КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" червня 2017 р. Справа№ 910/2337/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тарасенко К.В.

суддів: Іоннікової І.А.

Суліма В.В.

за участі представників:

від позивача: Халпахчієва Є.В. представник

від відповідача: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення на рішення Господарського суду міста Києва від 12.04.2017 року у справі № 910/2337/17 (суддя: Босий В.П.)

за позовом Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення

до Публічного акціонерного товариства «Національна суспільна

телерадіокомпанія України»

про визнання контракту укладеним

ВСТАНОВИВ:

Концерн радіомовлення, радіозв'язку та телебачення звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» про визнання укладеним контракту між Концерном радіомовлення, радіозв'язку та телебачення та Національною телекомпанією України за цінами, визначеними в додатку №1 до державного контракту, в додатку №2 до державного контракту, в додатку №3 до державного контракту в редакції, викладеній Концерном радіомовлення, радіозв'язку та телебачення у прохальній частині позовної заяви.

Рішенням Господарського суду міста Києва 12.04.2017 року у справі № 910/2337/17 в задоволенні позовних вимог Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення відмовлено в повному обсязі.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду першої інстанції, Концерн радіомовлення, радіозв'язку та телебачення звернувся до Київського апеляційного Господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 12.04.2017 року у справі № 910/2337/17 та прийняти нове рішення по справі, яким позовні вимоги Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення задовольнити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням норм матеріального права.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.04.2017 апеляційну скаргу прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 24.05.2017.

Представник відповідача 24.05.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду надав відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечував проти доводів апеляційної скарги позивача, просив залишити її без задоволення, рішення суду першої інстанції - без змін.

Ухвалою від 24.05.2017 розгляд справи відкладено на 21.06.2017.

У судове засідання 21.06.2017 представник відповідача не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Заслухавши думку представника позивача, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за наявними матеріалами та без участі представника відповідача.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників позивача, перевіривши матеріали справи, наявні в ній докази та проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

Концерн радіомовлення, радіозв'язку та телебачення (далі - Концерн) є державним господарським об'єднанням підприємств, створеним наказом Державного комітету України по зв'язку №102 від 04.10.1991 р. «Про створення Концерну РТТ», заснованим на державній власності, яке належить до сфери управління Адміністрації Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України.

Згідно з п. 2.2 статуту Концерну в редакції, затвердженої наказом Адміністрації Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України №933 від 17.05.2016 р., предметом діяльності Концерну, зокрема, є надання послуг із технічного обслуговування й експлуатації телекомунікаційних мереж, мереж супутникового, ефірного теле- та радіомовлення, багатоканальних мереж; трансляція та ретрансляція програм телерадіомовлення; надання телекомунікаційних послуг споживачам, операторам цифрових телекомунікаційних мереж; провадження діяльності оператора і провайдера телекомунікацій багатоканальних телемереж та у сфері цифрових мультимедійних послуг.

Діяльність Концерну регулюється положеннями Закону України «Про телекомунікації» та Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України №295 від 11.04.2012 р. (зі змінами та доповненнями).

Публічне акціонерне товариство «Національна суспільна телерадіокомпанія України» (далі - Телерадіокомпанія) є юридичною особою, що утворена шляхом перетворення Національної телекомпанії України відповідно до Закону України «Про суспільне телебачення і радіомовлення України», постанов Кабінету Міністрів України №693 від 07.11.2014 р. «Про утворення публічного акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» та №567 від 05.08.2015 р. «Деякі питання утворення публічного акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України».

Відповідно до п. 14 статуту Телерадіокомпанії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1039 від 28.12.2016 р., предметом діяльності Телерадіокомпанії, зокрема, є діяльність у сфері телевізійного мовлення; виробництво кіно- та відеофільмів, телевізійних програм; розповсюдження кіно- та відеофільмів, телевізійних програм.

Телерадіокомпанія є правонаступником прав і обов'язків Національної телекомпанії України та при здійсненні своєї діяльності керується Законом України «Про телебачення і радіомовлення».

Листом вих.№03-11/3310 від 24.11.2016 р. Телерадіокомпанією повідомлено Концерн, що Національна телекомпанія України планує провести переговорну процедуру закупівлі телекомунікаційних послуг з трансляції програм замовника, вироблених для державних потреб, у зв'язку з чим засідання тендерної комісії призначено на 25.11.2016 р.

