 10 п. 6.3, пп.11 п.6.3, п.п. 10.1, 10.2, 11.2, 11.5, 11.6, додатки 1, 2, 3, 4, 5, 6 до договору, в редакції саме позивача за зустрічним позовом. На підставі того, що наданий ПАТ "Київенерго" проект договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією №609-16 від 18.05.2016 не відповідає Примірному договору, затвердженого постановою НКРЕ від 19.01.2005 №934, а тому встановлюють для ПНТ додаткові, не передбачені чинним законодавством зобов'язання та наділяють електропередавальну організацію додатковими, не передбаченими чинним законодавством правами, які можуть стати підґрунтям для зловживання ПАТ "Київенерго" своїм монопольним становищем.

При прийняті оскаржуваного рішення, місцевий господарський суд дійшов висновку, що первісні позовні вимоги та зустрічні позовні вимоги підлягають частковому задоволенню. Визнано укладеним між Публічним акціонерним товариством "Київенерго" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕК "ЕНОЛЛ" договір про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та Публічним акціонерним товариством "Київенерго" № 609-16, основний текст якого датований 18 травня 2016 року, виклавши розбіжності, що містяться у протоколі узгодження розбіжностей від 24 червня 2016 року.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду та додатковим рішенням суду, позивач за первісним позовом звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення та додаткове рішення від 29.03.2017 у справі № 910/12024/16 скасувати в частині відмови в задоволенні первісних позовних вимог та прийняте нове, яким спірні умови договору від 18.05.2016 № 609-16 викласти відповідно до редакції первісної позовної заяви, а саме:

Пункт 1.1 договору: «1.1. За цим Договором (далі - Договір) Товариство зобов'язується передавати електричну енергію, куповану ПНТ на Оптовому ринку електричної енергії України або власного виробництва, місцевими (локальними) електричними мережами до Споживачів ПНТ, зазначених у Переліку Споживачів, які отримують електроенергію від ПНТ (Додаток 1, що є невід'ємною частиною цього Договору), та надавати інформаційні послуги відповідно до умов цього Договору, а ПНТ зобов'язується здійснювати оплату отриманих послуг відповідно до умов цього Договору.».

Пункт 1.3 договору: «1.3. Товариство передає електричну енергію електромережами, які перебувають на балансі Товариства, з урахуванням обсягів технологічних витрат електроенергії у мережах Товариства, що визначаються на підставі економічних коефіцієнтів нормативних технологічних витрат електроенергії на передачу місцевими (локальними) електромережами 1 класу напруги та економічних коефіцієнтів технологічних витрат електроенергії на передачу місцевими (локальними) електромережами 2 класу напруги, затверджених НКРЕ, від точок постачання на межі балансової належності електричних мереж, що визначені у Додатку 4 до Договору між Товариством та ДП «Енергоринок», до меж балансової належності споживача(ів) ПНТ, що визначені у Актах розмежування балансової належності і експлуатаційної відповідальності (Додаток 3 до цього Договору, що є його невід'ємною частиною).».

Пункт 2.1 договору: «2.1. Вартість послуг Товариства з передачі електроенергії ПНТ визначається на основі визначених у повідомленні на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на ОРЕ та повідомленні на заявлений обсяг власного виробництва електричної енергії обсягів купівлі електричної енергії споживачами і затверджених Національною комісією регулювання електроенергетики України (далі - НКРЕ) для Товариства тарифів на передачу електроенергії на відповідних класах напруги з урахуванням Постанови НКРЕ від 28.09.2000 № 1038 «Щодо оплати транспортування електричної енергії власного виробництва».

Вартість додаткових (інформаційних) послуг Товариства не може перевищувати граничні показники, затверджені НКРЕ. Вартість додаткових (інформаційних) послуг визначається згідно з Переліком робіт, що входять до складу цих послуг, наведених у Додатку 2, що є невід'ємною частиною цього Договору.

На вартість послуг з передачі електроенергії та додаткових (інформаційних) послуг нараховується податок на додану вартість відповідно до законодавства України».

Пункт 2.2 договору: «2.2. ПНТ в 1-й банківський день розрахункового місяця здійснює 100-відсоткову попередню оплату вартості передачі електричної енергії та додаткових (інформаційних) послуг, визначених згідно з п. 2.1 цього Договору, за поточний розрахунковий місяць на поточний рахунок Товариства з подальшим коригуючим платежем не пізніше другого банківського дня наступного розрахункового періоду або зарахуванням переплачених коштів на наступний розрахунковий період.

За домовленістю Сторін допускається інший графік оплати ПНТ вартості послуг Товариства з передачі електричної енергії та додаткових (інформаційних) послуг.».

Пункт 4.1. договору: «4.1.Умови встановлення автоматизованої системи комерційного обліку електроенергії (далі - АСКОЕ) у точках розрахункового обліку споживачів визначені Правилами користування електричної енергії, нормативно- технічними документами та паспортними даними заводу виробника розрахункового засобу обліку електроенергії.

Пункт 4.2 договору: «4.2. Комерційний облік переданої та спожитої споживачем ПНТ електричної енергії здійснюється на підставі даних, встановлених за допомогою АСКОЕ. Перелік розрахункових точок обліку наведено у Додатку 4, що є невід'ємною частиною цього Договору.

АСКОЕ споживача має охоплювати всі розрахункові точки обліку електроенергії, бути метрологічно атестованою, прийнятою у промислову експлуатацію, зареєстрованою у Головного оператора системи комерційного обліку оптового ринку електричної енергії України та відповідати вимогам:

Концепції побудови автоматизованих систем обліку електроенергії в умовах енергоринку;

Технічних вимог до Автоматизованої системи комерційного обліку Оптового ринку електричної енергії України;

Інструкції про порядок комерційного обліку електричної енергії;

ДСТУ 2681-94 та іншим нормативним вимогам.».

Пункт 4.3 договору: «4.3. Передавання інформації АСКОЕ споживача ПНТ має здійснюватися шляхом експорту файлів або регламентованого доступу до інформації бази даних (далі - БД) за узгодженими протоколами обміну та форматами даних. Передавання інформації має відбуватися в автоматичному режимі та/або з ініціативи Товариства в обсязі:

фактичних добових погодинних даних по кожній точці обліку;

показників передавання та споживання електроенергії за переліком згідно із зразком, установленим Додатком 5, що є невід'ємною частиною цього Договору;

добових показань лічильників, згідно з визначеним переліком точок обліку, знятих на 24 годину доби;

щоденної звітності (макет 30900) тощо.

Регламентований доступ до БД АСКОЕ споживача ПНТ має відбуватися автоматично або за запитом Товариства та забезпечувати отримання інформації згідно із зразками, встановленими Додатком 5, Додатком 6, макетом 30900.».

Пункт 4.5 договору: «4.5. У разі виходу з ладу приладів диференційованого (погодинного) обліку споживання електроенергії (складових вимірювального комплексу) у точці обліку споживача ПНТ використовуються дублюючі прилади диференційованого (погодинного) обліку (складові вимірювального комплексу), а в разі їх відсутності визначення обсягів споживання у таких точках обліку споживача здійснюється за середньодобовим графіком споживання електроенергії п'яти попередніх робочих днів (до моменту виходу з ладу приладів обліку споживання), про що ПНТ повідомляє Товариство негайно. ПНТ зобов'язаний протягом трьох робочих днів з моменту виходу з ладу приладів обліку споживання, але не пізніше ніж на дату подання на погодження Товариству Повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії з ОРЕ на наступний місяць, відновити диференційний (погодинний) облік і письмово повідомити про це Товариство. До отримання письмового підтвердження про відновлення диференційного (погодинного) обліку та причини виходу з ладу системи погодинного обліку Товариство не погоджує Повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії з ОРЕ на наступний місяць.».

Підпункт 4 пункту 5.1 договору: «5.1.4) відмовити ПНТ у погодженні Повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на ОРЕ на наступний розрахунковий період у разі:

виникнення заборгованості ПНТ за послуги з передачі електричної енергії та/або додаткові (інформаційні) послуги, а також за іншими умовами цього Договору;

наявності у споживача безоблікового споживання електричної енергії;

невідповідності розрахункових засобів обліку споживача (субспоживача) вимогам, встановленим пп. 4.1-4.4 цього Договору;».

Підпункт 2 пункту 6.2 договору: «6.2.2) забезпечити при виконанні ПНТ умов цього Договору передачу електроенергії, що належить ПНТ, до споживачів згідно з Додатком 1, які уклали договори купівлі-продажу електроенергії з ПНТ;».

Підпункт 8 пункту 6.2 договору: «6.2.8) проводити зчитування та збір фактичних даних про погодинне споживання електричної енергії споживачами ПНТ, а також формування та передачу в ДП "Енергоринок" до 10-00 даних про погодинні обсяги купівлі ПНТ електричної енергії на Оптовому ринку з урахуванням обсягів її власного виробництва та нормативних технологічних витрат електроенергії в мережах Товариства (макет 30900).».

