Номер провадження: 11-сс/785/1282/17

Номер справи місцевого суду: 495/5296/17

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.07.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участі

секретаря: ОСОБА_5 ,

представника ТОВ «Старгруп Торг»: ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу директора ТОВ «Старгруп Торг» ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеса від 10.07.2017 року про надання дозволу на призначення позапланової документальної перевірки ТОВ «Стартгруп Торг» (ЄДРПОУ 38622315) з питань правомірності формування витрат, що враховуються при визначенні об`єкта оподаткування податком на прибуток та податкового кредиту для визначення податку на додану вартість, за період з 26.02.2013 року по 30.06.2017 року, -

встановив

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді, задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС п`ятого ВР КП СУФР Офісу великих податків ДФС ОСОБА_7 , погоджене прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтриманням державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 , про надання дозволу на призначення позапланової документальної перевірки ТОВ «Старгруп Торг» (ЄДРПОУ 38622315) з питань правомірності формування витрат, що враховуються при визначенні об`єкта оподаткування податком на прибуток та податкового кредиту для визначення податку на додану вартість, за період з 26.02.2013 року по 30.06.2017 року.

На дану ухвалу директор ТОВ "Старгруп Торг" ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що вважає ухвалу незаконною та порушує питання про її скасування, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що чинним КПК України не передбачена можливість звернення слідчого до суду з клопотанням про надання дозволу на проведення позапланових перевірок фінансово-господарської діяльності в рамках кримінального провадження, а тому суд не мав права розглядати та задовольняти таке клопотання.

Просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання слідчого відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ директора ТОВ "Старгруп Торг", який підтримав доводи апеляційної скарги з доповненнями та просив її задовольнити; дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновків про таке.

Вирішуючи питання про можливість розгляду апеляційної скарги, яка подана в інтересах особи, яка не має процесуального статусу в кримінальному провадженні, апеляційний суд виходить з наступного.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства та регламентовано, що зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Згідно матеріалів судової справи щодо розгляду клопотання слідчого, та апеляційної скарги ОСОБА_6 , який є директором ТОВ "Старгруп Торг", слідчим суддею Приморського районного суду м. Одеси постановлено ухвалу, якою задоволено клопотання слідчого про призначення позапланової виїзної документальної податкової перевірки ТОВ "Старгруп Торг" (код ЄДРПОУ 38622315, юридична адреса: 65012, м. Одеса, вул. Пушкінська, 36, офіс 524).

Відповідно до вимог ч.3 ст.392 КПК України в апеляційному порядку, окрім іншого, також можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених КПК України.

Частиною 1 статті 309 КПК України встановлює перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування.

Відповідно до ч.2 ст.309 КПК України, під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльністьслідчого, прокурора абовідмову у відкритті провадженняпо ній.

Відповідно до правил ч.3 ст.309 КПК України,скаргина інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можутьбутиподані під часпідготовчого провадження в суді.

Таким чином,процесуальний закон встановлює вичерпний перелік випадків коли ухвали слідчого судді підлягають оскарженню, але вони мають бути постановлені в межах повноважень слідчого судді.

Разом з цим, у відповідності до вимог ст.2 КПК України, кожна людина має право розраховувати, що до неї буде застосована належна правова процедура.

Відповідно довимог ст.8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободивизнаються найвищими цінностямита визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Одним з елементів цього засадничого принципу є доступ до правосуддя, забезпеченийнезалежними та неупередженими судами.

Також, відповідно до вимогч.1 ст.9 КПК України,під час кримінального провадженнясуд, слідчий суддя, прокурор, керівникоргану досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язанінеухильно додержуватися вимог КонституціїУкраїни, КПК України, міжнародних договорів, згода наобов`язковістьякихнадана Верховною Радою України, вимог інших актівзаконодавства.

