ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 липня 2017 р.м.ОдесаСправа № 815/5749/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Свида Л. І.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Крусяна А.В.,

суддів Вербицької Н.В., Джабурія О.В.,

за участю секретаря Нехожиної О.О.,

позивача ОСОБА_1 , представника відповідача Злакомана І.М., представника командування ВМС України в/ч НОМЕР_1 Вісич І.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія», треті особи командування Військово-Морських Сил України в/ч НОМЕР_1 , ОСОБА_2 про визнання протиправними та скасування наказів про застосування дисциплінарних стягнень, поновлення на службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

31.10.2016р. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» (далі інститут ВМС НУ «Одеська морська академія»), треті особи Командування ВМС України в/ч НОМЕР_1 , ОСОБА_2 , про визнання протиправними та скасування наказів: від 13.09.2016 року №187 про накладення на нього дисциплінарного стягнення «сувора догана»; від 13.09.2016 року №188 про накладення на нього дисциплінарного стягнення «пониження у військовому званні на один ступінь»; від 21.09.2016 року №5-РС про звільнення його з військової служби в запас за п.п.«е» п.1 ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність); поновлення його на посаді начальника команди плавзасобів навчально-лабораторного комплексу кафедри кораблеводіння та штурманського озброєння факультету інституту ВМС НУ «Одеська морська академія»; здійснення нарахування та виплати йому відповідного фінансового забезпечення за час вимушеного прогулу з 21.09.2016 року по дату виконання рішення.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 13.04.2017р. у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилається на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи та порушення норм матеріального, процесуального права, просить постанову суду скасувати і ухвалити нову про задоволення позовних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Так, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 01.09.2014 року уклав з Міністерством оборони України контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України строком на три роки. /т.1, а.с.14-17/

Наказом командувача ВМС ЗС України №59-РС від 23.05.2016 року матроса ОСОБА_1 призначено на посаду начальника команди плавзасобів навчально-лабораторного комплексу кафедри кораблеводіння та штурманського обладнання факультету ВМС НУ «Одеська морська академія». /т.1 а.с.19/

Наказом начальника факультету ВМС НУ «Одеська морська академія» №130 від 10.06.2016 року з метою адаптації курсантів набору 2016 року до планових навчальних занять, позивача включено до складу командування батальйону нового набору та 27.07.2016 року позивач вибув у відрядження до в/ч НОМЕР_2 , смт. Чорноморське, Комінтернівського району Одеської області на підставі наказу №142 від 27.07.2016 року. /т.2 а.с.42-45/

Однак, командиром батальйону нового набору 17.08.2016 року був складений рапорт №3994, про відсутність позивача на службі 16.08.2016 року та 17.08.2016 року. /т.1 а.с.73/

Зазначені обставини стали підставою для призначення службового розслідування по факту відсутності позивача на службі наказом начальника факультету ВМС НУ «Одеська морська академія» від 17.08.2016 року №183. /т.1 а.с.85/

За результатами службового розслідування складений акт №46 від 30.08.2016 року про встановлення факту невиходу позивача на службу з амбулаторного лікування та подальшого періодичного залишення розташування факультету протягом 16.08.2016 року 17.08.2016 року, чим порушенні вимоги внутрішнього розпорядження, ст.ст.11, 12, 16, 32 Статуту Внутрішньої служби ЗС України, тобто, запізнення на службу, достроковий ухід з неї, неналежне виконання наказу, несвоєчасна доповідь безпосередньому начальнику про закінчення амбулаторного лікування. /т.1 а.с.231-234/

З пояснювальної записки начальника кафедри кораблеводіння та штурманського озброєння факультету ВМС НУ «Одеська морська академія» вбачається, що позивач підтвердив неприбуття на роботу 15.08.2016 року через невідкладні сімейно-побутові справи та необхідність забезпечення його службовим транспортом, прибув до факультету о 10:00 годині 16.08.2016 року та отримав розпорядження негайно повернутися до розташування батальйону нового набору на полігон. /т.1 а.с.236/