Підпункт 1 пункту 6.3 договору: «6.3.1) до 8-ї доби місяця, що передує розрахунковому, надавати до Товариства в електронному вигляді прогноз погодинного обсягу купівлі електроенергії в ОРЕ (з урахуванням обсягів власного виробництва електроенергії) по кожному споживачу ПНТ на наступний розрахунковий місяць;».

Підпункт 4 пункту 6.3 Договору: «6.3.4) у разі зняття показів споживання електричної енергії ПНТ або безпосередньо споживачем:

щоденно надавати до Товариства до 9-00 години електронною поштою та до 9-30 години нарочно за підписом уповноваженої особи споживача ПНТ та ПНТ і скріплені печаткою дані погодинного споживання електроенергії кожним споживачем ПНТ та обсяги власного виробництва електроенергії за попередню добу;

до 10-00 години 11,21 числа розрахункового місяця та до 10-00 години 1 числа місяця, наступного за розрахунковим, надавати до Товариства факсимільним зв'язком завірені підписом керівника та печаткою ПНТ дані про фактичне споживання електроенергії споживачами відповідно за 10, 20 діб та місяць;».

Підпункт 7 пункту 6.3 договору: «6.3.7) ПНТ несе відповідальність за здійснення своєчасної та у повному обсязі оплати за передачу електроенергії та додаткових (інформаційних) послуг на умовах, визначених цим Договором.

У випадку порушення строків оплати за умовами цього Договору Товариство має право нарахувати пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, яка діє на день прострочення, за кожен день прострочення та накласти штраф в розмірі 10 000 (десять тисяч) грн. Пеня нараховується до повного виконання ПНТ своїх зобов'язань;».

Підпункт 10 пункту 6.3 договору: «6.3.10) у разі невиконання ПНТ п. 2.4 цього Договору постачальником електричної енергії споживачу(ам) ПНТ або ПНТ як споживачу стає Товариство в обсязі різниці між заявленою та фактично спожитою кількістю електричної енергії.».

Підпункт 11 пункту 6.3 договору: «6.3.11) не допускати відхилення величин погодинного фактичного обсягу купівлі електричної енергії ПНТ на ОРЕ відносно величин прогнозного обсягу, встановлених п. 6.3.3 цього Договору, більше ніж на 5% за кожну годину.».

Пункт 10.1 договору: «10.1. Договір набуває чинності з дати його підписання Сторонами і діє до 31.12.2016 року»

Пункт 10.2 договору: «10.2. Цей Договір може бути розірваний за ініціативою будь- якої із Сторін за умови письмового повідомлення іншої Сторони не пізніше, ніж 10 банківських днів до терміну розірвання Договору. При цьому останнім днем дії Договору має бути останній календарний день місяця.

Підставою розірвання Договору є зміни в законодавстві, що унеможливлюють виконання Стороною зобов'язань за цим Договором, або порушення обов'язків, передбачених цим Договором.

Пункт 11.2 договору: «11.2. Невід'ємними частинами цього Договору є такі додатки:

Додаток 1. Перелік споживачів, які отримують електроенергію від ПНТ.

Додаток 2. Перелік робіт, які входять до складу додаткових (інформаційних) послуг ПНТ, та розмір плати за надання інформаційних послуг.

Додаток 3. Акти розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності Сторін.

Додаток 4. Перелік розрахункових точок обліку.

Додаток 5. Перелік інформації, яка передається з АСКОЕ Споживача (субспоживача) ПНТ.

Додаток 6. Акт зняття показань розрахункових лічильників.»

Пункт 11.5 договору: «11.5. У відповідності з Податковим кодексом України Сторони відзначають:

Товариство має статус платника податку на прибуток на загальних умовах.

ПНТ має статус платника податку на прибуток.

Податкові накладні та розрахунки коригування кількісних та вартісних показників до них складаються Товариством в електронній формі та отримуються ПНТ шляхом надсилання в електронному вигляді запиту до Єдиного реєстру податкових накладних відповідно до Податкового кодексу України.

Розрахунки коригування кількісних та вартісних показників до податкових накладних для реєстрації в Єдиному реєстрі ПНТ у випадках, передбачених Податковим кодексом України, надаються Товариством засобами електронного документообігу в програмі М.е.Оос. Такі розрахунки коригування кількісних та вартісних показників до податкових накладних можуть бути передані ПНТ також в будь-який інший спосіб, що не суперечить вимогам Закону України від 22.05.2003 № 851-IV «Про електронні документи та електронний документообіг» та Податковому кодексу України, та потребує додаткового узгодження Сторонами.

У разі надання Товариством розрахунку коригування кількісних та вартісних показників, що підлягає реєстрації в Єдиному реєстрі ПНТ, останній зобов'язується зареєструвати такий розрахунок коригування протягом не більше 3-х календарних днів від дати надання Товариством розрахунку коригування кількісних та вартісних показників у спосіб, встановлений п. 11.5 цього Договору».

Пункт 11.6 договору: «11.6. Особи, відповідальні за отримання, надання/складання податкових накладних та розрахунків коригування кількісних та вартісних показників до податкових накладних, реєстрацію в Єдиному реєстрі податкових накладних від:

- Товариство: ____________ (ПІП/б, контактний телефон, факс)

- ПНТ: _____________ (ПІП/б, контактний телефон, факс)

У разі зміни особи, відповідальної за передавання (реєстрацію в Єдиному реєстрі) податкових накладних (розрахунків коригувань до податкових накладних), та (або) зміни її контактних даних, Сторона зобов'язана протягом 2-х днів повідомити іншу Сторону про зміну відповідальної особи та (або) її оновлені контактні дані».

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін з наступних підстав.

Відповідно до ст. 181 Господарського кодексу України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів (п. 1). Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках (п. 2). Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору (п. 3). За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором (п. 4). Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторонни (п. 5). У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо) (п. 6). Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими (п. 7). У разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України (п. 8).

Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і не господарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями; укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Приписами статті 187 Господарського кодексу України передбачено, що спори, які виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. День набрання чинності рішення суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Нормами ч. 3 ст.179 Господарського кодексу України визначено, що укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Статтею 627 ЦК України передбачено, що обмеження права осіб вимагати у судовому порядку укладення договору пов'язано перш за все зі свободою договору, відповідно до якої сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості

Враховуючи наведені норми чинного законодавства, суд першої інстанції вірно зазначив, що за відсутності визначених ст. 187 Господарського кодексу України підстав, з якими закон пов'язує можливість укладення договору за рішенням суду, права сторони не є порушеними.

Так, з матеріалів справи вбачається, що угода сторін про передачу переддоговірного спору на вирішення суду, і попередній договір щодо укладення в майбутньому оспорюваного договору - відсутні. Також спірний договір не пов'язаний з державним замовленням. Таким чином, вирішення питання можливості укладення спірного договору за рішенням суду слід оцінювати виходячи з обов'язковості даного договору на підставі закону.

Отже, як вірно зазначено місцевим господарським судом, предметом договору є передача ПАТ "Київенерго" електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, що йому належать.

Виходячи з аналізу норм Закону України "Про електроенергетику", транспортування електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами на підставі договору є розподілом електричної енергії.

Згідно з ч. 6 ст. 11 Закону України "Про засади функціонування ринку електричної енергії України" визначено, що розподіл електричної енергії здійснюється електророзподільними підприємствами на підставі договорів про надання послуг з розподілу електричної енергії.

Частиною 4 ст. 13 Закону України "Про засади функціонування ринку електричної енергії України" визначено, що електропостачальник зобов'язаний укласти договори про надання послуг з розподілу електричної енергії з електророзподільними підприємствами, до електричних мереж яких приєднані електроустановки споживачів, яким електропостачальник здійснює постачання електричної енергії, та договір про надання послуг з передачі електричної енергії з електропередавальним підприємством, та врегулювати інші відносини, пов'язані з постачанням електричної енергії споживачу.

Пунктом 1.10 Правил користування електричної енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 № 28 передбачено, що електропередавальна організація не має права відмовити в передачі електричної енергії постачальникам електричної енергії, у приєднанні до її мереж інших електропередавальних організацій або замовників за умови дотримання ними вимог законодавства України, зокрема цих Правил та нормативно-технічних документів. Електропередавальна організація, що здійснює діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами в межах закріпленої території здійснення ліцензованої діяльності забезпечує передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та технологічними електричними мережами інших власників, які не мають ліцензій на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами. Для забезпечення передачі електричної енергії електричними мережами, що не належать електропередавальній організації, між електропередавальною організацією та відповідним власником мереж, який не має ліцензії на здійснення діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, укладається договір щодо спільного використання електричних мереж.

