РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

"05" липня 2017 р. Справа № 902/545/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючий суддя Бучинська Г.Б.

суддя Мельник О.В.

суддя Гудак А.В.

при секретарі судового засідання Гладкій Л.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача Фізичної особи підприємця ОСОБА_2 (вх. № 1338/17 від 03.05.2017 ) на рішення господарського суду Вінницької області від 24.03.17 р. у справі № 902/545/16

за позовом Фізична особа-підприємець ОСОБА_2

до Товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Регіон-Інформ"

за участю третьої особи 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Еверест", м.Вінниця

за участю третьої особи 2 яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Воля-Кабель", м.Київ

про зобов'язання виконати умови договору

за участю представників сторін:

позивача - не з'явився

відповідача - не з'явився

третіх осіб - не з"явився

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 (надалі - позивач) звернулось в господарський суд Вінницької області з позовною заявою (т.1, а.с.3-6) до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРК "Регіон-Інформ" (надалі - відповідач), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - ТОВ "Телерадіокомпанія "ЕВЕРЕСТ" (надалі - третя особа 1) та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ТОВ "Воля-Кабель"( надалі - третя особа 2), в якій просить зобов'язати відповідача виконати умови договору № 76 від 21.09.2015 р. шляхом розміщення переданого останньому готового рекламного сюжету з зображенням "гумової ляльки" одягнутої в жіночий купальний костюм зеленого кольору та зображення жінки одягнутої в жіночий купальний костюм синього кольору, а також містить друкований напис виконаний барвником білого кольору "ВІДЧУЙ РІЗНИЦЮ" на наступних рекламоносіях, що знаходяться за адресами: АДРЕСА_2, сторона А - призмаборд; АДРЕСА_2, сторона Б - призмаборд, АДРЕСА_3, сторона А - призмаборд на строк 30 днів з моменту розміщення.

Рішенням господарського суду Вінницької області від 24.03.2017 року (т.2, а.с.95-102) у задоволенні позову відмовлено.

В обґрунтування свого рішення суд першої інстанції з посиланням на ч.1 ст. 8, ч.3 ст.7 ч.1 ст. 10 Закону України «Про рекламу» та ст.1, ст.14 Закону України «Про захист суспільної моралі» вказав, що спірний рекламний сюжет суперечить нормам моралі та гуманістично-етичним стандартам суспільства, так як він впливає та викликає певні емоції при здійсненні його оцінки, про що свідчить вигляд розміщених на ньому зображень: гумова лялька в купальнику та оголена жінка, враховуючи характер призначення гумової ляльки, що відразу викликає емоції при перегляді реклами, зокрема сексуального та еротичного характеру.

Крім того, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що розміщення вищевказаного сюжету порушує вимоги ч. 2 ст. 7 ЗУ "Про рекламу", так як у сюжеті реклами здійснено порівняння фірмових кольорів, що використовуються ТОВ "ТРК "Еверест" та ТОВ "Воля-Кабель", попри те, що кольори помаранчевий і зелений та їх поєднання використовуються ТОВ "Воля-Кабель" на підставі свідоцтва на знак для товарів і послуг № 199001, виданого відповідно до ЗУ "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг"

Судом першої інстанції також взято до уваги ту обставину, що позивачем не надано письмової згоди фізичної особи (жінки) на розміщення її зображення на рекламному сюжеті, що не відповідає приписам ст. 8 ЗУ "Про рекламу", згідно із якою у рекламі забороняється вміщувати зображення фізичної особи або використовувати її ім'я без письмової згоди цієї особи.

Крім того, суд першої інстанції прийшов до висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не зможе в повній мірі відновити його порушене право як замовника Договору, оскільки як слідує зі змісту Додатків до Договору спірний сюжет реклами, що є предметом розгляд справи мав розміщувати на рекламоносіях у період червня 2016 р. наряду з іншими рекламними сюжетами позивача, які носили закінчену логічно побудовану сюжетну лінію, тоді як в даному випадку, за умови задоволення позову, він розміщувався фактично квітні 2017 р., що як наслідок викликає питання отримання ефекту від розміщення згаданої реклами.

Не погоджуючись із винесеним рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся з апеляційною скаргою (т.2, а.с. 125-132) до Рівненського апеляційного господарського суду, в якій просить поновити строки апеляційного оскарження, рішення господарського суду Вінницької області від 24.03.2017 року у даній справі скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Апеляційну скаргу позивач обґрунтовує тим, що вищевказане судове рішення є таким, що винесене на підставі не повністю досліджених доказів, що призвело до порушення норм матеріального та процесуального права.

Скаржник зокрема зазначає, що судом безпідставно не взято до уваги висновок мистецтвознавчої експертизи № 14711/16-55 від 27.10.2015 р., проведеної Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз на вимогу суду, яким встановлено, що рекламний сюжет не містить еротичний, сексуальний чи порнографічний характер, а також елементів еротики та порнографії. У зв'язку з цим, рекламний сюжет не суперечить нормам моралі та гуманістично-етичним стандартам суспільства.

