ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"06" липня 2017 р. м. Київ К/800/53809/15, К/800/54506/15

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

головуючого судді

Головчук С.В. (суддя-доповідач),

суддів

Мойсюка М.І.,

Черпака Ю.К.,

секретар судового засідання Малина Л.В.,

за участю позивача та представника Окружного адміністративного суду м. Києва і голови суду - Пенцової Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу представника Окружного адміністративного суду м. Києва і голови Окружного адміністративного суду м. Києва Вовка Павла В’ячеславовича - Пенцової Наталії Володимирівни на постанову Київського окружного адміністративного суду від 11 вересня 2015 року і постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 16 грудня 2015 року

та касаційну скаргу ОСОБА_6 на ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 16 грудня 2015 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 16 грудня 2015 року

у справі за позовом ОСОБА_6 до Окружного адміністративного суду м. Києва, голови Окружного адміністративного суду м. Києва Вовка Павла В’ячеславовича, Державної судової адміністрації України, третя особа - Головне управління Державного казначейства України у м. Києві, про визнання бездіяльності протиправною, стягнення суддівської винагороди,

в с т а н о в и л а:

У квітні 2014 року ОСОБА_6 звернувся до суду з зазначеним позовом. В обґрунтування позовних вимог зазначав, що Указом Президента України «Про призначення суддів» від 24 лютого 2011 року № 246/2011 призначений на посаду судді Окружного адміністративного суду м. Києва. 25 березня 2011 року позивач, після розрахунку з попереднього місця роботи, звернувся із заявою до голови Окружного адміністративного суду м. Києва Вовка П.В. про зарахування його до штату суду з 01 квітня 2011 року, до якої додав необхідні документи. Проте, наказ про зарахування позивача до штату суду видано не було. Після цього позивач ще тричі звертався до голови Окружного адміністративного суду м. Києва Вовка П.В., а саме: 14 березня 2012 року, 28 вересня 2012 року та 25 березня 2014 року із заявами про видачу наказу про зарахування позивача до штату суду, однак йому відмовлено з підстав нескладення позивачем присяги судді. 31 березня 2015 року позивачем складено присягу судді та 01 квітня 2015 року головою Окружного адміністративного суду м. Києва видано наказ № 77/к про зарахування ОСОБА_6 до штату суду з 01 квітня 2015 року. Враховуючи викладене, а також те, що відповідачами порушено чинне законодавство, внаслідок чого позивач був позбавлений можливості здійснювати професійну діяльність судді та отримувати гарантовану законодавством України суддівську винагороду та інші виплати, пов'язані зі здійсненням суддею своїх службових обов'язків та реалізацією у зв'язку з такою службою прав на відпочинок і оздоровлення, позивач, з урахуванням уточнених вимог, просив суд:

- визнати протиправною бездіяльність голови Окружного адміністративного суду м. Києва Вовка П.В. щодо невидання наказу на підставі Указу Президента України від 24 лютого 2011 року №246/2011 про призначення на посаду судді Окружного адміністративного суду м. Києва з 01 квітня 2011 року за період з 01 квітня 2011 року по 01 квітня 2015 року;

- зарахувати до стажу роботи судді період з 01 квітня 2011 року по 01 квітня 2015 року;

- стягнути з Окружного адміністративного суду м. Києва на користь позивача суддівську винагороду за час вимушеного прогулу за період з 01 квітня 2011 року по 01 квітня 2015 року у сумі 534 258 грн;

- зобов'язати Державну судову адміністрацію України перерахувати суму суддівської винагороди за час вимушеного прогулу за період з 01 квітня 2011 року по 01 квітня 2015 року у сумі 534 259 грн;

- зобов'язати Окружний адміністративний суд м. Києва нарахувати суму компенсацій за невикористані чергові відпустки за час вимушеного прогулу за період з 01 квітня 2011 року по 01 квітня 2015 року;

- зобов'язати Державну судову адміністрацію України перерахувати суму компенсацій за невикористані чергові відпустки за час вимушеного прогулу за період з 01 квітня 2011 року по 01 квітня 2015 року;