Механізм укладення договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами врегульований Порядком доступу постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом до місцевих (локальних) електричних мереж, затверджений постановою НКРЕ від 29.10.2010 року № 1421 (далі - Порядок доступу).

Відповідно до п. 3 Порядку доступу постачальник електричної енергії за нерегульованим тарифом складає один договір про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами з електропередавальною організацією, на території здійснення ліцензованої діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами якої постачальник електричної енергії за нерегульованим тарифом планує здійснювати ліцензовану діяльність з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Договір про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами укладається у разі наявності у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом укладеного хоча б із одним споживачем договору про купівлю-продаж електричної енергії або наявності у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом власних об'єктів споживання електричної енергії на території здійснення ліцензованої діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами електропередавальної організації.

Враховуючи наведені норми, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що укладення договору з передачі електричної енергії між постачальником електричної енергії та електропередавальною організацією є обов'язковим на підставі закону, а тому наслідком вирішення даного спору повинно бути укладення договору шляхом ухвалення рішення з кожної спірної умови.

Як вже зазначалось вище, ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" (який є постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом (ліцензія серії АЕ № 179938 з терміном дії по 14.11.2017)) зверталось до ПАТ "Київенерго" з заявами щодо укладання договору, які були отримані ПАТ "Київенерго". Так, позивачем за первісним позовом було направило на адресу ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" договір з додатками. В свою чергу відповідач за первісним позовом направив на адресу ПАТ "Київенерго" договір з додатками разом з протоколом розбіжностей. Проте, ПАТ "Київенерго" надіслало 1 примірник протоколу розбіжностей до договору, підписаний з протоколом узгодження розбіжностей та 2 примірники протоколу узгодження розбіжностей. В свою чергу, ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" надіслав протокол узгодження розбіжностей у 2 примірниках до ПАТ «Київенерго». Отже, судом встановлено, що сторони не дійшли згоди стосовно умов договору. Вказане підтверджується матеріалами справи.

Згідно з 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Відповідно до ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Статтею 180 Господарського кодексу України передбачено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Отже, при укладенні господарського договору, сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Свобода договору не може мати абсолютний характер, законом можуть передбачені певні обмеження свободи договору, в тому числі і свободи сторін щодо визначення умов договору.

Так, згідно з ч. 3 ст. 6 ЦК України, сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Пунктом 2 Порядку доступу встановлено, що під час укладення договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією сторони мають визначати його зміст на основі Примірного договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією, форму якого встановлено НКРЕ, та мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови цього договору або доповнювати його зміст. Дані положення Порядку доступу повністю узгоджені з абзацом другим частини 4 ст. 179 ГК України, згідно з якими при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі примірного договору, рекомендованого органом управління суб'єктам господарювання для використання при укладені ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені Примірним договором, або доповнювати його зміст.

Крім того, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у листі від 08.04.2008 № 2263/10/17-08 зазначила, що при розробці Примірного договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами були враховані всі існуючі проблемні питання взаємовідносин між постачальниками електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальними організаціями, у тому числі і питання розподілу обов'язків, відповідальності сторін, порядку розрахунків за надані послуги тощо. У разі неможливості сторонами досягти згоди щодо запропонованих додаткових зобов'язань, НКРЕ вважає за доцільне при укладенні договорів на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між організаціями та постачальниками електричної енергії за нерегульованим тарифом дотримуватись форми, схваленої постановою НКРЕ від 19.10.2005 № 934.»

Отже, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики постановою від 19.10.2005 № 934 схвалила Примірний договір на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що зважаючи на те, що зміна умов Примірного договору або доповнення його змісту може мати місце за взаємною згодою сторін, яка, в силу наявності спору, відсутня, формування змісту договору повинно здійснюватись виходячи з імперативного характеру Примірного договору для умов, щодо яких існує спір.

Крім того, суд вірно зауважив, що рішенням тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №1-р/тк-тв від 08.02.2017 визнано ПАТ "Київенерго" таким, що в період з 01.01.2016 по 31.12.2016 займало монопольне становище на ринку розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами) на території міста Києва, де розташовані належні ПАТ "Київенерго" місцеві (локальні) електромережі.

З рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №1-р/тк-тв від 08.02.2017 вбачається, що запронований ПАТ "Київенерго" для підписання ТОВ "ЕК ЕНОЛЛ" проект договору свідчить про невідповідність вищевказаного договору Умовам та Правилам здійснення підприємницької діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, затвердженими постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 13.06.1996 №15, і Умовам та Правилам здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом, затвердженими постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 12.08.1996 №36, Порядку доступу постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом до місцевих (локальних) електричних мереж.

Посилання апелянта на те що, рішення Антимонопольного комітету України оскаржено до суду і суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення позову, колегія суддів вважає є безпідставним, оскільки зазначене рішення, під час розгляду даної справи в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції не набрало законної сили.

Як вже зазначалось вище, спір у даній справі виник у зв'язку з тим, що між сторонам залишились неврегульованими розбіжності щодо умов договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією №609-16 від 18.05.2016, а саме : п.п. 1.1, 1.3, 2.1, 2.2, 4.1, 4.2, 4.3, 4.5, пп. 4 п. 5.1., пп. 2 п. 6.2, пп. 8 п. 6.2, пп.1 п.6.3, пп. 4 п. 6.3, пп.7 п.6.3, пп. 9 п. 6.3, пп. 10 п. 6.3, пп.11 п.6.3, п.п. 10.1, 10.2, 11.2, 11.5, 11.6, додатки 1, 2, 3, 4, 5, 6 до договору.

Так, в пункті 1.1. договору позивач за первісним позовом встановлює умови, відповідно до яких останній приймає на себе зобов'язання передавати електроенергію для споживачів постачальника за нерегульованим тарифом (далі - ПНТ (Додаток 1, який є невід'ємною частиною цього договору)".

Відповідно до п. 5.9. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 № 28 (далі - Правила) споживач, яким є особа, що використовує електричну енергію для забезпечення власних електроустановок на підставі договору, має право укласти договір про купівлю-продаж електричної енергії із будь-яким постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом за умови відсутності заборгованості за електричну енергію перед іншими постачальниками електричної енергії. При цьому, додатком до договору про постачання електричної енергії або окремими договором між споживачем та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом оформляється домовленість сторін про внесення змін в договір про постачання електричної енергії щодо припинення-відновлення продажу електричної енергії. Продаж електричної енергії споживачу постачальником електричної енергії за регульованим тарифом припиняється на строк дії договору про купівлю-продаж електричної енергії з постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Таким чином, споживач завжди перед укладенням договору про купівлю-продаж електричної енергії з постачальником за нерегульованим тарифом (ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ») має укласти договір про постачання електричної енергії з постачальником за регульованим тарифом (ПАТ «Київенерго»).

При цьому при укладенні споживачем договору про купівлю-продаж електроенергії з ПНТ договір споживача з ПАТ «Київенерго» припиняє свою дію лише у частині постачання електроенергії та розрахунків за неї. Усі інші його умови (щодо диспетчерської дисципліни, режимів споживання електроенергії, оплати реактивної електроенергії, тощо) продовжують діяти.

Позивач за первісним позовом є одночасно постачальником електричної енергії за регульованим тарифом та електропередавальною організацією.

Відповідно до п. 4 Порядку електропередавальна організація веде перелік споживачів, з якими у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом укладенні договори про купівлю-продаж електричної енергії.

Отже, відповідно до п. 4 Порядку зобов'язання щодо ведення переліку споживачів, з яким у ПНТ укладені договори про купівлю - продаж електричної енергії, покладено саме на електропередавальну компанію, зокрема на ПАТ "Київенерго".

Пунктом 5 Порядку визначено виключний перелік документів, які подаються постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом для укладення договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, серед яких відсутні документи щодо переліку споживачів, які отримують електроенергію від постачальника за нерегульованим тарифом, а пунктом 6 Порядку заборонено електропередавальній організації вимагати від постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом документи, які не передбачені пунктом 5 Порядку.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що Примірний договір не передбачає обов'язку постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом надавати перелік споживачів, які отримують електроенергію від постачальника за нерегульованим тарифом.

Тому, запропонована позивачем за первісним позовом редакція пункту 1.1 договору не ґрунтується на нормативних актах і фактично пов'язана з наданням позивачу за первісним позовом права вимагати не передбачених законодавством документів та не відповідає примірній формі договору згідно з постановою НКРЕ від 19.10.2005 №934.

Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про викладення п.1.1. договору у такій редакції : «1.1 За цим договором (далі - Договір) Товариство зобов'язується передавати електричну енергію, куповану ПНТ на Оптовому ринку електричної енергії України або власного виробітку, місцевими (локальними) електромережами до споживачів ПНТ та надавати інформаційні послуги відповідно до умов цього Договору, а ПНТ зобов'язується здійснювати оплату отриманих послуг відповідно до умов цього договору ."