Апелянт не погоджується із висновком суду щодо дискредитації рекламним сюжетом прямого конкурента ТОВ «Воля-Кабель». Вказує, що у законодавстві відсутнє закріплене поняття «фірмові кольори», і його нормами використання кольорів не заборонено. Крім того, позивач та третя особа 1 не використовували у своїй рекламній кампанії торговельний знак товарів і послуг, що належить ТОВ «Воля-Кабель».

Крім того, скаржник у апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції питання розміщення зображення фізичної особи та наявності чи відсутності її згоди на це взагалі не досліджувалось.

Не погоджується апелянт також із висновками суду першої інстанції щодо невірно обраного позивачем способу захисту свого права. Зазначає, що даний спосіб якнайбільш відповідає захисту порушеного права та інтересу, застосовується за наявності зобов'язальних відносин, у яких позивач є кредитором, а відповідач боржником. Відповідно до ч.3 ст.612 ЦК України передбачено, що якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи № 902/545/16 у складі: головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Мельник О.В., суддя Василишин А.Р. (т.2, а.с.122).

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 05.05.2017 скаржнику поновлено строк апеляційного оскарження, апеляційну скаргу прийнято до провадження, розгляд скарги призначено на 7 червня 2017 р. на 11.00 год. (т.2,а.с.123).

22.05.2017 на адресу Рівненського апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення третьої особи 2 на апеляційну скаргу, в яких остання заперечує вимоги апеляційної скарги, вважає її необґрунтованою, просить залишити її без задоволення, а рішення господарського суду Вінницької області від 24.03.2017 року - без змін. Зазначає, що за своїм змістом реклама, що є предметом спору, носить неправомірний порівняльний характер та завдає шкоди діловій репутації ТОВ «Воля-Кабель» (т.2, а.с. 148-149).

24.05.2017 на адресу Рівненського апеляційного господарського суду надійшов відзив відповідача на апеляційну скаргу, в якому останній заперечує вимоги апеляційної скарги, вважає її необґрунтованою, просить залишити її без задоволення, а рішення господарського суду Вінницької області від 24.03.2017 року - без змін. При цьому зазначає, що факт існування спірного зобов'язання у розумінні норми ст..509 ЦК України, з урахуванням необхідності вчинення правочину у письмовій формі, позивачем не доведено, договором №76 від 21.09.2015 не передбачено розміщення порівняльної реклами у тому вигляді (з молодою жінкою та «гумовою лялькою»), в розміщенні якої було відмовлено. Крім того, погоджується із висновками суду першої інстанції щодо дискредитації прямого конкурента ТОВ «Воля-Кабель» та невідповідності рекламного зображення нормам суспільної моралі (т.2, а.с. 152-156).

У судовому засіданні 07.06.2017 представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Еверест" Роздобудько П.В. підтримав вимоги апеляційної скарги з підстав, викладених у ній, просить рішення господарського суду Вінницької області від 24 березня 2017 року у даній справі скасувати та прийняти нове, яким задоволити позовні вимоги.

Разом з тим, представник третьої особи заявив усне клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку із неявкою інших сторін по справі, зокрема позивача.

Представники позивача, відповідача та третьої особи 2 не реалізували право на участь у судовому засіданні, хоча про час та місце судового розгляду були повідомлені належним чином, про що свідчать поштові повідомлення.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 07.06.2017 розгляд справи відкладено на підставі ст.77 ГПК України на 21 червня 2017 року на 15.15 год. (т.2, а.с. 146-177).

Розпорядженням керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду -

Турович Н.С. від 16.06.17р. у справі № 902/545/16 у зв'язку із перебуванням у відпустці судді Василишина А.Р. та відповідно до п.2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п.8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Рівненському апеляційному господарському суді, призначено автоматичну заміну складу колегії суддів. Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів автоматизованою системою документообігу суду внесено зміни до колегії суддів, відтак ухвалою суду від 16.06.2017 розгляд справи призначено колегією суддів у складі: головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Мельник О.В., суддя Гудак А.В..

У судовому засіданні 21.06.2017 представник позивача (апелянт) ОСОБА_6 підтримав вимоги апеляційної скарги, просить рішення господарського суду Вінницької області від 24 березня 2017 року у даній справі скасувати та прийняти нове, яким задоволити позовні вимоги. Надав пояснення по суті справи.

Представники відповідача, третьої особи 1 та третьої особи 2 у судове засідання не з"явились та не реалізували право на участь у судовому засіданні, хоча про час та місце судового розгляду були повідомлені належним чином, про що свідчать поштові повідомлення.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 21.06.2017 розгляд справи відкладено на підставі ст.77 ГПК України на 05 липня 2017 року на 14.30 год. (т.2, а.с. 184-186).

16.06.2017 на адресу Рівненського апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення третьої особи 2 на апеляційну скаргу, в яких остання заперечує вимоги апеляційної скарги, вважає її необґрунтованою, просить залишити її без задоволення, а рішення господарського суду Вінницької області від 24.03.2017 року - без змін. При цьому просить розгляд справи проводити без участі уповноваженого представника (т.2, а.с. 192-193).