Наведена правова норма відображена у ст.19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в ційКонвенції, було порушено, має право на ефективний засібюридичного захистув національному органі, навіть якщо такепорушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

В свою чергу, відповідно до вимогп.18 ст.3 КПК України, слідчий суддя - це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому КПК, судового контролюза дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальномупровадженні.Тобто,за змістом вказаної норми однією з головних функцій слідчого судді єнасамперед здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів учасників кримінального провадження під час досудового розслідування.

Відповідно до вимог ч.3 ст.26 КПК України, слідчий суддя, суду кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розглядсторонами та віднесені до їх повноваженьцимКодексом (КПК України). Тобто, враховуючи сферу діїпринципу диспозитивності, процесуальний закон чітко зазначає у який спосіб суд, слідчий суддявирішують питання.

Таким чином, слідчий суддямає вирішувати питання, які віднесені до його повноважень процесуальним законом і саме в спосіб, передбачений процесуальними нормами.

Натомість, задовольняючи клопотання слідчоговід 03.07.2017 року при відсутності процесуального способу звернення слідчого або прокурора, розгляду і вирішенняслідчим суддею клопотань про призначення позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимогподаткового,валютного та іншого законодавства, слідчий суддя зазначив, що ухвала оскарженнюв апеляційному порядку не підлягає.

Апеляційний суд звертає увагу, що чинний Кримінальний процесуальний Кодекс України не містить норми, яка безпосередньо передбачає можливість звернення слідчим або прокурором та розгляд слідчим суддею клопотань про призначення позапланової виїзної документальної перевірки фінансово-господарської діяльності, а тому в кодексі фактично відсутня і норма, яка передбачає оскарження сторонами кримінального провадження такого рішення слідчого судді в апеляційному порядку.

Разом з цим, апеляційний суд враховує правову позицію Конституційного Суду України, висловлену у рішеннівід 08.04.2015 №3-рп/2015 (п.2.1 рішення), що згідно з практикоюЄвропейськогосуду з прав людиниу статті 6 Конвенції, якою передбачено право на справедливий суд, не встановлено вимоги до державзасновувати апеляційніабо касаційнісуди.Там, де такі суди існують, гарантіїщо містятьсяу вказаній статті повинні відповідатитакож ізабезпеченню ефективногодоступу до цих судів (п.25 Рішення ЄСПЛ у справі «Делкур проти Бельгії» від 17.10.1997 та п.65 Рішення ЄСПЛ у справі «Гофман проти Німеччини» від 11.10.2001).

Отже, позбавлення за даних обставин ТОВ "Старгруп Торг" права на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, яка винесена в порушення КПК України, а нормами процесуального закону законодавцем не була передбачена можливість її оскарження в апеляційному порядку, було б порушенням принципів рівності всіх перед законом і судом та доступу до правосуддя.

У відповідності до положень ст. 55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Крім того, кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується ч.3 ст.8 Конституції України.

У відповідності до положень п. 17 ч. 1 ст. 7, ч.ч. 3, 4 ст. 21 КПК України доступ до правосуддя гарантований тим, що кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків з гарантією забезпечення права на оскарження процесуального рішення.

Статтею 9 КПК України регламентовано, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. У разі якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

23.02.2006 року був прийнятий Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», стаття 2 якого закріплює, що рішення Європейського суду з прав людини є обов`язковими для виконання Україною.

У ст.16 вказаного Закону прямо закріплюється, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Виходячи з викладеного, вітчизняні суди, зобов`язані у своїй судовій практиці використовувати не тільки положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, але й рішення та практику Європейського суду з прав людини. Більше того, названим джерелам права повинна надаватися перевага перед нормами чинного українського законодавства.

Право на судовий захист входить до переліку тих прав, що захищаються Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Стаття 6 Конвенції закріплює право на справедливий суд. У частині першій цієї статті встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Право на розгляд справи означає право особи звернутися до суду та право на те, що його справа буде розглянута та вирішена судом. При цьому, особі має бути забезпечена можливість реалізувати вказані права без будь-яких перепон чи ускладнень. Здатність особи безперешкодно отримати судовий захист є змістом поняття доступу до правосуддя.