У пункті 1.3. договору позивачем за первісним позовом запропоновано встановити розмежування балансової належності електричних мереж та установок і експлуатаційної відповідальності сторін за формою додатку. Відповідач за зустрічним позовом просить виключити даний пункт договору.

Відповідно до п. 2.1. ПКЕЕ в акті розмежування балансової належності електроустановок і експлуатаційної відповідальності сторін фіксуються межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності за технічний стан і обслуговування суміжних електроустановок між споживачем (субспоживачем) і електропередавальною організацією (основним споживачем).

Відповідно до п.1.10 ПКЕЕ електропередавальна організація не має права відмовити в передачі електричної енергії постачальникам електричної енергії, у приєднанні до її мереж інших електропередавальних організацій або замовників за умови дотримання ними вимог законодавства України, зокрема цих Правил та нормативно-технічних документів. Електропередавальна організація, що здійснює діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами в межах закріпленої території здійснення ліцензованої діяльності забезпечує передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та технологічними електричними мережами інших власників, які не мають ліцензій на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами.

Місцевим господарським судом вірно вказано, що для передачі електричної енергії споживачу ПАТ "Київенерго" може використовувати технологічні електричні мережі, що не перебувають у власності Товариства, а тому Публічне акціонерне товариство "Київенерго", яке одночасно з передачею електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами також здійснює діяльність з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, має забезпечити передачу електричної енергії до точки приєднання споживача, електроустановки якої розташовані на закріпленій території ПАТ "Київенерго", незалежно від точки приєднання електроустановок та незалежно від того у чиїй власності перебувають мережі, якими передається електрична енергія.

Виходячи з Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 року № 28, Акт розмежування балансової належності є документом, який укладається між постачальником електричної енергії та споживачем.

Таким чином, відповідач за первісним позовом, як постачальник електричної енергії за нерегульованим тарифом не є суб'єктом, який має складати акт розмежування балансової належності і експлуатаційної відповідальності.

Тому, позиція позивача за первісним позовом у додатку 3 до договору щодо розмежування балансової належності електричних мереж та установок і експлуатаційну відповідальність за технічний стан та безпечну експлуатацію обладнання, яке перебуває у власності позивача за первісним позовом та споживачів відповідача за первісним позовом, суперечить Правилам користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 № 28.

Отже, доповнення договору пунктом 1.3 не відповідає редакції Примірного договору, схваленого постановою НКРЕ від 19.10.2005 № 934 і суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що пункт 1.3 договору підлягає виключенню з договору, а тому в цій частині вимога позивача за зустрічним позовом підлягає задоволенню.

У пункті 2.1. проекту договору № 609-16 від 18.05.2016 ПАТ «Київенерго» посилається на додаток 2 до договору, в якому зазначається вартість та перелік робіт, що входять до складу додаткових (інформаційних) послуг.

Приписами законодавства надано право сторонам самостійно визначити розмір плати за додаткові (інформаційні) послуги, перелік яких формує державний регулятор. Перелік робіт Товариства, які входять до складу інформаційних послуг, що надаються ПНТ, вже визначений у переліку робіт, які входять до складу інформаційних послуг, що надаються постачальниками електричної енергії за нерегульованим тарифом, що затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 01.12.2015 р. №2895 "Про встановлення на 2016 рік граничного розміру плати за надання інформаційних послуг ліцензіатами з передачі електроенергії місцевими (локальними) електромережами, які мають ліцензію на право здійснення діяльності з постачання електроенергії за регульованим тарифом, постачальникам електроенергії за нерегульованим тарифом" та не потребує додаткового уточнення в договорі.

Тобто, позивач за первісним позовом скоротив перелік робіт, які входять до складу додаткових (інформаційних послуг), порівняно з переліком робіт, затверджених постановою НКРЕ від 01.12.2015 № 2895.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що редакція пункту 2.1 договору відповідача за первісним позовом повністю узгоджується з повноваженнями та регуляторною функцією Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, виклавши п. 2.1. в такій редакції:

"Вартість послуг Товариства з передачі електроенергії ПНТ визначається на основі визначених у Повідомленні на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на ОРЕ та Повідомленні на заявлений обсяг власного виробництва електричної енергії обсягів купівлі електричної енергії споживачами і затверджених Національною комісією регулювання електроенергетики України (далі - НКРЕ) для Товариства тарифів на передачу електроенергії на відповідних класах напруги з урахуванням постанови НКРЕ від 28.09.2000 № 1038 "Щодо оплати транспортування електричної енергії власного виробництва".

Вартість додаткових (інформаційних) послуг Товариства не може перевищувати граничні показники, затверджені НКРЕ.

На вартість послуг з передачі електроенергії та додаткових (інформаційних) послуг нараховується податок на додану вартість відповідно до законодавства України."

Щодо пункту 2.2 до договору, то спір по даному пункту виник у зв'язку з порядком здійснення Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕК "ЕНОЛЛ" попередньої оплати за договором.

Так, редакція п. 2.2. договору, запропонована Публічним акціонерним товариством " Київенерго " зобов'язує Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕК "ЕНОЛЛ" здійснювати 100% попередню оплату вартості послуг з передачі електричної енергії та інформаційних послуг до підтвердження згоди ДП "Енергоринок" на продаж електричної енергії ПНТ.

Однак, примірною формою договору передбачена поетапна попередня оплата вартості послуг електропередавальної організації згідно графіку платежів.

Колегія суддів звертає увагу, що поетапна попередня оплата послуг містить двосторонні гарантії належного виконання своїх зобов'язань за договором для обох сторін договору. В свою чергу 100% попередня оплата прямо не передбачена чинним законодавством і відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є зловживанням монопольним становищем на ринку передачі електричної енергії, у вигляді встановлення таких умов придбання послуги, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Отже, господарський суд міста Києва вірно виклав пункт 2.2 договору в такій редакції: "ПНТ на розрахунковий рахунок Товариства здійснює поетапну передоплату вартості послуг з передачі електричної енергії та додаткових (інформаційних) послуг наступним чином:

1 платіж - до 17.00 другого банківського дня розрахункового місяця у розмірі не менше 1/3 від вартості послуг Товариства, які визначені згідно з пунктом 2.1. Подальша оплата може здійснюватися щоденно або шляхом сплати 1/6 від вартості послуг Товариства, які визначені згідно з пунктом 2.1, в кожен з наступних періодів:

2 платіж - з 06 до 10;

З платіж-з 11 до 15;

4 платіж -з 16 до 20;

5 платіж - з 21 до 25 числа розрахункового місяця.

При цьому розмір оплати в указані періоди повинен бути не менше вартості послуг Товариства, які визначені згідно з пунктом 2.1, на 5 днів вперед.

За домовленістю Сторін допускається інший графік оплати ПНТ вартості послуг Товариства з передачі електричної енергії та додаткових (інформаційних) послуг."

Відповідно до пунктів 4.1., 4.2. та 4.3. договору позивач за первісним позовом встановлює умови, за яких комерційний облік електричної енергії, спожитої споживачами ПНТ здійснюється тільки за допомогою автоматизованої системи комерційного обліку електроенергії (АСКОЕ), а також вимоги АСКОЕ, з посиланням на п. 3.6.3. постанови НКРЕ від 16.12.1996 № 256 та п.2.4. постанови НКРЕ від 12.08.1996 № 36.

Згідно з п.3.35 ПКЕЕ забезпечення локальним устаткуванням збору та обробки даних є обов'язковим лише для об'єктів (крім багатоквартирних житлових будинків та населених пунктів) з приєднаною потужністю електроустановок 150 кВт і більше та середньомісячним обсягом споживання за попередні 12 розрахункових періодів для діючих електроустановок або заявленим обсягом споживання електричної енергії для нових електроустановок 50 тис.кВт.год і більше.

Тобто, чинне законодавство не встановлює для споживачів обов'язку щодо встановлення АСКОЕ.

Крім того, третя особа листами від 30.05.2013 №3609/14/47-13, від 07.12.2010 вих. № 7847/10/17-10 та від 12.11.2012 вих. № 7194/25/47-12 з посиланням на норми п.3.1. постанови НКРЕ від 18.06.2004 №631, п.3.35. ПКЕЕ, п.3.9.3. постанови НКРЕ від 13.05.1996 №15, постанови НКРЕ від 20.12.2012 №1666 та постанови НКРЕ від 19.10.2005 №934 роз'яснила, що для закупівлі електричної енергії у ПНТ споживачу достатньо впровадити на власних об'єктах ЛУЗОД (погодинний облік з можливістю дистанційного зчитування), при цьому електропередавальна організація зобов 'язана організувати збір даних від нього ЛУЗОДа та, за допомогою власної АСКОЕ, здійснювати їх передачу до Головного оператора відповідно до договору з ПНТ.