03.07.2017 на адресу Рівненського апеляційного господарського суду надійшли пояснення позивача щодо обраного способу захисту права. Позивач у даних поясненнях посилається на наявність договірних відносин між ним та відповідачем та зазначає, що лише виконання умов договору здатне в повній мірі відновити його порушене право (т.2, а.с. 196-197). Крім того, вказує, що розміщення рекламного сюжету є актуальним, повністю вписується в рекламну концепцію ТОВ ТРК «Еверест» та дозволяє досягнути мети проведення рекламної кампанії, а також отримати кошти за її проведення.

03.07.2017 на адресу Рівненського апеляційного господарського суду надійшло клопотання позивач про розгляд справи без участі представника за наявними у справі документами (т.2, а.с.200-201).

03.07.2017 на адресу Рівненського апеляційного господарського суду надійшли пояснення третьої особи 1, в яких остання підтримує вимоги апеляційної скарги позивача з підстав, викладених у ній. Крім того, повідомляє про актуальність для ТОВ «ТРК Еверест» розміщення рекламного сюжету (т.2, а.с. 205-206).

В судове засідання, що відбулось 05.07.2017, представники сторін не з'явились.

Згідно з пунктом 3.9.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду № 18 від 26 грудня 2011 року, у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Статтею 77 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

З врахуванням того, що у матеріалах справи достатньо документів, які мають значення для правильного вирішення спору, містяться відзиви та пояснення відповідача та третіх осіб на апеляційну скаргу, в яких викладені їх позиції, а також клопотання про розгляд справи без участі представників, в правовому полі статей 101, частини 1 статті 102 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів вважає за необхідне розглянути справу за відсутності представників сторін, за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до ч. 2 ст. 101 ГПК України, апеляційний суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали та обставини справи, апеляційну скаргу, відзиви та пояснення на апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню із винесенням нового рішення, у зв'язку з наступним.

21.09.2015 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "ТРК "Регіон-Інформ" (Відповідач, Сторона 1, Виконавець) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 (Позивач, Сторона 2, Замовник) укладено договір № 76 (Договір) відповідно до п. 1.1. якого Виконавець розміщує зовнішню рекламу Замовника на спеціальних конструкціях у повній відповідності з рекламним сюжетом згідно з Додатком до Договору, які є його невід'ємною частиною (а.с. 12-14, т. 1).

Згідно із п. 1.2. Договору Замовник своєчасно та у повному обсязі проводить розрахунки з Виконавцем згідно із умовами Договору та Додатками. Сторони однаково сповіщені про те, що окремі види реклами (по тематиці і/або виконанню рекламного матеріалу) не можуть бути розміщені внаслідок обмежень установлених нормами діючого законодавства України.

За змістом п. 2.1.1. Договору обов'язками Виконавця є, зокрема, розміщення зовнішньої реклами (плакати) Замовника згідно з Додатками до Договору, обов'язками Замовника згідно із п.п. 2.2.1., 2.2.2. Договору є передача Виконавцю зображення з рекламним сюжетом в готовому для розміщення виді на підставі акту приймання-передачі; оплата послуг Виконавця відповідно до виставлених рахунків-фактур згідно із п. 3.1. та п. 3.2. Договору.

Не підписаний сторонами акт приймання-передачі свідчить про те, що рекламне зображення не було передане (п. 2.2.1 Договору).

Відповідно до п.п. 3.1.-3.3. Договору вартість послуг, що надає Виконавець визначається відповідно до Додатків, що є невід'ємною частиною Договору. Вартість послуг Виконавця оплачується двома частинами: 50 % від суми - до 10 числа, наступних 50 % - не пізніше 25 числа за поточний місяць розміщення зовнішньої реклами Замовника на спеціальних конструкціях за відповідним Додатком до Договору. Вид розрахунків безготівковий. Виставлені для оплати рахунки Виконавця оплачуються Замовником протягом 3-ох банківських днів з моменту їхнього одержання Замовником. Послуги Виконавця можуть бути оплачені по даному Договору (у випадку неотримання рахунку).

Підтвердженням виконання робіт є фотозвіт з зображенням зовнішньої реклами Замовника на спеціальних конструкціях (п. 4.2. Договору).

Даний договір набирає сили з моменту підписання його сторонами і закінчується в останній день місяця розміщення реклами Замовника, а в частині взаємних розрахунків - Договір діє до повного їх завершення.

Згідно із п.п. 6.1., 6.2. Договору сторони несуть відповідальність за виконання умов Договору відповідно до чинного законодавства України, і умов передбачених у даному Договорі.

Крім того, 04.01.2016 р. між Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 (Позивач, Виконавець за Договором від 04.01.2016 р.) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "ЕВЕРЕСТ" (Третя особа, Замовник за Договором від 04.01.2016 р.) укладено договір № б/н від 04.01.2016 р. (Договір від 04.01.2016 р.), відповідно до п. 1.1. якого Виконавець зобов'язується за дорученням Замовника протягом строку дії Договору надавати послуги з проведення рекламних кампаній, здійснювати виробництво реклами та виконувати інші роботи пов'язані з розповсюдженням та створенням реклами та рекламної продукції з дотриманням умов договору та узгоджених сторонами в додатках до Договору, а Замовник зобов'язується приймати та оплачувати надані Виконавцем послуги в порядку і на умовах, передбачених цим договором та додатках до нього (а.с. 108-112, т. 1).