25.11.2016 уповноважений орган оприлюднив повідомлення за предметом закупівлі ДК 016:2010:61:20:5 (92200000-3) про намір Телерадіокомпанії укласти з Концерном договір про надання послуг щодо розповсюдження програм у домівки безпроводовими мережами (телекомунікаційних послуг з трансляції програм замовника, вироблених для державних потреб) у кількості 2475,6 годин за період з 01.08.2016 р. по 31.12.2016 р. з ціновою пропозицією 3 518 201,18 грн.

14.12.2016 Телерадіокомпанією направлено Концерну (лист вих.№03-09/3551) проект державного контракту про закупівлю послуг для забезпечення потреб держави в 3 примірниках, умови якого викладено відповідно до змісту повідомлення про намір укласти договір від 25.11.2016 р. Вказаний проект отримано позивачем 16.12.2016 р.

Листом вих.5957/9-06 від 21.12.2016 Концерт повернув Телерадіокомпанії підписаний проект договору разом з протоколом розбіжностей, в якому викладено у новій редакції пункт 3.1 державного контракту (змінено ціну контракту на суму 5 783 503,09 грн.) та додатки 1, 2, 3 до контракту (вказано більшу потужність технічних засобів).

Згідно з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №0411211535083 підписаний позивачем проект контракту з протоколом розбіжностей отримано відповідачем 27.12.2016 р.

Листом вих.№03-09/85 від 17.01.2017 Телерадіокомпанією виловлені заперечення проти укладення договору на умовах, викладених Концерном у протоколі розбіжностей, проте спір на вирішення суду відповідачем не передано.

Відповідно до ч. 1 ст. 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

За приписами ст. ст. 11, 509 Цивільного кодексу України зобов'язання виникають, зокрема, з договору.

Відповідно до ч. 3 ст. 179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

За приписами ч. ч. 1, 2 ст. 13 Господарського кодексу України державне замовлення є засобом державного регулювання економіки шляхом формування на договірній (контрактній) основі складу та обсягів продукції (робіт, послуг), необхідної для пріоритетних державних потреб, розміщення державних контрактів на поставку (закупівлю) цієї продукції (виконання робіт, надання послуг) серед суб'єктів господарювання, незалежно від їх форми власності. Державний контракт - це договір, укладений державним замовником від імені держави з суб'єктом господарювання - виконавцем державного замовлення, в якому визначаються економічні та правові зобов'язання сторін і регулюються їх господарські відносини.

Договори за державним замовленням укладаються між визначеними законом суб'єктами господарювання - виконавцями державного замовлення та державними замовниками, що уповноважені від імені держави укладати договори (державні контракти), в яких визначаються господарські зобов'язання сторін та регулюються відносини замовника з виконавцем щодо виконання державного замовлення. Держава в особі Кабінету Міністрів України виступає гарантом за зобов'язаннями державних замовників. Укладення сторонами договору за державним замовленням (державного контракту) здійснюється в порядку, передбаченому статтею 181 цього Кодексу, з урахуванням особливостей, передбачених законодавством. Державний контракт укладається шляхом підписання сторонами єдиного документа (ч. ч. 1-3 ст. 183 Господарського кодексу України).

Частинами 1-4 статті 181 Господарського кодексу України визначено, що господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору. За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

Частиною 7 статті 181 Господарського кодексу України передбачено, що якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

Згідно з ч. 4 ст. 183 Господарського кодексу України ухилення від укладення договору за державним замовленням є порушенням господарського законодавства і тягне за собою відповідальність, передбачену цим Кодексом та іншими законами. Спори, пов'язані з укладенням договору за державним замовленням, в тому числі при ухиленні від укладення договору однієї або обох сторін, вирішуються в судовому порядку.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач, який одержав складений позивачем протокол розбіжностей, у двадцятиденний строк спір на вирішення суду не передав, у зв'язку з чим позивач вважає, що договір було укладено в запропонованій ним редакції на підставі ч. 7 ст. 181 Господарського кодексу України.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо безпідставності вказаних тверджень виходячи з наступного.

Спірні правовідносини склались між сторонами з приводу укладення договору про закупівлю відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», предметом якого є надання телекомунікаційних послуг для державних потреб згідно з Законами України «Про телекомунікації», «Про телебачення і радіомовлення» та прийнятих на їх підставі інших нормативно-правових актів, які є спеціальними у даних правовідносинах.