Враховуючі зазначені обставини наказом т.в.о. начальника факультету ВМС НУ «Одеська морська академія» №177 від 31.08.2016року на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді «суворої догани» за відсутність на службі. Однак, оскільки до винесення наказу з позивачем не проведена бесіда, начальником факультету ВМС НУ «Одеська морська академія» цей наказ був скасований наказом №185 від 09.09.2016 року та після проведення з позивачем співбесіди стосовно вчиненого ним порушення військової дисципліни та ознайомлення його з актом розслідування 10.09.2016 року, позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді суворої догани наказом №187 від 13.09.2016 року за порушення ст.11,16 Статуту Внутрішньої служби ЗС України. /т.1 а.с.68, 82-84/

Крім того, позивач не прибув на службу 19.08.2016 року без поважних причин, на телефонний виклик не відповів, про що 19.08.2016 року начальником кафедри кораблеводіння та штурманського озброєння факультету ВМС НУ «Одеська морська академія» складений рапорт №4140, на підставі якого наказом начальника факультету від 23.08.2016 року №185 було призначене службове розслідування. /т.1 а.с.44, 47/

За результатами службового розслідування складений акт №47 від 05.09.2016 року, яким встановлений факт відсутності позивача на службі 19.08.2016р. протягом 6 годин 30 хвилин без поважних причин. Під час проведення службового розслідування позивач надав пояснення, що він дійсно запізнився на службу, прибув о 9:00 годині та весь час провів на території академії, а з рапорту т.в.о начальника факультету вбачається, що позивач прибув до нього о 15:00 годині та визнав факт відсутності на роботі до цього часу та факт недоповіді про своє прибуття безпосередньому керівнику. /т.1 а.с.45-46, 48-50/

Наказом т.в.о. начальника факультету ВМС НУ «Одеська морська академія» №179 від 05.09.2016 року на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді «суворої догани» за відсутність на службі, однак, оскільки до винесення наказу з позивачем не проведена бесіда, начальником факультету ВМС НУ «Одеська морська академія» цей наказ був скасований наказом №186 від 12.09.2016 року, та після проведення з позивачем співбесіди стосовно вчиненого ним порушення військової дисципліни та ознайомлення його з актом розслідування 10.09.2016 року, позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді пониження у військовому званні на один ступінь, наказом №188 від 13.09.2016 року, за систематичне порушення ст. 11, 12, 16 Статуту внутрішньої служби ЗС України, тобто, відсутність на службі. /т.1 а.с.51-53/

Також, начальник кафедри кораблеводіння та штурманського озброєння факультету ВМС НУ «Одеська морська академія» доповів начальнику факультету рапортом від 23.08.2016 року №4189 про неприбуття ОСОБА_1 23.08.2016 року на військову службу, на підставі якого наказом начальника факультету ВМС НУ «Одеська морська академія» від 25.08.2016 року №186 по даному факту було призначено службове розслідування. /т.1 а.с.55, 229/

Під час службового розслідування було встановлено, що позивач не прибув на військову службу 23.08.2016 року, 25.08.2016 року, 26.08.2016 року, 30.08.2016 року, що підтверджується пояснювальними записками начальника кафедри кораблеводіння та штурманського озброєння від 25.08.2016 року та 01.09.2016 року, рапортом від 30.08.2016 року, рапортом про прибуття на службу позивача 31.08.2016 року, рапортом позивача про те, що він не був на роботі 23, 25, 26 серпня 2016 року через відсутність коштів для прибуття на службу, рапортом позивача про незгоду з умовами роботи та обсягом обов`язків, бажанням проходити службу в військах спецпризначення. /т.1 а.с.222-228/

За результатами службового розслідування складений акт №49 від 19.09.2016 року, та з позивачем 19.09.2016 року проведена співбесіда. /т.1 а.с.218-220/

Наказом начальника факультету ВМС НУ «Одеська морська академія» від 19.09.2016 року №190 позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність, враховуючи неодноразовий невихід позивача на службу, нереагування позивача на попередні стягнення за аналогічні порушення, небажання проходити службу на факультеті ВМС НУ «Одеська морська академія». /т.1 а.с.66/

На підставі наказу від 19.09.2016 року №190, наказом начальника факультету ВМС НУ «Одеська морська академія» від 21.09.2016 року №5-РС позивача звільнено з військової служби в запас за п.п.«е» п.1 ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» через службову невідповідність. /т.2 а.с.11/

Не погоджуючись з наказами про притягнення до дисциплінарної відповідальності та звільнення зі служби, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов до висновку про безпідставність позовних вимог, оскільки відповідач застосовуючи до позивача дисциплінарні стягнення діяв у відповідності до вимог діючого законодавства.