При цьому, 15.04.2016 р. та 04.05.2016 р. між ФОП ОСОБА_2 (Виконавець за Договором від 04.10.2016 р.) та ТОВ "Телерадіокомпанія "ЕВЕРЕСТ" (Замовник за Договором від 04.01.2016 р.) підписано Додаток № 4 (з додатком) та Додаток № 5 (з додатком) до Договору від 04.01.2016 р. (а.с. 113-114, 175-176, т. 1), яким погоджено послуги, які зобов'язується надати виконавець замовнику. Зокрема погоджено конструкції на яких мають бути розміщенні рекламні матеріали, їх кількість, строк розміщення реклами та затверджено опис сюжетів, що підлягають до друку. У таблиці 2 опис - сюжет третьою позицію значиться сюжет "Відчуй різницю - дівчина в купальнику".

18.04.2016 р. та 10.05.2016 р. сторонами підписано Додаток № 4 та Додаток № 5 до Договору на розміщення зовнішньої реклами, відповідно до п. 1 яких погоджено адресу рекламоносіїв, тип рекламних конструкцій, строк експонування (травень 2016 р. згідно Додатку № 4 та червень 2016 р. згідно Додатку № 5), сюжет: "реклама послуг, що надаються під торговельною маркою "Еверест", "Клубу Еверест" та вартість розміщення реклами (а.с. 16-17, т. 1)

У п.п. 4-6 Додатку № 4 від 18.04.2016 р. та Додатку № 5 від 10.05.2016 р. сторонами визначено, зокрема, початок розміщення реклами Замовника - не пізніше 01 числа місяця при виконанні п. 2.2.1. Договору № 76 від 21.09.2015 р., кінець розміщення реклами Замовника - не раніше 29 числа місяця та встановлено, що плакати для розміщення реклами надаються Замовником за 5 робочих днів до 01 числа місяця.

Однак, як зазначає позивач у позові та не заперечується відповідачем в ході розгляду справи, Товариством з обмеженою відповідальністю "ТРК "Регіон-Інформ" 3 рекламних сюжети (сюжет із зображенням "гумової ляльки" одягнутої в жіночий купальний костюм зеленого кольору та зображення жінки одягнутої в жіночий купальний костюм синього кольору, що містить друкований напис виконаний барвником білого кольору "ВІДЧУЙ РІЗНИЦЮ", а.с. 15, 116 т. 1) не розміщено на рекламоносіях.

Листом вих. № 08/04 від 25.04.2016 р. позивачем звернуто увагу відповідача на те, що відповідно до п. 6.7. Договору, виконавець несе відповідальність за зміст рекламних матеріалів Замовника, якість їхнього виконання, вірогідність представлених в рекламі замовника даних і реквізитів, а рівно не несе відповідальність за дотримання авторських та інших охоронюваних законодавством прав третіх осіб, права яких можуть бути порушенні при виготовленні (і наступному розміщенні) рекламних матеріалів замовника на підставі даного Договору. Крім того, посилаючись на п. 6.7. Договору, позивачем, як замовником, гарантовано, що він несе повну відповідальність за зміст та характер рекламної продукції, що виконавець зобов'язується розмістити на рекламних носіях, відповідно до Договору (а.с. 24, т. 1).

11.05.2016 р. позивачем направлено на адресу відповідача лист вих. № 07/05 від 11.05.2016 р. з проханням розмістити зображення "ВІДЧУЙ РІЗНИЦЮ" (додаток № 1 до листа) у термін з 01.06.2016 р. по 30.06.2016 р. на рекламних носіях: м. Вінниця, вул. Данила Галицького, сторона А (призма); м. Вінниця, вул. Данила Галицького, сторона Б (призма); м. Вінниця, вул. Зодчих, сторона А (призма); м. Вінниця, вул. Лебединського, сторона А (борд).

Разом з листом позивачем надіслано висновок експертного дослідження від 29.04.2016 р. проведеного Вінницьким науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України про відповідність рекламного зображення вимогам чинного законодавства та нормам моралі, що діють на території України (а.с.18-23, 25-27, 30, т. 1).

Вказаний лист отримано відповідачем 16.05.2016 р., проте, як вбачається з матеріалів справи, відповіді на нього ТОВ "ТРК "Регіон-Інформ" не надано.

Крім того, позивачем до матеріалів справи додано акт від 25.05.2016 р. про відмову від підписання акту прийому-передачі рекламного сюжету до Договору № 76 від 21.09.2015 р. відповідно до якого 25.05.2016 р. о 09 год. 30 хв. представники Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, прибули в офіс ТОВ ТРК "ТРК "Регіон-Інформ" за адресою: 21050, м. Вінниця, вул. Соборна 24, 6-поверх, для передачі готових для розміщення екземплярів зображення рекламного сюжету під назвою "Відчуй різницю" ("Зображення"), де представник ТОВ ТРК "Регіон-Інформ", без поважних на те причин, відмовила в прийнятті "Зображення" посилаючись на позицію керівництва. Опис зображення: "Дівчина на синьому фоні в купальнику та лялька на помаранчевому фоні та текст "Відчуй різницю". Також додано пояснювальні записки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (а.с. 29, 42-43 т. 1).