У 1975 році, вирішуючи справу «Голдер проти Великої Британії», ЄСПЛ зробив висновок, що сама конструкція ст.6 Конвенції була би безглуздою та неефективною, якби вона не захищала право на те, що справа взагалі буде розглядатися. Зокрема, у рішенні по цій справі Суд закріпив правило, що ч.1 ст.6 Конвенції містить у собі й невід`ємне право особи на доступ до суду. Прямим порушенням права на доступ до суду є необхідність отримання спеціальних дозволів на звернення до суду.

Апеляційний суд враховує, що ЄСПЛ вважає вимогу публічності розгляду справи дотриманою, якщо справа розглядалася публічно принаймні у суді першої інстанції. Що ж стосується апеляційних та інших судів, що переглядають справу, для них обов`язкової вимоги проводити усні публічні слухання справи не передбачено, що прямо закріплено рішенням у справі «Ахсен проти ФРН». Разом з цим, якщо в суді першої інстанції не була забезпечена публічність розгляду справи, це повинно бути виправлено публічним апеляційним переглядом справи.

Доступ до правосуддя в контексті кримінального провадження означає надання учасникові провадження можливості, тобто права, звертатися до суду за захистом свого права чи охоронюваного законом інтересу, заявляти різного роду клопотання, оскаржувати до слідчого судді, суду чи суду вищої інстанції рішення учасників провадження, які наділені владними повноваженнями і вчиняють ці дії чи ухвалюють рішення.

Таким чином, з урахуванням конкретних обставин справи, аналізу норм Конституції України, Кримінального процесуального закону та практики Європейського суду з прав людини, апеляційний суд приходить до висновку, що юридична особа ТОВ "Старгруп Торг", та зокрема її директор - є особою, яка може звернутися з апеляційною скаргою на оскаржувану ухвалу слідчого судді, а тому скарга підлягає розгляду апеляційним судом.

Щодо суті вирішення клопотання слідчим суддею, то суд апеляційної інстанції виходить з того, щовідповідно до ч.1 ст.370 КПК Українисудове рішення повинно бутизаконним, обґрунтованимі вмотивованим. Частина 2 даної статті вказує, що законнимє рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманнямвимогщодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Оскаржуване рішення слідчого судді не відповідає цим вимогам, з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в провадженні старшого слідчого з ОВС п`ятого ВР КП СУФР Офісу великих податків ДФС ОСОБА_7 перебувають матеріали кримінального провадження №32017100110000039, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.03.2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

06.07.2017 року слідчий звернувся до слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси з клопотанням, погодженим прокурором, в якому просив призначити позапланову документальну перевірку фінансово-господарської діяльності ТОВ «Старгруп Торг» (ЄДРПОУ 38622315).

Клопотання слідчого мотивоване тим, що в ході досудового розслідування було встановлено, що посадові особи ТОВ «Старгруп Торг» (ЄДРПОУ 38622315) в період з 01.01.2016 по 31.12.2016 роки по фінансово-господарським відносинам з контрагентами - постачальниками ТОВ «Цитрон Фуд» (ЄДРПОУ 40037696) та ТОВ «Амбра Імпекс Інт» (ЄДРПОУ 38847139) занизили податкові зобов`язання по податку на додану вартість на загальну суму 4 168 648, 18 грн.

Крім того, службовими особами ТОВ «Старгруп Торг» (ЄДРПОУ 38622315) в період з 01.01.2016 по 31.12.2016 років при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з контрагентами - покупцями ТОВ «Глобалторг - Юг» (ЄДРПОУ 38841451), ТОВ «Авю-Компані» (ЄДРПОУ 40196470) сформовано «безтоварний» податковий кредит з податку на додану вартість у сумі 4 025 243, 88 грн.