За приписами статті 1 Закону України «Про телекомунікації» телекомунікаційною послугою є продукт діяльності оператора та/або провайдера телекомунікацій, спрямований на задоволення потреб споживачів у сфері телекомунікацій; оператором телекомунікацій є суб'єкт господарювання, який має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій із правом на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж; телекомунікаційною мережею є комплекс технічних засобів телекомунікацій та споруд, призначених для маршрутизації, комутації, передавання та/або приймання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних чи інших електромагнітних системах між кінцевим обладнанням.

Статтею 28 Закону України «Про телекомунікації» визначено, що використання ресурсів телекомунікаційних мереж загального користування для потреб телебачення та радіомовлення здійснюється на договірних засадах відповідно до законодавства. Надання телекомунікаційних послуг для потреб телебачення і радіомовлення регулюється Законом України «Про телебачення і радіомовлення».

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 38 Закону України «Про телекомунікації» оператори телекомунікацій мають право на установлення тарифів на телекомунікаційні послуги, що ними надаються, крім тих послуг, тарифи на які регулюються державою відповідно до цього Закону.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» мовленням (телерадіомовленням) є створення (комплектування та/або пакетування) і розповсюдження програм, пакетів програм, передач з використанням технічних засобів телекомунікацій для публічного приймання за допомогою побутових теле- та радіоприймачів у відкритий спосіб чи за абонентну плату на договірних засадах.

Частиною 4 статті 39 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» встановлено, що телерадіоорганізації здійснюють мовлення з використанням ресурсу багатоканальної телемережі відповідно до умов ліцензії на мовлення та угоди з оператором багатоканальної телемережі.

Тобто, чинним законодавством встановлено, що для надання телекомунікаційних послуг для потреб телебачення і радіомовлення обов'язковим є укладення між оператором телекомунікацій та телерадіоорганізацією договору, зміст якого повинен відповідати ліцензійним умовам його сторін, у тому числі, умовам ліцензії на мовлення телерадіоорганізації.

У зв'язку з необхідністю оформлення договірних відносин з позивачем на виконання вимог закону, відповідачем було ініційовано проведення процедури закупівлі послуг з трансляції програм замовника, вироблених для державних потреб.

Закон України «Про публічні закупівлі», який набув чинності для всіх замовників з 01.08.2016 р., установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля може здійснюватися, зокрема, шляхом застосування переговорної процедури закупівлі.

Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи (п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до ч. 3 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов'язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури.

На виконання вказаних норм закону 25.11.2016 сторонами було проведено переговорну процедуру закупівлі, та відповідачем прийнято рішення про намір укласти договір з позивачем, істотні умови якого були оприлюднені уповноваженим органом у відповідному повідомленні від 25.11.2016 за предметом закупівлі ДК 016:2010:61:20:5 (92200000-3).

Зі змісту повідомлення про намір укласти договір від 25.11.2016 вбачається, що переможцем процедури закупівлі є Концерн радіомовлення, радіозв'язку та телебачення, цінова пропозиція якого складає 3 518 201,18 грн. Відповідно до змісту вказаного повідомлення відповідачем було складено та направлено позивачу проект договору про закупівлю.

Проте, позивач у протоколі розбіжностей змінив ціну контракту на суму 5 783 503,09 грн.

Обґрунтовуючи наявність підстав для зміни ціни договору, позивач вказує, що у сторін склались тривалі відносини на договірних засадах у сфері телекомунікаційних послуг, які надавались Концерном безперервно та оплачувались Телерадіокомпанією після отримання відповідних бюджетних коштів. Строк дії останнього контракту закінчився 31.07.2016, та нового договору укладено не було. При цьому, позивач зазначає, що з 01.08.2016 відповідач продовжував фактично отримувати послуги з використанням передавачів більшої потужності (з урахуванням якої позивачем розраховано ціну договору в розмірі 5 783 503,09 грн.), ніж потужність, яку визначено рішенням Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення №1745 від 28.07.2016 р. щодо переоформлення додатку 3 до ліценції на мовлення (з урахування якої відповідачем розраховано ціну договору в розмірі 3 518 201,18 грн.).

У статті 1 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» визначено, що ліцензією на мовлення є документ державного зразка, який видається Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення та засвідчує право ліцензіата відповідно до умов ліцензії здійснювати мовлення, використовувати канали мовлення, мережі мовлення, канали багатоканальних телемереж; умовами ліцензії є визначені ліцензією на мовлення та додатками до ліцензії організаційні, технологічні та змістовні характеристики мовлення, а також організаційно-технічні, фінансові, інвестиційні зобов'язання організації-ліцензіата.