02.06.2016 р. позивачем надіслано на адресу відповідача претензію вих. № 09/06 від 02.06.2016 р. з проханням розмістити Зображення на рекламних носіях відповідно до Додатку № 5 до Договору та привести дії у відповідності до умов Договору (а.с. 40-41, т. 1).

Листом вих. № 33 від 30.06.2016 р. Товариством з обмеженою відповідальністю "ТРК "Регіон-Інформ" повідомлено ФОП ОСОБА_2 про припинення договірних відносин за Договором № 76 від 21.09.2015 р. (п.п. 5.1., 6.2. Договору № 76 від 21.09.2015 р.) у зв'язку із порушенням нею умов ст. 3 зазначеного Договору стосовно термінів оплати за розміщення рекламних матеріалів (наявність заборгованості за надані у червні 2016 р. послуги), а також зважаючи на відсутність домовленості та згоди сторін щодо подальшого розміщення рекламних матеріалів за договором (а.с.163, т. 1).

05.07.2016 р. листом-відповіддю на лист відповідача від 30.06.2016 р., позивачем, зокрема, запропоновано останньому визначитись зі своєю позицією стосовно взаємовідносин між ТОВ "ТРК "Регіон-Інформ" та ФОП ОСОБА_2 Крім того, у вказаному листі позивач просить повідомити власників ТОВ "ТРК "Регіон-Інформ" про необхідність залучення компетентних спеціалістів до врегулювання ситуації, яка виникла під час виконання ТОВ "ТРК "Регіон-Інформ" умов Договору № 76 від 21.09.2015 р. (а.с. 164-165, т. 1).

Колегія суддів, розглядаючи позовні вимоги, вважає за необхідне зазначити наступне.

Ухвалюючи рішення у справі, господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення цього позову.

Проте, судова колегія вважає такий висновок таким, що зроблений без врахування відповідних норм діючого законодавства, виходячи з наступного.

Конституційний принцип доступності правосуддя реалізується через приписи статті 1 Господарського процесуального Кодексу України згідно яких підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Отже, до господарського суду вправі звернутися особа, яка вважає, що її право чи охоронюваний законом інтерес порушено чи оспорюється, при цьому має бути визначено, які права позивача порушені відповідачем та якими законодавчими актами передбачено право позивача на звернення із заявленим позовом.

Завданням суду при здійсненні правосуддя є забезпечення захисту прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави, а тому, встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з'ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті.

Разом з тим, стаття 15 Цивільного кодексу України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

При цьому, вказана норма визначає об'єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов'язане з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.

Таким чином, порушення, невизнання або оспорювання суб'єктивного права є підставою для звернення особи за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.

Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів визначений у статті 16 Цивільного кодексу України, за приписами якої способом захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, виконання обов'язку в натурі.

Позивач - ФОП ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом, в якому просить зобов'язати відповідача виконати умови договору шляхом розміщення переданого ТОВ "Телерадіокомпанія "Регіон-Інформ" готового рекламного сюжету

Відповідно ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також з дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Зазначена норма кореспондується з вимогами ст. 144 Господарського кодексу України щодо підстав виникнення майнових прав та обов'язків суб'єктів господарювання.

Згідно з ч. 1 ст. 173 ГК України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Згідно ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Як зазначено вище, між позивачем та відповідачем 27.09.2015 р. укладено договір № 76, відповідно до п. 1.1. якого Виконавець розміщує зовнішню рекламу Замовника на спеціальних конструкціях у повній відповідності з рекламним сюжетом згідно з Додатком до Договору, які є його невід'ємною частиною. Додатками №4 та №5 до даного договору передбачено сюжет «Реклама послуг, що надаються під торгівельною маркою «Еверест», клубу «Еверест».

Як зазначає позивач у позові та не заперечується відповідачем в ході розгляду справи, Товариством з обмеженою відповідальністю "ТРК "Регіон-Інформ" 3 рекламних сюжети (сюжет із зображенням "гумової ляльки" одягнутої в жіночий купальний костюм зеленого кольору та зображення жінки одягнутої в жіночий купальний костюм синього кольору, що містить друкований напис виконаний барвником білого кольору "ВІДЧУЙ РІЗНИЦЮ" не розміщено на рекламоносіях, при цьому відповідач посилається на невідповідність даного рекламного сюжету вимогам договору та додатків до нього.

За змістом статті 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до частин 1, 2 статті 193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Згідно ст. 527 ЦК України, боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту.

Згідно вимог ст. 599 ЦК України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Аналізуючи умови договору та обставини у справі, колегія суддів звертає увагу, що стосовно зобов'язання розміщення рекламних сюжетів позивач є кредитором, а відповідач боржником.

У відповідності до ст.. 525 ЦК України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Як вже зазначалося, листом вих. № 33 від 30.06.2016 р. Товариством з обмеженою відповідальністю "ТРК "Регіон-Інформ" повідомлено ФОП ОСОБА_2 про припинення договірних відносин за Договором № 76 від 21.09.2015 р. (п.п. 5.1., 6.2. Договору № 76 від 21.09.2015 р.), у зв'язку із порушенням нею умов ст. 3 зазначеного Договору стосовно термінів оплати за розміщення рекламних матеріалів (наявність заборгованості за надані у червні 2016 р. послуги), а також зважаючи на відсутність домовленості та згоди сторін щодо подальшого розміщення рекламних матеріалів за договором (а.с.163, т. 1).