Зважаючи на викладене, вимога щодо обов'язкового впровадження власної АСКОЕ у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом є необґрунтованою.

Необґрунтованим є посилання апелянта на Порядок реєстрації автоматизованих систем комерційного обліку електричної енергії на оптовому ринку електричної енергії України, затвердженого Рішенням Ради оптового ринку електричної енергії від 26.01.2016 та погодженого Постановою НКРЕКП від 31.03.2016 № 514, оскільки підпунктом 7.2.5. п. 7.2. даного Порядку передбаченого, що в реєстр АСКОЕ має бути Розділ 5. Постачальники за нерегульованим тарифом та їх споживачі. Реєстрація АСКОЕ проводиться за окремою процедурою, визначеною Головним оператором. Так, на даний час, Головним оператором не передбачено процедуру реєстрації АСКОЕ споживачів ПНТ, тому ПНТ (чи його споживач) не є Оператором в контексті норм ІКО (лист від 29.04.2016 вих. № 251).

Крім того, НКРЕКП у своєму листі від 02.09.2016 вих. № 9028/28.1/7-16 аналізуючи відповідність вимогам чинного законодавства редакції пунктів 4.1, 4.2, 4.3 договору на передачу між ПАТ "Київенерго" та ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ», вказало, що пунктами 4.1-4.3 договору на передачу встановлено вимогу щодо використання у комерційному обліку переданої та спожитої споживачем ПНТ електричної енергії лише АСКОЕ. Таким чином, виконання вимог ІКО є обов'язковою для виконання саме операторами, проте не зобов 'язує до виконання споживачів.

З листа також вбачається, що вимога щодо застосування АСКОЕ для визначення даних комерційного обліку у точках обліку з приєднаною потужністю електроустановок менше 150 кВт та середньомісячним обсягом споживання за попередні 12 розрахункових періодів для діючих електроустановок або заявленим обсягом споживання електричної енергії для нових електроустановок менше 50 тис. кВт/год. споживачів ПНТ є необов'язковою, а порядок розрахунку погодинних обсягів електричної енергії для таких точок визначений діючим нормативно-правовим актом..

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вимога позивача за первісним позовом щодо використання лише АСКОЕ для визначення даних комерційного обліку для всіх споживачів ПНТ є такою, що не відповідає діючим нормативно - правовим актам, а тому пункт 4.1 договору підлягає викладенню в редакції позивача за зустрічним позовом, а саме: "Умови встановлення засобів диференційного (погодинного) обліку електричної енергії та автоматизованої системи комерційного обліку електроенергії (АСКОЕ) у точках розрахункового обліку споживачів визначені Правилами користування електричної енергії, нормативно-технічними документами та паспортними даними заводу виробника розрахункового засобу обліку електроенергії.".

Також п. 4.2. договору слід викласти у такій редакції : «Комерційний облік переданої та спожитої споживачем ПНТ електричної енергії здійснюється на підставі даних приладів диференційного (погодинного) обліку електричної енергії, встановлених на межі балансової належності електричних мереж між товариством та споживачем ПНТ або за допомогою АКСОЕ.

АСКОЕ споживача має охоплювати всі розрахункові точки обліку електроенергії.

При встановленні приладів диференційного (погодинного) обліку електричної енергії не на межі балансової належності електромережі кількість облікової електроенергії, що споживається споживачем ПНТ, збільшується (або зменшується) на розмір втрат електроенергії в мережі з місця встановлення таких приладів до межі балансової належності мережі».

В свою чергу, суд першої інстанції вірно виклав п. 4.3 у наступній редакції:

"У разі, якщо максимальний місячний обсяг споживання електроенергії у точці обліку споживача ПНТ за останні 12 місяців не перевищує 50 тис кВтг., встановлення приладів диференційного (погодинного) обліку споживання електроенергії та АСКОЕ у цій точці не є обов'язковим. При цьому у разі відсутності в таких точках приладів диференційного (погодинного) обліку електроенергії або АСКОЕ визначення погодинних обсягів купованої електроенергії проводиться-на підставі даних, розрахованих згідно з постановою НКРЕ від 26.07.2012 № 958 "Про затвердження Порядку визначення розрахункових погодинних обсягів електричної енергії".

Пункт 4.5 договору, яким позивач за первісним позовом встановлює умови визначення обсягів споживання електроенергії у разі виходу з ладу приладів диференційного (погодинного) обліку споживачів, строки відновлення обліку та наслідки за невідновлення обліку у вигляді відмови у погодженні повідомлення на наступний місяць.

Проте, дані приписи не містить Примірний договір, такі обов'язки покладені на відповідача за первісним позовом іншими нормативними актами, що регулюють діяльність відповідача за первісним позовом.

Запропонований позивачем за первісним позовом порядок визначення обсягів споживання у разі виходу приладів обліку з ладу та строк відновлення диференційного обліку суперечить вимогам пункту 6.20 ПКЕЕ і п. 3.11.1. Примірного договору купівлі-продажу електричної енергії між ДПЕ та ПНТ, схваленого постановою НКРЕ від 18.06.2004 № 631. Так, строки відновлення обліку не відповідають положенням п. 3.4 ПКЕЕ та п. 3.11.1. Примірного договору купівлі-продажу електричної енергії між ДПЕ та ПНТ, схваленого постановою НКРЕ від 18.06.2004 № 631, оскільки зазначеними нормативними актами передбачений строк до одного місяця для відновлення обліку, а позивач за первісним позовом пропонує строк для відновлення обліку - три робочих дні.

Таким чином, запропонована редакція ПАТ «Київенерго» суперечить вимогам пунктів 3.4, 6.20 ПКЕЕ та п. 3.11.1. постанови НКРЕ від 18.06.2004 №631.

Однак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що доповнення договору пунктом 4.5 узгоджується з нормативно визначеним: порядком обліку електричної енергії сторін при виході з ладу приладів обліку; обов'язком відповідача забезпечити відновлення даного обліку; механізмом сприяння відповідачем у відновленні обліку та виходячи з того, що зобов'язання має ґрунтуватись на засадах добросовісності, розумності та справедливості (ч. 3 ст. 509 ЦК України).

Проте, формулювання часових рамок відновлення обліку електричної енергії повинно узгоджуватись з тими, які містяться в редакції абзацу 2 пункту 3.11.1 Примірного договору купівлі-продажу електричної енергії між ДП "Енергоринок" та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом, затвердженого постановою НКРЕ України від 18.06.2004 №631. З огляду на це, місцевий господарський суд вірно зазначив, що пункт 4.5 підлягає включенню до умов договору саме в такій редакції:

"У разі виходу з ладу приладів диференційованого (погодинного) обліку споживання електроенергії (складових вимірювального комплексу) у точці обліку споживача ПНТ використовуються дублюючі прилади диференційованого (погодинного) обліку (складові вимірювального комплексу), а в разі їх відсутності визначення обсягів споживання у таких точках обліку споживача здійснюється за середньодобовим графіком споживання електроенергії попереднього розрахункового періоду (до моменту виходу з ладу розрахункового приладу диференційного (погодинного) обліку споживання), про що ПНТ повідомляє Товариство протягом розрахункового періоду. ПНТ зобов'язаний в термін не більше одного місяця відновити погодинний розрахунковий облік і письмово повідомити про це Товариство. До отримання Товариством письмового підтвердження про відновлення диференційованого (погодинного) обліку та причини виходу з ладу системи погодинного обліку Товариство не погоджує Повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії з ОРЕ на наступний місяць.".

Стосовно підпункту 4 пункту 5.1., судом першої інстанції встановлено, що спір виник з приводу включення такої підстави у відмові ПАТ «Київенерго » ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» у погоджені повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії, як наявність у споживача без облікового споживання електричної енергії та невідповідності розрахункових засобів обліку споживача (субспоживача) вимогам, встановленим пп..4.1-4.4. договору.

Так, відповідно до п. 7.5 Правил користування електричної енергії (далі- Правила, ПКЕЕ) постачальник електричної енергії (електропередавальна організація або основний споживач за погодженням постачальника електричної енергії) зобов'язаний, попередивши споживача не пізніше ніж за три робочих дні, припинити повністю або частково постачання йому електричної енергії (передачу або спільне використання технологічних електричних мереж). Отже, за порушення Правил споживачами передбачено ряд санкцій: припинення повністю або частково постачання електричної енергії, здійснення яких передбачається при будь - якому типі постачання та відповідно не впливає на необхідність переходу споживача на постачання до постачальника електричної енергії за регульованим тарифом (далі - ПРТ). При цьому, непогодження повідомлення по причині невиконання споживачами вимог Правил та умов договорів про постачання електричної енергії та невідповідності приладів і систем обліку споживачів що заявляються, вимогам Інструкції про порядок комерційного обліку електричної енергії (далі - ІКО), Правил користування електричної енергії, Правил улаштування електроустановок, не передбачено жодним із зазначених документів.