Перевіривши матеріали справи, дослідивши письмові докази у справі, судова колегія вважає, що повністю відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про правомірність оскаржених наказів щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та звільнення зі служби.

Так, спірні правовідносини регулюються Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу», Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24.03.1999р. №551-XIV (далі - Дисциплінарний статут); Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008р. №1153/2008; Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009р. №170.

Відповідно до п.4 Положення про проходження №1153/2008 громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному статутом внутрішньої служби Збройних Сил України.

Встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

З матеріалів справи вбачається, що станом на серпень 2016 р. позивач ОСОБА_1 займав посаду начальника команди плавзасобів навчально-лабораторного комплексу кафедри кораблеводіння та штурманського обладнання факультету ВМС НУ «Одеська морська академія», корабельне військове звання - старшина 2 статті, відповідно до ст. 5 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» звання дорівнюється армійському званню молодшого сержанта.

Відповідно до ст.1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Згідно зі ст.4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця, зокрема, додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (ч.3 ст.5 Дисциплінарного статуту).

Статтею 6 Дисциплінарного статуту закріплено право командира - віддавати накази і розпорядження та обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження, а також передбачено, що наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк.

Відповідно до ч.1 ст.45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

На військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (статті 83-84 Дисциплінарного статуту).

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Згідно зі ст.86 Дисциплінарного статуту, після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення; під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Відповідно до ст.51 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» на сержантів (старшин) військової служби за контрактом, можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; е) пониження в посаді; є) пониження у військовому званні на один ступінь; ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду; з) позбавлення сержантського (старшинського) звання; и) звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби. Дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.

Про накладені дисциплінарні стягнення оголошується сержантам (старшинам) - особисто, на нараді чи перед строєм сержантів (старшин) (ст.97 Дисциплінарного Статуту). Крім того, дисциплінарні стягнення можуть оголошуватися в письмовому наказі.

Судовим розглядом суду апеляційної інстанції підтверджена періодична відсутність позивача на службі. Так, відповідно до акту №46 від 30.08.2016р. службового розслідування виявлено: «факт невиходу на службу з амбулаторного лікування та подальше самовільне залишення розташування Факультету старшиною 2 статті ОСОБА_1 терміном одна доба 10 годин: 15.08.2016р. з 08:30 по 10:00; 16.08.2016р. з 08:30 до 15:00; 17.08.2016р.». /т.1 а.с.71/

Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що наказ від 13.09.2016 року №187 про накладення на позивача дисциплінарного стягнення «сувора догана» відповідає ступеню вини ОСОБА_3 з підстав неодноразового запізнення, або невиходу на службу.

Разом з тим, судовим розглядом встановлено, що при проходженні військової служби позивач не був забезпечений робочим місцем, не мав в підпорядкуванні особового складу, не був відповідальним за збереження військового майна, не виконував за належними наказами командирів та начальників штатних посадових обов`язків, в зв`язку з їх відсутністю. Під час проходження служби він був вимушений постійно тинятись без виконання будь-яких службових обов`язків. Оскільки позивач має наміри проходити справжню військову службу, він неодноразово звертався до командування з вимогою надання йому належних умов проходження військової служби у відповідності до займаної посади, або переведення до справжньої військової частини з метою виконання обов`язків по захисту Батьківщини.

При цьому, умови служби здатного до виконання будь-яких службових завдань ОСОБА_3 ні яким чином не змінювалися, нарікань зі сторони командування по належному виконанню ним службових обов`язків до нього не поступало, не дивлячись на їх відсутність. Але, в зв`язку з тим, що фактично військовослужбовець ОСОБА_3 виявився цілком не потрібним, як начальник команди плавзасобів навчально-лабораторного комплексу кафедри кораблеводіння та штурманського озброєння факультету ВМС НУ «Одеська морська академія», командування продовжувало неухильно слідкувати за своєчасним прибуттям на службу ОСОБА_3 , з метою виявлення порушення службової дисципліни та скорішого звільнення його зі служби, як непотрібного військовослужбовця.