Даний лист судом оцінюється критично, у зв'язку з тим, що не підтвердженими є умови, визначені п. 6.2 договору, які надають право стороні-виконавцю, припинити договірні відносини в односторонньому порядку, зокрема порушення умов оплати.

Згідно довідки про стан розрахунків за договором (т. 1, а.с. 161) оплата за надані послуги здійснювалася позивачем систематично і вчасно, неоплаченою є сума 7070 грн., яка згідно пояснення позивача є вартістю невиконаного відповідачем зобов'язання щодо розміщення рекламного сюжету, що є предметом даного спору. Враховуючи умови п.3.2 договору, згідно якого вартість послуг оплачується двома частинами 50% від суми до 10 числа, наступних 50% - не пізніше 25 числа за поточний місяць розміщення реклами (тобто обов'язок здійснити оплату за надані послуги виникає після надання таких послуг), беручи до уваги часткове невиконання зобов'язань за договором в частині розміщення реклами виконавцем, суд приходить до висновку про відсутність факту заборгованості, і як наслідок відсутність підстав для одностороннього припинення зобов'язань.

За загальним правилом ст. 599 ЦК України, зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином, а тому зобов'язання за договором тривають до повного їх виконання сторонами правочину.

Як встановлено судом сторонами додатками № 4 від 18.04.16р. та № 5 від 10.05.2016р. до договору № 76 від 21.09.2015р. погоджено розміщення рекламних матеріалів на рекламоносіях, сюжетом яких є реклама послуг, що надаються під торгівельною маркою «Еверест», «Клубу «Еверест», строк експонування відповідно травень 2016 (додаток № 4), червень 2016 (додаток № 5).

Згідно додатків № 3 від 21.03.2016р., № 4 від 15.04.2016р., № 5 від 04.05.2016р. до договору від 04.01.2016р., укладеного між позивачем ФОП ОСОБА_2 (виконавцем) та ТОВ «Телерадіокомпанія «Еверест» (замовник, третя особа без самостійних вимог на стороні позивача) погоджено організація Рекламної компанії спрямованої на рекламування послуг замовника; організація розміщення Рекламних матеріалів Замовника на зовнішніх конструкціях; кількість конструкцій, опис сюжету та погоджено частину адрес, за якими будуть розміщені рекламні матеріали Замовника (т. 1 , а.с. 173-176, а.с. 113-114).

Так додатком № 5 до договору від 04.01.2016р. погоджено опис сюжету , а саме відчуй різницю - морозиво; відчуй різницю - дівчина в купальнику.

Суд звертає увагу, що за умовами договору № 76 від 21.09.2015р. між позивачем та відповідачем, ФОП ОСОБА_2 не зобов'язана погоджувати рекламні сюжети з ТОВ «ТРК «Регіон-Інформ».

Дані твердження узгоджуються з правами та обов'язками сторін договору, так у відповідності до п. 6.7 угоди, виконавець несе відповідальність за зміст рекламних матеріалів Замовника, якість їхнього виконання, вірогідність представлених в рекламі замовника даних і реквізитів, а рівно не несе відповідальність за дотримання авторських та інших охоронюваних законодавством прав третіх осіб, права яких можуть бути порушенні при виготовленні (і наступному розміщенні) рекламних матеріалів замовника на підставі даного Договору. Згідно з п. 6.8 Договору, ризики, пов'язані з розміщенням наданих Замовником (позивачем) рекламних матеріалів, в т.ч. пов'язаних з нормативними обмеженнями, несе позивач.

Як зазначає позивач у позові та не заперечується відповідачем в ході розгляду справи, Товариством з обмеженою відповідальністю "ТРК "Регіон-Інформ" 3 рекламних сюжети (сюжет із зображенням "гумової ляльки" одягнутої в жіночий купальний костюм зеленого кольору та зображення жінки одягнутої в жіночий купальний костюм синього кольору, що містить друкований напис виконаний барвником білого кольору "ВІДЧУЙ РІЗНИЦЮ", а.с. 15, 116 т. 1) не розміщено на рекламоносіях.

Також колегія зазначає, що висновок суду щодо неефективності обраного способу захисту, з підстави неотримання ефекту від розміщення рекламного сюжету (оскільки останній мав розміщуватися в період червня 2016р. разом з іншими сюжетами, які носили закінчену логічну побудову) знаходиться як поза межами правової оцінки та аналізу обставин справи, так і поза межами правовідносин між позивачем та відповідачем, та може розцінюватися, як неправомірне втручання в господарську діяльність третьої особи, оскільки категорія ефективність на рівні підприємства характеризує зв'язок між величиною отриманого результату його діяльності й кількістю інвестованих або витрачених у виробництві ресурсів та може визначатися виключно господарюючим суб"єктом.

Відтак, враховуючи наявність невиконаних зобов'язальних правовідносин між позивачем та відповідачем, відсутність в умовах договору № 76 від 21.09.2015р. права позивача на відмову від виконання зобов'язань, зміст яких зводиться до надання послуг шляхом розміщення об'єктів реклами, а також актуальність виконання умов договору для позивача, колегія суддів приходить до висновку про відповідність обраного позивачем способу захисту свого порушеного права та підставність вимог позивача.