У разі непогодження повідомлення зі сторони позивача за первісним позовом воно не приймається до розгляду Державного підприємства «Енергоринок» (далі -ДПЕ) відповідно до п.3.8 Примірного договору між ДПЕ та ПНТ, постачання ПНТ не здійснюється, а відповідно до п. 5.12 ПКЕЕ наступного дня після припинення виконання зобов'язань ПНТ з першого дня розрахункового місяця у повному обсязі відновлюється продаж електричної енергії споживачу зі сторони ПРТ.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що пп.4 пункту 5.1 пункт договору в редакції позивача за первісним позовом замість повного або часткового припинення постачання електричної енергії споживачу, що встановлено діючим законодавством України, передбачає лише здійснення зміни постачальника від ПНТ до ЕК, тобто зміну порядку оплати коштів за спожиту електричну енергію. Крім того, підпункт 4 пункту 5.1 договору в редакції Примірного договору передбачає, що Товариство має право відмовити ПНТ у погодженні повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на ОРЕ на наступний розрахунковий період у разі виникнення заборгованості ПНТ за послуги з передачі електричної енергії.

Відповідно до роз'яснень, наданих НКРЕКП у листах від 24.12.2014 №3495/14/61-14 та від 20.01.2016 №341/28.1/7-16, єдиними причинами для відмови електропередавальною організацією незалежному постачальнику у погодженні Повідомлення є заборгованість споживача перед ПАТ «Київенерго» за спожиту електроенергію та заборгованість ПНТ перед ПАТ «Київенерго» за послуги з передачі електроенергії. Інших причин чинним законодавством не передбачено.

Крім того, колегія суддів вважає безпідставним посилання ПАТ "Київенерго" в апеляційній скарзі на п. 6.46. Правил користування електричною енергією, оскільки НКРЕКП у своєму листі від 02.09.2016 вих. № 9028/28.1/7-16 аналізуючи відповідність вимогам чинного законодавства редакції підпункту 5.1.4. пункту 5.1 договору на передачу між ПАТ "Київенерго" та ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ», вказало, що пунктом 5.1.4 договору на передачу передбачено право ЕК відмовити ПНТ у погодженні Повідомлення, за наступних не передбачених Примірним договором причин:1. наявності у споживача без облікового споживання електричної енергії; 2. невідповідність розрахункових засобів обліку споживача (субспоживача) вимогам, встановлених договором на передачу.

Таким чином, господарський суд м. Києва вірно вказав, що підпункт 4 пункту 5.1 договору підлягає викладенню в редакції, запропонованій позивачем за зустрічним позовом, що відповідає Примірному договору, в такій редакції: "Відмовити ПНТ у погодженні Повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на ОРЕ на наступний розрахунковий період у разі виникнення заборгованості ПНТ за послуги з передачі електричної енергії."

Щодо підпункт 2 пункту 6.2., колегія суддів зазначає наступне.

Місцевим господарським судом встановлено, що пропозиція позивача за первісним позовом доповнити договір умовами та додатком 1, який містить перелік споживачів, що отримують електроенергію від відповідача за первісним позовом, була оцінена судом при вирішенні спору щодо редакції пункту 1.1.

Таким чином, така пропозиція позивача за первісним позовом не ґрунтується на нормативних актах і фактично пов'язана з наданням позивачу за первісним позовом незаконного права вимагати не передбачених законодавством документів, а тому суперечить Примірному договору, так і іншим нормативним актам, які регулюють правовідносини у сфері купівлі, продажу електроенергії, її передачі.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів зазначає, що господарським судом першої інстанції вірно вказано, що вимога Публічного акціонерного товариства "Київенерго" доповнити підпункт 2 пункту 6.2 посиланням на додаток 1, який передбачає передачу енергії, що належить ПНТ, споживачам, зазначеним у додатку 1 до договору суперечить п.п. 5, 6 Порядку доступу постачальників до місцевих (локальних) електричних мереж, оскільки стосується погодження у договорі про передачу електричної енергії даних про всіх споживачів ПНТ, а тому є незаконною. Отже, підпункт 2 пункту 6.2 підлягає викладенню в редакції позивача за зустрічним позовом, а саме: "забезпечити при виконанні ПНТ умов цього договору передачу електроенергії, що належить ПНТ, до споживачів, які уклали договори купівлі-продажу електроенергії з ПНТ;".

Також, судом першої інстанції вірно встановлено, що вирішуючи спір щодо редакції підпункту 8 пункту 6.2 слід виходити з наведеного у Примірному договорі порядку зчитування та збором енергопередавальною організацією даних про фактичне споживання електричної енергії споживачами постачальника за нерегульованим тарифом (підпункт 8 пункт 6.2), який узгоджується з редакцією, запропонованою позивачем за зустрічним позовом. Проте, у зв'язку з втратою чинності постанови НКРЕ від 26.01.2004 № 63, на яку є посилання в тексті Примірного договору, суд вірно зазначив акт, який, на даний час, врегульовує ці правовідносини, а саме постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 26.07.2012 № 958 "Про затвердження Порядку визначення погодинних обсягів електричної енергії".

Крім того, такі дії ПАТ "Київенерго" порушуватимуть п. 3.9.3. Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами, затверджених постановою НКРЕ від 13.06.1996 №15, відповідно до яких Ліцензіат (ПАТ "Київенерго") повинен забезпечити зчитування лічильників у споживачів, які розташовані на території його ліцензованої діяльності, для усіх енергопостачальників, включаючи постачальників електроенергії за нерегульованим тарифом. В свою чергу, п. 1.3 Порядку визначення розрахункових погодинних обсягів електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕ від 26.07.2012 № 958, встановлює відповідальність за достовірність розрахованих за цим Порядком розрахункових даних покладається на ЕК.

Отже, підпункт 8 пункту 6.2 підлягає викладенню в редакції позивача за зустрічним позовом: "Проводити зчитування та збір фактичних даних про погодинне споживання електричної енергії споживачами ПНТ, а також формування та передачу в ДП "Енергоринок" до 10-00 даних про погодинні обсяги купівлі ПНТ електричної енергії на Оптовому ринку з урахуванням обсягів її власного виробництва та нормативних технологічних витрат електроенергії в мережах Товариства (макет 30900), включаючи погодинні дані, що розраховані згідно з Порядком визначення розрахункових погодинних обсягів електричної енергії, затвердженим постановою НКРЕ від 26.07.2012 №958 "Про затвердження Порядку визначення розрахункових погодинних обсягів електричної енергії".

Товариство несе відповідальність перед ДПЕ за несвоєчасне надання, ненадання або надання недостовірних даних щодо погодинних обсягів споживання електричної енергії споживачами ПНТ та купівлі ПНТ електричної енергії на ОРЕ до ДП "Енергоринок" та НЕК "Укренерго" у розмірі 15 неоподаткованих мінімумів доходів громадян за кожний факт такого порушення."

Щодо підпункту 1 пункту 6.3, то в редакції ПАТ «Київенерго» для ПНТ (ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ») встановлений обов'язок до 8-ї доби місяця, що передує розрахунковому, надавати до Товариства в електронному вигляді прогноз погодинного обсягу купівлі електроенергії в ОРЕ (з врахуванням обсягів власного виробництва електроенергії) по кожному споживачу ПНТ на наступний розрахунковий місяць.

Проте, відповідно до п. 2.3.2, 2.3.3 Інструкції про порядок здійснення розрахунків на Оптовому ринку електричної енергії України, затвердженої постановою НКРЕ від 23 червня 2004 року № 634, постачальники за регульованим та нерегульованим тарифом для визначення очікуваних обсягів електричної енергії, купленої та проданої на Оптовому ринку у розрахунковому періоді (місяць, квартал, рік), їх вартості, визначення величин, які використовуються при розрахунку цін за робочу потужність та маневреність і прогнозованих оптових цін подають довгострокові заявки. Довгострокові заявки подаються:

постачальниками за регульованим тарифом до 25 числа місяця, що передує розрахунковому;

постачальниками за нерегульованим тарифом до 20 числа місяця, що передує розрахунковому.

Підпунктом д) підпункту 2 пункту 2.3.4 зазначеної Інструкції встановлено, що довгострокові заявки постачальників за регульованим тарифом мають містити дані про погодинний обсяг купівлі електроенергії за середній робочий день постачальниками за регульованим тарифом та постачальниками за нерегульованим тарифом, що працюють на

території здійснення ліцензованої діяльності даного постачальника за регульованим тарифом, відповідно до двосторонніх договорів між цими Постачальниками, а також сальдо-перетоку електроенергії по межах постачальника за регульованим тарифом з Оптовим ринком;

Отже, редакція підпункту 6.3.1 п. 6.3 спірного договору № 609-16 від 18 травня 2016 року має бути викладена за формою Примірного договору, схваленого постановою НКРЕ від 19.10.2005 № 934, а саме:

« До 10-ї доби місяця, що передує розрахунковому, надавати до Товариства в електронному вигляді прогноз погодинного обсягу купівлі електроенергії в ОРЕ (з врахуванням обсягів власного виробництва електроенергії) за середній робочий день місяця, що передує розрахунковому.»