Під час проведення слідчо-оперативних заходів встановлено групу СГД, а саме: ТОВ «Старгруп Торг» (ЄДРПОУ 38622315), ТОВ «Амбра Імпекс» (ЄДРПОУ 38573378), ПП «Розан Броксервіс» (ЄДРПОУ 37679475), ТОВ «Даском Трейд» (ЄДРПОУ 40834134), ТОВ «Жарник» (ЄДРПОУ 38786349), ТОВ «Сантек Груп» (ЄДРПОУ 40443120), ТОВ «Крупяний Двір» (ЄДРПОУ 37223954), ТОВ «Експопродаж» (ЄДРПОУ 41219100), які мають ознаки ризиковості (фактично знаходяться за однією адресою, мають низьку штатну чисельність, фактично управляються однією особою) та використовують підміну товарних позицій при їх реалізації.

Також встановлено, що діяльність вищезазначених підприємств направлена на надання послуг, пов`язаних із ввезенням на територію України та митним оформленням згідно з українською класифікацією зовнішньоекономічної діяльності різних груп товарів із КНР, Туреччини, Пакистану та країн ЄС.

При здійсненні процедур митного оформлення вантажів зазначеними підприємствами подається до митних органів недостовірна та неповна інформація щодо виду імпортованих товарів, кількості місць та ваги, зокрема існує невідповідність товару, заявленому коду УКТ ЗЕД, застосування мінімальної відсоткової ставки мита, що впливає на зменшення митних платежів.

Зазначені підприємства-імпортери здійснюють ввезення на митну територію України товарів, які в подальшому реалізують за готівкові кошти різним суб`єктам підприємницької діяльності без відображення даних операцій реалізації в бухгалтерській та податковій звітності підприємств. У вказаній звітності дані підприємства-імпортери відображають реалізацію ТМЦ на транзитні підприємства, які в подальшому формують податковий кредит реальному сектору економіки, що призводить до ухилення від сплати податків останніми. Дані операції є безтоварними, відображаються лише в податковій та бухгалтерській документації. В свою чергу підприємства-транзитери по бухгалтерським документам здійснюють підміну товару (робіт) відповідно до виду діяльності підприємств реального сектору економіки.

Юридичні особи (підприємства імпортери) через кожні декілька місяців змінюються з метою приховання своєї злочинної діяльності, незмінними залишається лише коло осіб, що використовують дану злочинну схему: організатор, помічники з розподілом функцій, брокери, підприємства-нерезиденти

Таким чином існує ймовірність, що вказані операції оформлені без їх реального здійснення та можуть бути пов`язані з організацією і функціонуванням схем ухилення від сплати податків.

Крім того, вищезазначені операції можуть бути спрямовані на мінімізацію податкових зобов`язань ряду підприємств реального сектору економіки, що призводить до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Розглянувши клопотання слідчого, слідчий суддя прийняв рішення про задоволення клопотання слідчого та надав дозвіл на призначення позапланової документальної перевірки ТОВ «Старгруп Торг», з питань правомірності формування витрат, що враховуються при визначенні об`єкта оподаткування податком на прибуток та податкового кредиту для визначення податку на додану вартість, за період з 26.02.2013 року по 30.06.2017 року.

З оскаржуваної ухвали вбачається, що мотивуючи прийняте рішення слідчий суддя фактично обмежився перенесенням мотивувальної частини клопотання слідчого, в якій викладений зміст встановленого під час досудового розслідування, в свою ухвалу, та пославшись на положення п.п.78.1.11ст.78 Податкового Кодексу, задовольнив клопотання слідчого. Інші доводи в оскаржуваній ухвалі відсутні (а.п.12-13).

Перевіривши оскаржувану ухвалу слідчого судді, апеляційний суд приходить до висновку, що розгляд клопотання слідчого був проведений та прийняте рішення було ухвалено з грубими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування оскаржуваної ухвали.

Чинний Кримінальний процесуальний Кодекс України не містить норми, яка безпосередньо регламентує можливість та порядок звернення слідчого та прокурора з клопотанням про призначення позапланової виїзної документальної перевірки фінансово-господарської діяльності та розгляд слідчим суддею такого клопотання.

Положеннями ч.1 ст.1 КПК України визначено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Положеннями ч. 3 ст. 9 КПК України регламентовано, що закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу, а при здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Пункт 25 рішення ЄСПЛ «Михайлюк та Петров проти України» 10.12.2009 року (заява №11932/02) зазначає, що «вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві; він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права (див., серед багатьох інших, рішення у справі «Полторацький проти України» (№388/12/97, п.155, ЄСПЛ 2003-V).