Так, відповідно до рапортів начальника кафедри від 19.08.2016р. № 4140, капітана 2 рангу ОСОБА_4 від 05.09.2016р., ОСОБА_1 прибув на службу без поважної причини о 15:00 19.08.2016р. /т.1 а.с.44,46/

Разом з тим, в своєму рапорті від 05.09.2016р. ОСОБА_1 повідомляє, що прибув на службу о 09 годині 19.08.2016р. та перебував на території факультету. /т.1 а.с.45/

За вказаним фактом наказом №185 від 23.08.2016р. було призначене службове розслідування задля встановлення причин та умов відсутності позивача на службі 19.08.2016р. /т.1 а.с.47/

За результатами службового розслідування сформований акт розслідування № 47 від 05.09.2016р., яким встановлений факт відсутності позивача на факультеті у службовий час 19.08.2016р., тому рекомендовано притягнути позивача до дисциплінарної відповідальності. /т.1 а.с.48-50/

За наслідком незаконної відсутності позивача на службі протягом 06 годин 30 хвилин 19.08.2016р. на позивача наказом №188 від 13.09.2016р. накладено дисциплінарне стягнення «пониження у військовому званні на один ступень».

Разом з тим, застосовуючи до позивача вказаний захід дисциплінарного стягнення, відповідачем, на думку судової колегії, не врахований характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Так, до позивача застосовано більш суворе покарання, ніж встановлене по черговості за «суворою доганою» (попереднє стягнення) визначене ст.51 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України». Відповідач міг застосувати наступне по черговості стягнення, «попередження про неповну службову відповідність», або навіть, -«пониження в посаді».

Отже, застосування до позивача дисциплінарного стягнення «пониження у військовому званні на один ступень» не відповідає мірі скоєного дисциплінарного проступку та не спрямовано на виховання військовослужбовця, а тому, на думку судової колегії наказ №188 від 13.09.2016р. про накладення на позивача дисциплінарного стягнення «пониження у військовому званні на один ступень» є протиправним та підлягаючим скасуванню.

Також, під час чергового службового розслідування було встановлено, що позивач не прибув на військову службу 23.08.2016 року, 25.08.2016 року, 26.08.2016 року, 30.08.2016 року, через відсутність коштів. При цьому позивачем був поданий рапорт про незгоду з умовами роботи та обсягом обов`язків, бажанням проходити службу в військах спецпризначення. /т.1 а.с.222-228/

За результатами службового розслідування складений акт №49 від 19.09.2016 року, та з позивачем 19.09.2016 року проведена співбесіда. /т.1 а.с.218-220/

Наказом начальника факультету ВМС НУ «Одеська морська академія» від 19.09.2016 року №190 позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді «звільнення з військової служби через службову невідповідність», враховуючи неодноразовий невихід позивача на службу, нереагування позивача на попередні стягнення за аналогічні порушення, небажання проходити службу на факультеті ВМС НУ «Одеська морська академія». /т.1 а.с.66/

Разом з тим, застосовуючи до позивача вказаний захід дисциплінарного стягнення, відповідачем аналогічним чином не врахований характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Так, до позивача застосовано більш суворе покарання, ніж встановлене по черговості за «пониженням у військовому званні на один ступень» (попереднє стягнення) визначене ст.51 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України». Відповідач міг застосувати наступне по черговості стягнення, - «пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду», або навіть, - «позбавлення сержантського (старшинського) звання».

Отже, застосування до позивача дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби через службову невідповідність» не спрямовано на виховання військовослужбовця, а тому, на думку судової колегії наказ №190 від 19.09.2016р. про накладення на позивача дисциплінарного стягнення, «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю» є протиправним.

Та, як наслідок, підлягає обов`язковому скасуванню наказ начальника факультету ВМС НУ «Одеська морська академія» від 21.09.2016 року №5-РС про звільнення позивача з військової служби в запас за п.п.«е» п.1 ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» через службову невідповідність, який прийнятий на підставі протиправного наказу від 19.09.2016 року №190. /т.2 а.с.11/

Крім цього, слід зазначити, що ст.407 КК України передбачена кримінальна відповідальність за самовільне залишення військової частини або місця служби, а саме: ч.2 - самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової служби), а також нез`явлення його вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад десять діб, але не більше місяця, або хоч і менше десяти діб, але більше трьох діб, вчинені повторно протягом року, - караються штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або службовим обмеженням на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.

Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» передбачено, що якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

В такому випадку військовослужбовець повинен продовжити проходження служби до прийняття відповідного рішення щодо можливого притягнення його до кримінальної відповідальності.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач про невихід на службу позивача органи досудового розслідування не повідомляв, а тому відсутні належні докази органу досудового розслідування щодо невиходу позивача на службу без поважних причин.

Пунктом 12.5 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 р. №170, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 р. за №438/16454 передбачено, що у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби в наказі командира військової частини, в якій поновлюється на військовій службі незаконно звільнений військовослужбовець, зазначається про виплату йому матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав унаслідок незаконного звільнення. Період вимушеного прогулу зараховується військовослужбовцю до вислуги років, до строку вислуги у військовому званні та строку контракту.

Відповідно до постанови Кабінету міністрів України від 13.07.2016р. № 433 факультет військово-морських сил Національного університету «Одеська морська академія» реорганізовано в Інститут військово-морських сил Національного університету «Одеська морська академія». /т.1 а.с.173/

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України №108/95-ВР «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України

від 8 лютого 1995 р. №100.

Пунктом 5 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно п.8 Порядку №100 у разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Згідно із правовим висновком зазначеним у Постанові ВСУ від 14 січня 2014 року по справі №21-395а13: суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Згідно з п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995р. у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до довідки факультету військово-морських сил Національного університету «Одеська морська академія» грошове забезпечення позивача в липні 2016р. складало 7532грн., в серпні 2016р. 7536грн.

Згідно виробничого календаря кадровика в липні 2016р. - 22 робочі дні, в серпні 2016р. - 22 робочі дні.

Розрахунок середньоденного грошового забезпечення складає ((7532+7536) : 44) = 342,45грн.

Отже, підлягають задоволенню вимоги щодо стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 22.09.2016р. по 26.07.2017р. (по дату винесення судового рішення) тривалістю 210 робочих днів у сумі 71914,50грн.

Частиною 2 статті 11 КАС України передбачено, що суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Позивач при зверненні до суду помилково не заявив позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу начальника факультету ВМС НУ «Одеська морська академія» від 19.09.2016 року №190 про притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність.

Разом з тим, оскільки вказаний наказ пов`язаний з наказом від 21.09.2016 року №5-РС про звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас за п.п.«е» п.1 ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність), тому з метою повного захисту прав, свобод та інтересів позивача судова колегія вважає за необхідне вийти за межи позовних вимог, визнати протиправним та скасувати наказ від 19.09.2016 року №190.

Судові витрати розподіляються відповідно до ст.94 КАС України, тому підлягають стягненню з відповідача на користь позивача понесені ним судові витрати у справі.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що при вирішенні справи суд першої інстанції помилково застосував норми матеріального права, внаслідок чого апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції в порядку ст.202 КАС України підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 94, 198, 202, 205, 207 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково, постанову Одеського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2017 року скасувати.

Прийняти у справі нову постанову, якою визнати протиправним та скасувати наказ начальника факультету військово-морських сил Національного університету «Одеська морська академія» №188 від 13.09.2016р. про застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення «пониження у військовому званні на один ступень»; визнати протиправним та скасувати наказ начальника факультету військово-морських сил Національного університету «Одеська морська академія» від 19.09.2016р №190 про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність; визнати протиправним та скасувати наказ начальника факультету військово-морських сил Національного університету «Одеська морська академія» №5-РС від 21.09.2016р. про звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас за п.п. «е» п.1 ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність).

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника команди плавзасобів навчально-лабораторного комплексу кафедри кораблеводіння та штурманського озброєння інституту військово-морських сил Національного університету «Одеська морська академія» з 21.09.2016р.

Стягнути з інституту військово-морських сил Національного університету «Одеська морська академія» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 71914 (сімдесят одна тисяча дев`ятсот чотирнадцять)грн.50коп.

Стягнути з інституту військово-морських сил Національного університету «Одеська морська академія» на користь ОСОБА_1 судові витрати у справі згідно квитанції №5 від 08.11.2016р. у сумі 1102 (тисяча сто дві) грн. 40 коп.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий: А.В. Крусян

Суддя: Н.В. Вербицька

Суддя: О.В. Джабурія