В свою чергу, підпункт 4 пункту 6.3 договору щодо покладення на відповідача за первісним позовом обов'язку щоденно нарочним способом дублювати погодинне споживання електроенергії кожним споживачем відповідача за попередню добу не відповідає редакції Примірного договору та не передбачене чинним законодавством України.

Так, Примірним договором, схваленим постановою НКРЕ від 19.10.2005 № 934 та Правилами користування електричною енергією не передбачений обов'язок ПНТ та споживача щоденно надавати передбачені пп. 6.3.4. договору документи на паперових носіях.

Судом вірно не взято до уваги посилання позивача за первісним позовом, що такий обов'язок передбачений положенням абз. 3 пп. 1 п. 12.6 Інструкції про порядок здійснення розрахунків на Оптовому ринку електричної енергії України (додаток 3 до ДЧОРЕ), оскільки вказане положення, на яке посилається позивач, стосується виробників електричної енергії, постачальників за регульованим тарифом, безпосередньо НЕК "Укренерго", і не стосується постачальників за нерегульованим тарифом (відповідача), тому не може застосовуватись у даному випадку.

Таким чином, редакція позивача за зустрічним позовом підпункту 4 пункту 6.3 відповідає редакції Примірного договору з урахуванням того, що, на даний час, постанова НКРЕ від 21.01.2004 № 63 втратила чинність шляхом прийняття Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, постанови від 26.07.2012, № 958 "Про затвердження Порядку визначення погодинних обсягів електричної енергії".

У зв'язку з чим, суд першої інстанції вірно виклав підпункт 4 пункту 6.3. договору за формою Примірного договору, схваленого постановою НКРЕ від 19.10.2005 № 934, у такій редакції:

"У разі зняття показів споживання електричної енергії ПНТ або безпосередньо споживачем:

- щоденно до 9-00 години надавати до Товариства електронною поштою дані погодинного споживання електроенергії кожним споживачем ПНТ та обсяги власного виробництва електроенергії за попередню добу, розраховані відповідно до постанови НКРЕ від 26.07.2012 №958 та п.6.2.8 цього договору;

- до 10-00 години 11, 21 числа розрахункового місяця та до 10-00 години 1 числа місяця, наступного за розрахунковим, надавати до Товариства факсимільним зв'язком завірені підписом керівника та печаткою ПНТ дані про фактичне споживання електроенергії споживачами відповідно за 10, 20 діб та місяць."

Судом першої інстанції встановлено, що підпункт 7 пункту 6.3 договору в редакції позивача за первісним позовом передбачає відповідальність відповідача за первісним позовом за здійснення своєчасної та у повному обсязі оплати за передачу електроенергії та додаткових (інформаційних) послуг на умовах, визначених цим договором у вигляді пені у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, яка діє на день прострочення, за кожен день прострочення та штрафу в розмірі 10 000 (десять тисяч) грн. Пеня нараховується до повного виконання ПНТ своїх зобов'язань. При цьому, редакція запропонованого позивачем підпункту договору призводить до збільшення матеріальної відповідальності ПРТ та покладає на відповідача додаткову відповідальність.

Тобто, ПАТ "Київенерго" встановлює додаткову фінансову відповідальність за порушення строків оплати за умовами договору у вигляді штрафу в розмірі 10 000 грн., отже суперечить нормам Примірного договору.

Так, примірною формою договору, схваленою постановою НКРЕ від 19.10.2005 № 934, для даного порушення умов договору з боку ПНТ передбачена відповідальність у вигляді нарахування пені у розмірі 0,2% від суми прострочення платежу (але не більше подвійної облікової ставки НБУ, яка діє на день прострочення) за кожен день прострочення, тому підпункт 7 пункту 6.3 підлягає викладенню в редакції позивача за зустрічним позовом, а саме:

"ПНТ несе відповідальність за здійснення своєчасної та у повному обсязі оплати за передачу електроенергії та інших додаткових послуг на умовах, визначених цим договором».

Колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції, про включення підпункт 9 пункту 6.3. до договору в редакції позивача за первісним позовом, а саме: "виконувати всі оперативні команди та розпорядження диспетчера Товариства (через диспетчера ПНТ) щодо керування електроустановками споживачів (субспоживачів) ПНТ;", з огляду на наступне.

Пунктом 3.3.1 Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом, затверджених постановою НКРЕ від 12.08.1996 № 36, покладено на ліцензіата, яким є Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕК "ЕНОЛЛ", обов'язок виконувати всі оперативні команди органів Диспетчерського управління та їх вказівки згідно з нормативно-технічними документами та інструкціями.

В свою чергу п. 3.3.5 даних Умов та Правил встановлено, що ліцензіат повинен передбачати в договорах на користування електричною енергією та в договорах на передачу електричної енергії передачі ліцензіату, що здійснює діяльність з передачі електроенергії місцевими (локальними) електромережами, яким є позивач, і має в своїй структурі орган Диспетчерського управління, своїх прав і обов'язків, що стосуються роботи із споживачами, яку він не може самостійно виконувати.

Тобто, обов'язок виконання команд диспетчера є умовою здійснення відповідачем своєї ліцензованої діяльності, а передача прав диспетчеру своїх прав і обов'язків щодо роботи зі споживачами повинні бути зазначені у договорі.

Таким чином, відсутність даного обов'язку в редакції Примірного договору не є тією підставою, відповідно до якої він не може бути включений до тексту договору, оскільки відповідні приписи встановлені іншим нормативним актом.

Підпунктом 10 пункту 6.3, який пропонує включити до умов договору позивач за первісним позовом, передбачено, що у разі невиконання ПНТ п. 2.4 цього договору постачальником електричної енергії споживачу(ам) ПНТ або ПНТ як споживачу стає Товариство в обсязі різниці між заявленою та фактично спожитою кількістю електричної енергії.

Тобто, ПАТ «Київенерго» встановлює механізм, відповідно до якого у разі невиконання ПНТ дій щодо збільшення обсягів закупівлі електроенергії на ОРЕ, буде вважатися, що обсяги перебільшення електроенергії над заявленими у повідомленні поставило споживачу ПАТ «Київенерго», а не ПНТ.

Проте, пунктом 1.3 Правил користування електричної енергією, затвердженими постановою НКРЕ від 31.07.1996 № 28 передбачено, що постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Відповідно до п. 5.9. Правил споживач, яким є особа, що використовує електричну енергію для забезпечення власних електроустановок на підставі договору, має право укласти договір про купівлю-продаж електричної енергії із будь-яким постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом за умови відсутності заборгованості за електричну енергію перед іншими постачальниками електричної енергії. При цьому додатком до договору про постачання електричної енергії або окремим договором між споживачем та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом оформляється домовленість сторін про внесення змін в договір про постачання електричної енергії щодо припинення-відновлення продажу електричної енергії. Продаж електричної енергії споживачу постачальником електричної енергії за регульованим тарифом припиняється на строк дії договору про купівлю-продаж електричної енергії з постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Отже, в період дії договору між споживачем та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом договір між споживачем та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом не діє, а споживач електричної енергії зобов'язаний користуватись електричної енергією виключно на підставі договору (підпункт 1 пункту 10.2 Правил).

Запропонований позивачем за первісним позовом підпункт 10 пункту 6.3 передбачає можливість постачати позивачем електроенергію споживачу за недіючим договором, оскільки з моменту укладення договору між споживачем та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом продаж електричної енергії споживачу постачальником електричної енергії за регульованим тарифом припиняється на строк дії даного договору, що свідчить про те, що підпункт 10 пункту 6.3 прямо суперечить Правилам користування електричної енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 № 28, а також не передбачений Примірним договором, схваленим постановою НКРЕ від 19.10.2005 № 934, і не відповідає положенням постанови НКРЕ від 18.06.2004 № 631, якою схвалено Примірний договір.

Таким чином, відсутні правові підстави для включення підпункту 10 пункту 6.3 до договору, оскільки позивачу не надано вказаного права іншими нормативними актами, що регулюють правовідносини у сфері купівлі, продажу та передачі електричної енергії, у тому числі Примірним договором.

Також позивачем за первісним позовом запропоновано включити підпункт 11 до пункту 6.3, яким відповідач за первісним позовом зобов'язаний не допускати відхилення величин погодинного фактичного обсягу купівлі електричної енергії ПНТ на ОРЕ відносно величин прогнозного обсягу, встановлених п.6.3.3 цього договору, більше ніж на 5% за кожну годину.