Відповідно до положень п.10 ч.1 ст.3 КПК України кримінальне провадження це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого Законом України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 18 частини 1 статті 3 КПК України визначено, що слідчий суддя це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належать здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Відповідно до п.п. 78.1.11. ст. 78 Податкового Кодексу України, документальна позапланова перевірка здійснюється, якщо отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону у кримінальних справах, що перебувають у їх провадженні.

В той же час, положенняКПК України не містять безпосередньої норми, яка б передбачала можливість звернення органу досудового розслідування з таким клопотанням та компетенцію слідчого судді щодо вирішення питання про надання дозволу на проведення податкової перевірки, а в ст.132 КПК України не передбачено такого заходу кримінального провадження.

Не регламентований чинним КПК України також і порядок розгляду таких клопотань слідчого або прокурора, обсяг доказування при розгляді такого клопотання, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для надання дозволу на проведення податкової перевірки.

Разом з цим, звертаючись до слідчого судді з клопотанням про призначення документальної позапланової перевірки, слідчий в своєму клопотанні взагалі не обґрунтував необхідність призначення позапланової перевірки саме на підставі ухвали слідчого судді та не навів доводів про неможливість отримання доказів в інший спосіб.

Слідчий суддя на вказані недоліки клопотання уваги не звернув, що є порушенням вимог закону, а тому даний факт фактично унеможливлював прийняття слідчим суддею рішення про задоволення такого клопотання.

Поза увагою слідчого судді районного суду залишилися також положення ст.ст. 2, 7 КПК України, якими визначенні завдання кримінального провадження, одним з яких є принцип застосування під час цього провадження належної правової процедури, та загальні засади кримінального провадження, зміст і форма якого повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема відносяться: верховенство права та законність.

Обґрунтовуючи своє клопотання слідчий послався лише на положення п.п.78.1.11 ст.78 Податкового Кодексу, та тільки в частині того, що документальна позапланова перевірка може бути здійснена на підставі судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки.

Разом з цим, зазначені доводи клопотання слідчого є безпідставними, оскільки не відповідають вимогам кримінального процесуального закону України.

Порядок кримінального провадження врегульований Кримінальним процесуальним кодексом України, а у відповідності до положень ст.ст. 84, 99 КПК України, висновки ревізій та акти перевірок відносяться до документів як процесуальних джерел доказів.

Положення ст.ст. 40, 91, 92, 93 КПК України визначають обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, обов`язок доказування та порядок збирання доказів.

Законом України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 року, були внесені зміни до Кримінального процесуального кодексу України, які набули чинності 25.04.2015 року, зокрема виключено п.6 ч.2 ст.36 і п.4 ч.2 ст.40, які передбачали право прокурора та слідчого на призначення ревізій та перевірок.

Разом з цим, положеннями п.п.78.1.11 статті 78 Податкового кодексу України передбачено, що обставинами для проведення позапланової перевірки є, в тому числі і отримання органом досудового розслідування судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки.

Таким чином, системний аналіз положень законодавства України в цій частині, вказує на те, що з моменту набуття чинності положень Закону «Про прокуратуру» в частині змін до Кримінального процесуального кодексу України, прокурори та слідчі втратили визначене законом право на призначення позапланових перевірок своїми постановами. Тобто, з наведеного можна зробити висновок, який потребує законодавчого закріплення, що з 25.04.2015 року позапланові документальні перевірки можуть призначатися виключно за рішенням слідчого судді за вмотивованим клопотанням слідчого або прокурора, в рамках конкретного кримінального провадження.