- зобов'язати Окружний адміністративний суд м. Києва нарахувати суму щорічної допомоги на оздоровлення за час вимушеного прогулу за період з 01 квітня 2011 року по 01 квітня 2015 року;

- зобов'язати Державну судову адміністрацію України перерахувати суму щорічної допомоги на оздоровлення за час вимушеного прогулу за період з 01 квітня 2011 року по 01 квітня 2015 року;

- зобов'язати Окружний адміністративний суд м. Києва нарахувати суму щомісячної доплати за вислугу років в розмірі 15% за стаж роботи понад 3 роки, починаючи з 01 квітня 2015 року по дату винесення рішення у цій справі;

- зобов'язати Державну судову адміністрацію України перерахувати суму щомісячної доплати за вислугу років в розмірі 15% за стаж роботи понад 3 роки, починаючи з 01 квітня 2015 року по дату винесення рішення у цій справі.

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 11 вересня 2015 року позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність голови Окружного адміністративного суду м. Києва Вовка П.В. стосовно невидання наказу про зарахування судді ОСОБА_6 до штату Окружного адміністративного суду м. Києва з 01 квітня 2011 року по 31 березня 2015 року на підставі Указу Президента України від 24 лютого 2011 року №246/2011. Зараховано до стажу роботи судді Окружного адміністративного суду м. Києва ОСОБА_6 період з 01 квітня 2011 року по 31 березня 2015 року і стягнуто з Окружного адміністративного суду м. Києва на користь позивача середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за цей період в розмірі 725 928 грн без урахування обов'язкових податків та зборів. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 16 грудня 2015 року позовні вимоги ОСОБА_6 в частині періоду з 01 квітня 2011 року по 10 березня 2014 року залишені без розгляду.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 16 грудня 2015 року скасовано постанову суду першої інстанції та ухвалено нове судове рішення, яким позовні вимоги задоволені частково. Визнано протиправною бездіяльність голови Окружного адміністративного суду м. Києва Вовка П.В. стосовно невидання наказу про зарахування судді ОСОБА_6 до штату Окружного адміністративного суду м. Києва на підставі Указу Президента України від 24 лютого 2011 року №246/2011. Зараховано до стажу роботи судді Окружного адміністративного суду м. Києва ОСОБА_6 період з 11 березня 2014 року по 31 березня 2015 року. Стягнуто з Державної судової адміністрації України на користь позивача середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 11 березня 2014 року по 31 березня 2015 року в розмірі 161 994 грн без урахування обов'язкових податків та зборів. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

У касаційній скарзі ОСОБА_6 порушує питання про скасування ухвали і постанови суду апеляційної інстанції та залишення в силі постанови суду першої інстанції, посилаючись на порушення апеляційним судом норм матеріального і процесуального права. Вказує, що апеляційним судом помилково залишені без розгляду позовні вимоги за період з 01 квітня 2011 року по 10 березня 2014 року, з підстав пропуску строку звернення до суду, оскільки порушення прав позивача є триваючим.

Представник Окружного адміністративного суду м. Києва і голови Окружного адміністративного суду м. Києва Вовка П.В. - Пенцова Н.В. у касаційній скарзі просить скасувати постанови судів першої і апеляційної інстанцій та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. Зазначає, що законодавством чітко не врегульовано послідовність дій голови суду щодо видання наказу про зарахування суддів до штату суду. Вказує, що з моменту видання Указу Президента України про призначення ОСОБА_6 суддею Окружного адміністративного суду м. Києва, ним не була прийнята присяга судді, що свідчить про не набуття ним повноважень судді в період з 24 лютого 2011 року по 31 березня 2015 року та відсутність можливості здійснювати правосуддя. Тому зарахування до штату суду було не можливим та призвело б до нецільового використання бюджетних коштів.

Перевіривши доводи касаційних скарг, матеріали справи, правильність застосування норм матеріального та процесуального права колегія суддів вважає, що скарга представника відповідачів підлягає частковому задоволенню, а скарга позивача - задоволенню з наступних підстав.

Залишаючи без розгляду позовні вимоги періоду з 01 квітня 2011 року по 10 березня 2014 року, суд апеляційної інстанції виходив з того, що строк звернення до суду позивачем пропущено, а поважних причин пропуску цього строку не зазначено. При цьому апеляційний суд зазначив, що про оскаржувану бездіяльність ОСОБА_6 знав, починаючи з 01.04.2011 року.