Щодо правомірності вимог позивача та права на захист, виходячи з вимог ст.. 13 ЦК України (межі здійснення цивільних прав, в частині недопущення дій особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі та додержання моральних засад суспільства при здійсненні цивільних прав).

Засади рекламної діяльності в Україні, а також правовідносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами визначаються та регулюються Законом України "Про рекламу".

Поняття "реклама" та "зовнішня реклама" визначені статтею 1 Закону України "Про рекламу" (ЗУ "Про рекламу").

Так, згідно із абз. 11 вказаної статті зазначеного Закону реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг (абз. 6 ст. 1 ЗУ "Про рекламу").

Згідно із ст.7 Закону України "Про рекламу" основними принципами реклами є: законність, точність, достовірність, використання форм та засобів, які не завдають споживачеві реклами шкоди. Реклама не повинна підривати довіру суспільства до реклами та повинна відповідати принципам добросовісної конкуренції. Реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності. Реклама повинна враховувати особливу чутливість дітей і не завдавати їм шкоди.

Відповідно до ч.1 ст.8 ЗУ "Про рекламу" у рекламі, зокрема, забороняється: вміщувати твердження, які є дискримінаційними за ознаками походження людини, її соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, освіти, політичних поглядів, ставлення до релігії, за мовними ознаками, родом і характером занять, місцем проживання, а також такі, що дискредитують товари інших осіб; використовувати засоби і технології, які діють на підсвідомість споживачів реклами; вміщувати зображення фізичної особи або використовувати її ім'я без письмової згоди цієї особи; імітувати або копіювати текст, зображення, музичні чи звукові ефекти, що застосовуються в рекламі інших товарів, якщо інше не передбачено законами України у сфері інтелектуальної власності; розповсюджувати рекламу (включаючи анонси кіно- і телефільмів), яка містить елементи жорстокості, насильства, порнографії, цинізму, приниження людської честі та гідності. Анонси фільмів, які мають обмеження щодо глядацької аудиторії, розміщуються лише у час, відведений для показу таких фільмів.

Підставою для відмови позивачу у задоволенні позову про зобов»язання відповідача розмістити рекламний сюжет стало, зокрема, наявність у даному сюжеті гумової ляльки певної форми, схожої на предмет, що не є предметом відкритого продажу та підлягає продажу виключно у спеціально відведених місцях, у відповідності до норм ЗУ "Про захист суспільної моралі", а також переконання відповідача про те, що присутня на рекламному сюжеті фраза "ВІДЧУЙ РІЗНИЦЮ" у даному конкретному випадку містить у собі двозначний підтекст.

Колегія суддів бере до уваги, що правові основи захисту суспільства від розповсюдження продукції, що негативно впливає на суспільну мораль встановлені Законом України "Про захист суспільної моралі" (ЗУ "Про захист суспільної моралі").

Згідно із ст.1 ЗУ "Про захист суспільної моралі" продукція еротичного характеру - будь-які матеріальні об'єкти, предмети, друкована, аудіо-, відеопродукція, в тому числі реклама, повідомлення та матеріали, продукція засобів масової інформації, електронних засобів масової інформації, що містять інформацію еротичного характеру, має за мету досягнення естетичного ефекту, зорієнтована на доросле населення і не збуджує в аудиторії нижчі інстинкти, не є образливою. Продукція сексуального характеру - будь-які матеріальні об'єкти, предмети, друкована, аудіо-, відеопродукція, в тому числі реклама, повідомлення та матеріали, продукція засобів масової інформації, електронних засобів масової інформації, призначені для задоволення сексуальних потреб людини.

Використання в рекламі текстової, візуальної чи звукової інформації, що здатна спричинити шкоду моральному здоров'ю населення, в засобах масової інформації забороняється. Реклама будь-якої продукції, товарів і послуг, що містить тексти і (або) зображення сексуального характеру, дозволяється лише в спеціалізованих засобах масової інформації.

Відповідно ч. 5 ст. 14 ЗУ "Про захист суспільної моралі" зовнішня реклама (відкриті вітрини, щити на будинках, вулицях тощо), що містить тексти і (або) зображення сексуального чи еротичного характеру, забороняється.

Колегія суддів звертає увагу, що у матеріалах справи наявний висновок Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 14711/16-55 від 27.10.2015 р, складений за результатами проведення судової мистецтвознавчої експертизи, відповідно до якого рекламний сюжет із зображенням гумової ляльки, одягнутої в жіночий купальний костюм зеленого кольору та зображенням жінки одягнутий в жіночий купальний костюм блакитного кольору, з друкованим написом виконаним барвником білого кольору "Відчуй різницю" не містить еротичний, сексуальний чи порнографічний характер, а також елементів еротики та порнографії (а.с.199-201, т. 1).

Крім того, колегія суддів констатує, що у матеріалах справи відсутні будь-які докази, що підтверджують наявність у рекламному сюжеті елементів чи зображень порнографії, сексуального характеру, цинізму, приниження людської честі та гідності, а також елементів, що здатні спричинити шкоду моральному здоров'ю населення.