Проте, колегія суддів погоджується з тим що, підпункт 11 пункту 6.3 не підлягає включенню до договору, оскільки вказаний підпункт відсутній у Примірному договорі, а також те, що питання перевищення фактичного обсягу купівлі електроенергії над прогнозованим врегульоване п.5.4.2 Примірного договору між ДП "Енергоринок" та ПНТ, яким розмір перевищення визначається не на кожну годину доби, а сумарно за результатами сумарного споживання протягом всього календарного місяця.

Щодо пункту 10.1. договору, то в проекті договору № 609-16 від 18 травня 2016 року ПАТ "Київенерго" пропонує викласти пункт 10.1 у наступній редакції: «Договір набуває чинності з дати його підписання Сторонами і діє до 31.12.2016».

Однак, Примірним договором передбачено лише те, що договір набуває чинності з дати його підписання і не встановлює конкретний строк його дії.

Крім того, місцевим господарським судом вірно зазначено, що на час вирішення даного спору й прийняття рішення у даній справі спірний договір між сторонами у разі укладення п.10.1 в редакції позивача за первісним позовом закінчить свою дію, оскільки останнім не передбачено можливості автоматичного продовження строку його дії.

Колегія суддів звертає увагу, що встановлення кінцевої дати дії договору відповідно до редакції договору на передачу, запропонованої ПАТ "Київенерго", може призвести до зловживання ЕК своїм монопольним становищем та створити значні, у порівнянні із редакцією Примірного договору та можливо іншими договорами вже укладеними із ПНТ, перешкоди у здійснені постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом для ПНТ.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції прийшов правильного до висновку, що пункт 10.1 договору підлягає викладенню в редакції позивача за зустрічним позовом, яка відповідає Примірному договору, а саме: "Договір набуває чинності з дати його підписання."

Пункт 10.2. до договору, запропонований позивачем за зустрічним позовом повністю збігається з пунктом Примірного договору.

Отже, така редакція пункту 10.2 надає право стороні розірвати договір в односторонньому порядку і її волевиявлення не залежить від жодних причин. При цьому, оскільки позивач погоджується з правом сторін розірвати договір в односторонньому порядку не залежно від причин, не є доцільним окремо виділяти таку причину, як зміна в законодавстві.

Редакція пункту 10.2., в частині «Підставою розірвання договору є зміни в законодавстві, що унеможливлюють виконання Стороною зобов'язань за цим договором, або порушення обов'язків, передбачених цим договором.», запропонованого позивачем за первісним позовом не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки ПАТ "Київенерго" фактично намагається передбачити для сторін договору можливість розірвати договір за порушення будь-яких зобов'язань за договором.

На переконання колегії суддів, наявність в договорі п. 10.2 в редакції ПАТ "Київенерго" є зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку у вигляді встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"").

Отже, ПНТ на підставі норм частини 4 статті 179 ГКУ і п.2. Порядку доступу колегія суддів погоджується з висновком господарського м. Києва вважає, що пункт 10.2 договору підлягає укладенню саме в такій редакції: "Цей договір може бути розірваний за ініціативою будь-якої із Сторін за умови письмового повідомлення іншої Сторони не пізніше, ніж 10 банківських днів до терміну розірвання договору. При цьому останнім днем дії договору має бути останній календарний день місяця."

У пункті 11.2.до договору, запропонованого позивачем за первісним позовом зазначено, що невід'ємними частинами цього договору є такі додатки:Додаток 1. Перелік споживачів, які отримують електроенергію від ПНТ. Додаток 2. Перелік робіт, які входять до складу додаткових (інформаційних) послуг ПНТ, та розмір плати за надання інформаційних послуг. Додаток 3. Акти розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін. Додаток 4. Перелік розрахункових точок обліку. Додаток 5. Перелік інформації, яка передається з АСКОЕ споживача (субспоживача) ПНТ. Додаток 6. Акт зняття показань розрахункових лічильників).

Проте, жоден з цих додатків не передбачений редакцією Примірного договору та суперечить нормам чинного законодавства. У договорі відсутні умови щодо порядку і строків підписання даних додатків, що створює передумови для зловживання ПАТ "Київенерго" своїм монопольним становищем і створенні перешкод у здійсненні діяльності з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Крім того, як зазначалось судом вище, їх введення буде суперечити пункту 5 Порядку, який передбачає вичерпний перелік документів, які постачальник електричної енергії за нерегульованим тарифом має надати відповідній електропередавальній організації для укладення договору про передачу електричної енергії.

У зв'язку з чим, суд вірно погодився з редакцією позивача за зустрічним та зазначив пункт 11.2. договору в такій редакції: "Всі додатки до цього договору є його невід'ємною частиною", оскільки наявність у тексті Примірного договору зазначеного пункту означає обов'язковість додатків, складення яких обумовлено умовами договору, а не обов'язковість їх складення взагалі.

Як вбачається з позовних вимог первісного позову та зазначалось вище, позивач просить суд включити до договору пункти 11.5 та 11.6, які не передбачені Примірною формою договору, схваленою постановою НКРЕ від 19.10.2005 № 934. Питання взаємовідносин господарюючих суб'єктів щодо складання та реєстрації податкових накладних врегульовані Податковим кодексом України, вимоги якого є обов'язковими для всіх платників податків. Зважаючи на регулярні зміни до Податкового кодексу України в тому числі і у питаннях обчислення зобов'язань по сплаті податку на додану вартість, колегія суддів вважає недоцільним врегульовувати дані питання в п. 11.5, 11.6. договору, оскільки у випадку внесення чергових змін до Податкового кодексу України, сторони будуть вимушені вносити постійні зміни до договору.

Таким чином, оскільки вказаний пункт відсутній у Примірному договорі, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції що, пункти 11.5 та 11.6 не підлягають включенню до договору.

Частиною 2 статті 187 Господарського кодексу України встановлено, що день набрання чинності рішення суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Отже, наслідком вирішення даного спору повинно бути укладення договору з прийняттям рішення з кожної спірної умови.

Виконавцем за спірним договором на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами є ПАТ «Київенерго», яке займає монопольне становище на ринку передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами в межах м. Києва в межах території своєї ліцензованої діяльності. У відповідності до пункту 2 Порядку доступу ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» повинне укласти договір про передачу електричної енергії до споживачів з власником місцевих (локальних) електромереж (ПАТ «Київенерго»).

Наведені вище положення нормативних актів доводять, що укладення договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) мережами між ПАТ «Київенерго» та ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» є обов'язковим на підставі закону і, крім того, виконавець за договором в установленому порядку визнаний монополістом на ринку передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами в межах м. Києва в межах території своєї ліцензованої діяльності.

Щодо посилання ПАТ "Київенерго" в апеляційній скарзі на те, що рішення господарського суду м. Києва від 29.03.2017 у справі № 910/120024/16 є ідентичним рішенням господарського суду м. Києва від 21.01.2016 у справі № 910/12039/14 за позовом ПАТ "Київенерго" до ТОВ "ГЛОБАЛ ЕНЕРДЖІ", колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно ч. 4 ст. 17 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" єдність системи судів загальної юрисдикції, серед іншого, забезпечується єдністю судової практики.

Так, в межах справи № 910/12039/14 судами першої, апеляційної та касаційної інстанції неодноразово розглядався переддоговірний спір між ПАТ "Київенерго" та ТОВ "ГЛОБАЛ ЕНЕРДЖІ" щодо умов договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами.

Предмет спору у справі № 910/12024/16 співпадає з предметом спору у справі № 910/12039/14, тобто зазначені справи відносяться до однієї категорії. Тому господарським судом м. Києва цілком логічно і правомірно під час розгляду справи № 910/12024/16 взято до уваги правову позицію Вищого господарського суду України, викладену у постанові від 21.01.2016 року у справі № 910/12039/14. предмет спору в якій є аналогічним зі справою № 910/12024/16.

На підставі викладеного вище, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що первісні позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "Київенерго" та зустрічні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕК "ЕНОЛЛ" підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст. ст. 32, 33, 34 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно з нормами ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

З огляду на вищевикладене, апеляційний господарський суд вважає, що рішення та додаткове рішення господарського суду міста Києва від 29.03.2017 у справі №910/12024/16 прийнято після повного з'ясування обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, та відповідністю висновків, викладених в рішенні суду обставинам справи, а також у зв'язку із правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

З огляду на те, що доводи позивача законних та обґрунтованих висновків суду першої інстанції не спростовують, рішення та додаткове рішення господарського суду міста Києва від 29.03.2017 у справі №910/12024/16 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Київенерго» - без задоволення.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2017 та додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2017 у справі №910/12024/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2017 у справі №910/12024/16 залишити без змін.

3. Додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2017 у справі №910/12024/16 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/12024/16 повернути до господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя А.Г. Майданевич

Судді В.В. Сулім

Т.І. Разіна