Проте, колегія суддів не погоджується з такими висновками апеляційного суду з огляду на таке.

Судами встановлено, що Указом Президента України «Про призначення суддів» від 24 лютого 2011 року № 246/2011 ОСОБА_6 призначений на посаду судді Окружного адміністративного суду м. Києва.

25 березня 2011 року позивач, після розрахунку з попереднього місця роботи, звернувся із заявою до голови Окружного адміністративного суду м. Києва Вовка П. В. про зарахування його до штату суду з 01 квітня 2011 року. Проте, наказ про зарахування позивача до штату суду, відповідачем не видано.

Після цього позивач ще тричі звертався до голови Окружного адміністративного суду м. Києва Вовка П.В., а саме: 14 березня 2012 року, 28 вересня 2012 року та 25 березня 2014 року із заявами про видачу наказу про зарахування позивача до штату суду, однак йому відмовлено з підстав нескладення присяги судді.

Так, 26 березня 2012 року на адресу позивача направлено відповідь на заяву від 14 березня 2012 року про відмову у зарахуванні до штату суду у зв'язку з не складанням позивачем присяги судді.

07 листопада 2012 відповідачем надана відповідь на заяву позивача від 28 вересня 2012 року, в якій зауважено про невідповідність поданої позивачем заяви про зарахування до штату суду вимогам кадрового діловодства.

28 березня 2014 року відповідачем надана відповідь на заяву позивача від 25 березня 2014 року, в якій вказано на необхідність складення присяги судді, як обов'язкової вимоги для набуття повноважень судді.

Представник Окружного адміністративного суду м. Києва і голови Окружного адміністративного суду м. Києва Вовка П.В. - Пенцова Н.В. в суді першої інстанції пояснила, що наказ про зарахування до штату суду позивача не видавався з тих підстав, що він не склав присяги судді, що унеможливлювало здійснення ним правосуддя.

Судами встановлено, що 16 березня 2011 року позивач звернувся до Державної судової адміністрації України для отримання відомостей про дату і час складання присяги суддів, однак відповідальний працівник повідомив, що прізвище позивача відсутнє в списках суддів для складення присяги.

17 березня 2011 року позивач звернувся з заявою до Глави Адміністрації Президента України про включення позивача до списку суддів для складення присяги на наступну дату.

06 квітня 2011 року позивач прибув до Адміністрації Президента України для складення присяги, однак не був допущений до такого складення.

В подальшому, позивач при призначенні чергової дати складення присяги для новопризначених суддів, а саме 28 лютого 2012 року, 29 травня 2012 року та 19 грудня 2012 року прибував до Адміністрації Президента України для складення присяги, однак не був допущений в будівлю адміністрації без будь-яких пояснень.

Лише 31 березня 2015 року ОСОБА_6 склав присягу судді. 01 квітня 2015 року головою Окружного адміністративного суду м. Києва Вовком П.В. видано наказ №77/к про зарахування позивача на посаду судді Окружного адміністративного суду м. Києва з 01 квітня 2015 року.

01 квітня 2015 року до трудової книжки ОСОБА_6 внесено запис про зарахування його на посаду судді Окружного адміністративного суду м. Києва з 01 квітня 2015 року.

Згідно із статтею 52 Закону України від 07 липня 2010 року № 2453-VI «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 2453-VI в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) суддею є громадянин України, який відповідно до Конституції України та цього Закону призначений чи обраний суддею, займає штатну суддівську посаду в одному з судів України і здійснює правосуддя на професійній основі.

Відповідно до частини першої статті 72 цього Закону призначення на посаду судді здійснюється Президентом України на підставі подання Вищої ради юстиції протягом тридцяти днів з дня отримання такого подання.

Пунктом 3 частини першої статті 24 вказаного Закону визначено, що голова місцевого суду видає на підставі акта про призначення (обрання) суддею чи звільнення судді з посади відповідний наказ.

Особа, вперше призначена на посаду судді, набуває повноважень судді після складення присяги судді (стаття 55 Закон № 2453-VI).