Матеріали справи свідчать, що 28.07.2016 р. Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення прийнято рішення №1745 «Про заяву НТКУ, м. Київ, щодо переоформлення ліцензії на мовлення (НР №00383-м від 24.07.2009 р.) (ефірне, логотип: «UA: ПЕРШИЙ»)», пунктом 1 якого вирішено переоформити додаток 3 (дата видачі додатка 15.08.201 р.) до ліцензії на мовлення НР №00383-м від 24.07.2009 р. Національної телекомпанії України у зв'язку зі зміною потужності передавачів згідно з додатком до рішення.

Як вбачається з тарифів на телекомунікаційні послуги Концерну на 2016 рік, які опубліковано на веб-сторінці позивача, вартість послуг розраховується за годину роботи залежно від потужності передавача.

Листом вих.№02-08/2224 від 19.08.2016 р. Телерадіокомпанія повідомила Концерн про прийняте Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення рішення про зміну ліцензійних умов, у зв'язку з чим просила позивача скоригувати вартість 1 години телекомунікаційних послуг для складання розрахунку загальної вартості тендерної закупівлі послуг аналогової трансляції з 01.08.2016 р.

Разом з цим, виходячи зі змісту складеного позивачем протоколу розбіжностей вбачається, що Концерном вказані вище обставини враховано не було, оскільки вартість послуг за період з 01.08.2016 до 26.09.2016 визначено без урахування змін, внесених до ліцензійних умов відповідача, щодо зменшення потужності передавачів.

При цьому, заперечення позивача про відсутність у відповідача бланку додатку 3 до ліценції або нової ліцензії розцінюються судом критично, оскільки в силу положень частини 4 статті 17 Закону України «Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення» акти Національної ради, що не є регуляторними, не пізніше наступного дня після їх прийняття оприлюднюються на офіційному веб-сайті Національної ради, передаються для оприлюднення у друкованих засобах масової інформації Національної ради і набирають чинності з дня їх прийняття, якщо інше не передбачено в самому акті, але не раніше дня їх оприлюднення.

Відповідно до ч. 2 ст. 36 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» після закінчення строку дії ліцензія на мовлення втрачає чинність, за винятком випадків, коли вчасно подана ліцензіатом заява про продовження дії ліцензії на мовлення не була розглянута Національною радою у визначені цим законом строки. У цих випадках ліцензія залишається чинною до прийняття Національною радою рішення про продовження дії ліцензії або про відмову у продовженні дії ліцензії відповідно до вимог цього Закону.

Як вбачається з листа відповідача вих.№03-08/2325 від 31.08.2016 рішення про продовження строку дії ліцензії на мовлення Телерадіокомпанії (який закінчився 25.07.2016 р.) було прийнято Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення лише 31.08.2016 р.

Таким чином, оскільки рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення №1745 від 28.07.2016 р. набрало чинності з дня його прийняття, то, починаючи з 28.07.2016 р. та до дати прийняття рішення про продовження дії ліцензії, ліцензія на мовлення Телерадіокомпанії продовжувала діяти зі змінами, внесеними вказаним рішенням уповноваженого органу, яке є чинним та обов'язковим до виконання.

Також, як вбачається з листа позивача вих.№3965/14-02 від 06.09.2016, адресованого Національній раді України з питань телебачення і радіомовлення, та вих.№3970/9-06 від 06.09.2016 р., направленого на адресу відповідача, Концерн висловив заперечення проти зменшення потужності передавачів, всупереч зміненим ліцензійним умовам Телерадіокомпанії, посилаючись на те, що технічні засоби, які використовуються для надання послуг відповідачу, одночасно також використовуються для надання послуг Товариству з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «ЕРА». При цьому, як вказує позивач, зміна потужності протягом доби може призвести до виходу обладнання з ладу, а зменшення потужності є порушенням договірних зобов'язань перед Товариством з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «ЕРА».

Матеріали справи свідчать, що 15.09.2016 Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення прийнято рішення №1971 «Про заяву ТОВ «ТРК «ЕРА», м. Київ, щодо переоформлення ліцензії на мовлення (НР №1102-м від 30.04.2010 р.) (ефірне, логотип: «ЕРА»)», пунктом 1 якого вирішено переоформити ліцензію на мовлення №1102-м від 30.04.2010 Товариству з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «ЕРА» у зв'язку зі зміною потужності передавачів згідно з додатком до рішення.