Звертаючись до слідчого судді з клопотанням про призначення документальної позапланової перевірки, слідчий жодним чином не обґрунтував наявності законних підстав для призначення перевірки саме на підставі ухвали слідчого судді, та не зазначив про те, в чому полягає неможливість отримання даних, які цікавлять слідство в інший спосіб, зокрема в порядку ст.93 КПК України, з огляду на те, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, до числа яких положення п.19 ч.1 ст.3 КПК України відносять слідчого і прокурора, а не слідчого судді, повноваження якого регламентовані п.18 ч.1 ст.3 КПК України.

Апеляційний суд звертає увагу, що у разі виникнення у органу досудового розслідування труднощів, при витребуванні та отриманні від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів чи інших відомостей, відповідно до розділу ІІ КПК України, застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, тобто такі заходи примусового характеру, які застосовуються за наявності підстав та в порядку, встановлених законом, з метою запобігання і подолання негативних обставин, що перешкоджають або можуть перешкоджати вирішенню завдань кримінального провадження, забезпеченню його дієвості.

Отже, враховуючи вищенаведене, апеляційний суд приходить до переконання, що слідчий суддя, розглянувши клопотання прокурора про призначення позапланової документальної перевірки по суті, в даному випадку діяв у спосіб, який не ґрунтується на вимогах процесуального закону.

Аналогічні правові позиції щодо неможливості в межах досудового розслідування призначення податкової перевірки на підставі Податкового кодексу України викладені в листах №9-3139/0/4-16 від 27.12.2016 року та Комітету ВРУ з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності №04-18/11-60(100039) від 16.01.2017 року.

Так, Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у своєму листі №9-3139/0/4-16 від 27.12.2016 року (http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/appeals/pkg_appeals.download?appeal_id=4124736&file_id=334068) підтвердив існування колізії та вказав, що вона повинна усуватися шляхом виключення пп. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 з ПК України.

Комітет Верховної Ради України з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності, листом №04-18/11-60(10039) від 16.01.2017 року (http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/appeals/pkg_appeals.download?appeal_id=4124736&file_id=334068) повідомив: «В судовій практиці при вирішенні окреслених питань у кримінальному провадженні перш за все слід керуватися нормами КПК, які відповідно до ст. 1 цього Кодексу є визначальними щодо оцінки дій слідчого. Порядок кримінального провадження, у тому числі й процесуальних дій, визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України».

Таким чином, встановлений апеляційним судом факт невідповідності вимогам закону клопотання слідчого, зокрема відсутність в діючому КПК України норми, яка надавала слідчому звертатися з таким клопотанням, безпідставне прийняття клопотання до розгляду слідчим суддею та його розгляд по суті, що не регламентовано діючим КПК України, на переконання апеляційного суду унеможливлює розгляд даного клопотання слідчого по суті, в тому числі і на стадії апеляційного перегляду, апеляційний суд, керуючись положеннями ст.ст.2,7, ч.6 ст.9 КПК України, вважає за необхідне скасувати ухвалу слідчого судді, як незаконну та необґрунтовану, та закрити провадження по справі щодо розгляду клопотання, повернувши клопотання органу досудового розслідування.

Керуючись ст. 1, 2, 6, 9, 40, 92, 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424 КПК України, апеляційний суд, -

постановив

Апеляційну скаргу директора ТОВ "Старгруп Торг" ОСОБА_6 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 10.07.2017 року про надання дозволу на призначення позапланової документальної перевірки ТОВ «Старгруп Торг» (ЄДРПОУ 38622315) з питань правомірності формування витрат, що враховуються при визначенні об`єкта оподаткування податком на прибуток та податкового кредиту для визначення податку на додану вартість, за період з 26.02.2013 року по 30.06.2017 року - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою провадження за клопотанням старшого слідчого з ОВС п`ятого ВР КП СУФР Офісу великих податків ДФС ОСОБА_7 , погоджене прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 , про надання дозволу на призначення позапланової документальної перевірки ТОВ «Стартгруп Торг» (ЄДРПОУ 38622315) з питань правомірності формування витрат, що враховуються при визначенні об`єкта оподаткування податком на прибуток та податкового кредиту для визначення податку на додану вартість, за період з 26.02.2013 року по 30.06.23017 року - закрити, повернувши клопотання органу досудового розслідування.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4