За змістом цих норм голова суду, як керівник державного органу на підставі акта про призначення (обрання) суддею, зобов'язаний видати наказ про зарахування до штату суду судді після видання акта про произначення.

Статус судді виникає з моменту видання відповідного акта про призначення на посаду та не пов'язаний із часом набуття повноважень судді, які виникають після складення присяги судді.

При цьому згідно із статтею 127 Конституції України в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, професійні судді не можуть обіймати будь-які інші оплачувані посади, виконувати іншу оплачувану роботу, крім наукової, викладацької та творчої.

З наведеного слідує, що Конституцією України та Законом, що визначає статус судді, обмежується свобода обрання додаткової трудової діяльності, наводиться вичерпний перелік допустимої додаткової діяльності. Така заборона виникає з часу видання акта про призначення на посаду судді.

Отже, з моменту призначення суддею розпочався відлік п'ятирічного строку, на який відповідно до статті 128 Конституції України судді призначались вперше, позивач набув право на зарахування його до штату Окружного адміністративного суду м. Києва. З цього ж часу обліковується і стаж судді.

Враховуючи те, що позивач звертався до відповідача з заявою про зарахування до штату суду, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що головою Окружного адміністративного суду м. Києва безпідставно відмовлено позивачу у зарахуванні його до штату суду.

Відповідно до частин 1, 2 статті 99 КАС України адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами. Для звернення до адміністративного суду суб'єкта владних повноважень встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня виникнення підстав, що дають суб'єкту владних повноважень право на пред'явлення передбачених законом вимог.

Сама по собі бездіяльність - це триваюча пасивна поведінка суб'єкта, яка виражається у формі невчинення дії (дій), які він зобов'язаний був і міг вчинити.

Тобто бездіяльність не має чітко окреслених часових меж, а саме явище бездіяльності є триваючим.

Судами встановлено, що бездіяльність голови Окружного адміністративного суду м. Києва тривала до 01 квітня 2015 року, незважаючи на неодноразові звернення до нього позивача з питання зарахування до штату суду. Тому суд апеляційної інстанції помилково застосував наслідки пропущення строку звернення до суду та залишив без розгляду вимоги за період з 01 квітня 2011 року по 10 березня 2014 року.

Тому, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню.

Частиною другою статті 235 КЗпП України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

В пункті 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз'яснено, якщо внаслідок відмови у прийнятті на роботу або несвоєчасного укладення трудового договору працівник мав вимушений прогул, його оплата провадиться стосовно до правил частини другої статті 235 Кодексу законів про працю (далі - КЗпП) України про оплату вимушеного прогулу незаконно звільненому працівникові.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо необхідності стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з Окружного адміністративного суду м. Києва на користь позивача та вважає правильними наведені розрахунки його розміру, які відповідають вимогам постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати».

Що стосується вимог про зарахування до стажу роботи період з 01 квітня 2011 року по 31 березня 2015 року, то судом першої інстанції правильно в цій частині задоволені позовні вимоги, оскільки з виплаченої суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу будуть утримані страхові внески, а повноваження судді позивач не виконував з незалежних від нього причин.

Відповідно до статті 226 КАС України суд касаційної інстанції має скасувати судове рішення суду апеляційної інстанції та залишає в силі рішення суду першої інстанції, яке ухвалено відповідно до закону і скасоване або змінене помилково.

З огляду на викладене, рішення апеляційного суду підлягають скасуванню, а постанова суду першої інстанції залишенню в силі.

В іншій частині вимог судові рішення не оскаржуються, а тому колегія суддів їх не перевіряє.

Керуючись статтями 160, 167, 220, 221, 223, 226, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу представника Окружного адміністративного суду м. Києва і голови Окружного адміністративного суду м. Києва Вовка Павла В’ячеславовича - Пенцової Наталії Володимирівни задовольнити частково.

Касаційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу і постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 16 грудня 2015 року скасувати.

Постанову Київського окружного адміністративного суду від 11 вересня 2015 року залишити в силі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя

С.В. Головчук

Судді

М.І. Мойсюк

Ю.К. Черпак