Листом вих.№4296/4-06 від 23.09.2016 позивачем повідомлено відповідача, що на підставі рішень Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення №1745 від 28.07.2016 та №1971 від 15.09.2016 р. починаючи з 26.09.2016 р. Концерн зменшує потужність 20 телевізійних передавачів на мережі Телерадіокомпанії відповідно до зазначених рішень.

Наведені обставини свідчать, що розбіжності сторін стосовно вартості телекомунікаційних послуг виникли у зв'язку з запереченнями позивача до 26.09.2016 р. зменшити потужність телевізійних передавачів, від якої залежить вартість наданих послуг, всупереч рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення №1745 від 28.07.2016 р. та відповідних повідомлень відповідача.

Як правильно вказав у своєму рішенні суд першої інстанції, такі заперечення обґрунтовані інтересами самого позивача (можливість виходу з ладу обладнання) та іншої особи, яка учасником даного переддоговірного спору не є (наявність договірних відносин з Товариством з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «ЕРА»), проте нормативно-правового підґрунтя не містять.

Разом з цим, за приписами статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених законом.

Тобто, у разі застосування переговорної процедури укладення договору про закупівлю на умовах, які відрізняються від ціни пропозиції учасника (зазначається у повідомленні про намір укласти договір), не відповідає вимогам ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Частиною 2 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

Позивачем процедуру закупівлі оскаржено не було, відповідної скарги у строк протягом 10 днів з дня оприлюднення повідомлення про намір відповідача укласти договір на суму 3 518 201,18 грн. не подано.

Як наслідок, договір, умови якого не відповідають оприлюдненому повідомленню про намір укласти договір, не може вважатися договором, заснованим на державному замовленні, в розумінні ч. 3 ст. 179, ч. 7 ст. 181, ст. 183 Господарського кодексу України, оскільки такий договір державному замовленню не відповідає.

Частиною 5 статті 179 Господарського кодексу України визначено, що зміст договору, що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати цьому замовленню.

Позивачем, в свою чергу, не враховано, що частина 7 статті 181 Господарського кодексу України є загальною нормою, яка застосовується з урахуванням спеціальних норм, що регулюють спірні правовідносини, зокрема, частини 5 статті 179 Господарського кодексу України та норм Законів України «Про публічні закупівлі», «Про телекомунікації», «Про телебачення і радіомовлення».

З огляду на заперечення позивача проти ціни договору, вказаної відповідачем, господарський суд зазначає, що сторонами не дотримано порядку укладення договору, встановленого Законом України «Про публічні закупівлі», та фактично не погоджено умову про ціну договору яка є істотною.

Відповідно до ч. 1 ст. 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (ч. ч. 2, 3 ст. 180 Господарського кодексу України).

Відповідно до ч. 8 ст. 181 Господарського кодексу України у разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся).

За таких обставин, господарський суд дійшов висновку, що контракт про надання телекомунікаційних послуг за період з 01.08.2016 р. по 31.12.2016 р. між Концерном та Телерадіокомпанією укладено не було, оскільки сторони не досягли згоди з усіх істотних умов договору, а тому вимоги позивача не ґрунтуються на нормах закону.

При цьому, доводи позивача про технічну неможливість змінити потужність передавачів правомірно відхилені судом першої інстанції, оскільки такі обставини не входять до предмету доказування та не спростовують викладених вище висновків суду про недотримання процедури публічної закупівлі.

Виходячи зі змісту другого речення частини 8 статті 181 Господарського кодексу України, якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо виконання договору, який не відбувся (неукладний), правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України.

Враховуючи викладене вище, позовні вимоги Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення до Публічного акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» про визнання укладеним контракту є необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

Відповідно до статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, а господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Заперечення скаржника, викладені у апеляційній скарзі, не приймається колегією суддів до уваги, оскільки не підтверджуються матеріалами справи та не спростовують висновків суду першої інстанції.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає рішення суду першої інстанції по даній справі обґрунтованим та таким, що відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для його скасування чи зміни не вбачається, апеляційна скарга позивача є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 12.04.2017 року по справі № 910/2337/17 залишити без змін.

2. Матеріали справи № 910/2337/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя К.В. Тарасенко

Судді І.А. Іоннікова

В.В. Сулім