Враховуючи вищевикладене, висновок суду першої інстанції про те, що спірний рекламний сюжет суперечить нормам моралі та гуманістично-етичним стандартам суспільства, є суб'єктивним та таким, що не ґрунтується на нормах законодавства та обставинах справи.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що позивач не займається таким видом господарської діяльності, як реалізація продукції сексуального чи еротичного характеру, а спірний рекламний сюжет не відноситься до реклами діяльності з обігу продукції, послуг і видовищних заходів сексуального чи еротичного характеру, відтак застосування судом першої інстанції положень статті 14 ЗУ "Про захист суспільної моралі", яка визначає особливості цього виду господарської діяльності, безпідставне.

Аналізуючи умови договору суд першої інстанції прийшов до висновку, що зі змісту сюжету реклами не вбачається, які послуги надаються, характер наданих послуг та їх зміст, що суперечить приписам ч. 1 ст. 9 ЗУ "Про рекламу", а тому спірний сюжет не відповідає додаткам до договору, за змістом яких сюжетом реклами є: "Реклама послуг, що надаються під торговельною маркою "Еверест", "Клубу Еверест".

Колегія не погоджується з такими висновками суду, оскільки, як вже зазначалося сюжети реклами погоджуються виключно третьою особою, якою й замовляються (ТОВ ТРК «Еверест»), а тому стверджувати, що даний сюжет не може бути рекламою послуг, що надаються під торговельною маркою "Еверест", "Клубу Еверест" може виключно замовник такої послуги. Як свідчать матеріали справи сюжет реклами «відчуй різницю - дівчина в купальнику» погоджено ТОВ «ТРК «Еверест» без будь-яких зауважень, більше того даний сюжет був частиною закінченої логічно побудованої сюжетної лінії, інша частина якої розміщувалася відповідачем на підставі умов договору та додатків до нього.

Висновок суду та твердження відповідача, що даний сюжет за своїм змістом носить порівняльний характер, спрямований на дискредитацію прямого конкурента, що не узгоджується зі змістом ч. 2 ст. 7 ЗУ "Про рекламу", покликаючись при цьому на те, що при створенні сюжету, а саме: зображенні "гумової ляльки", одягнутої в жіночий купальний костюм зеленого кольору розміщено на помаранчевому фоні, та зображення жінки, одягнутої в купальний костюм синього кольору, здійснено порівняння фірмових кольорів, що використовуються ТОВ "Воля-Кабель" та ТОВ "ТРК "Еверест", так як кольори помаранчевий і зелений та їх поєднання використовуються ТОВ "Воля-Кабель" на підставі свідоцтва на знак для товарів і послуг № 199001, виданого відповідно до ЗУ "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" (а.с. 20-40, т. 2), колегія суддів не вважає обґрунтованим, виходячи з наступного.

Згідно із ст. 492 ЦК України торговельною маркою може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, літери, цифри, зображувальні елементи, комбінація кольорів.

Згідно Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів та послуг" знак - позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб.

П. 5 ст. 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів та послуг" встановлено, що свідоцтво на знак надає його власнику виключне право забороняти іншим особам використовувати зареєстрований знак або позначення, схоже із зареєстрованим знаком настільки, що його можна сплутати, стосовно наведених у свідоцтві товарів та послуг.

Матеріали справи не містять доказів використання позивачем для створення рекламного сюжету третьої особи ТОВ «ТРК «Еверест» знаку для товарів і послуг, право на яке, посвідчене свідоцтвом на знак товарів і послуг № 199001, належить ТОВ «Воля-Кабель», як не вбачається це при візуальному огляді зареєстрованої торговельної марки.

Окрім того, згідно Свідоцтва (591) зазначення кольору чи поєднання кольорів, які охороняються визначено: жовтий, помаранчевий, рожевий, зелений, голубий. Використання поєднання помаранчевого і зеленого кольорів для рекламного сюжету не є використанням торговельної марки ТОВ «Воля-Кабель», а тому не є порушенням прав інтелектуальної власності ТОВ «Воля-Кабель» на торговельну марку.

Судом першої інстанції вказано, що позивачем не надано письмової згоди фізичної особи (жінки) на розміщення її зображення на рекламному сюжеті, що не відповідає приписам ст. 8 ЗУ "Про рекламу", згідно із якою у рекламі забороняється вміщувати зображення фізичної особи або використовувати її ім'я без письмової згоди цієї особи. На що колегія зауважує, що дані обставини не підтверджені жодними доказами, крім того не підлягають дослідженню при розгляді даного спору, оскільки регулюють виключно відносини позивача, третьої особи на стороні позивача та безпосередньо фізичної особи, права якої можливо можуть бути порушені. При цьому матеріали справи не містять доказів, що відмова в розміщенні сюжету обґрунтована можливим порушенням прав інших осіб, зверненням інших осіб до відповідача для захисту їх прав. Водночас судом звертається увага на те, за твердженням позивача, візуальне зображення сюжету створено штучно лише в електронному вигляді, іншого такого об'єкта в реальному світі не існує, це предмет компіляції різних малюнків. Позивача не було притягнуто жодними державними контролюючими органами з питань суспільної моралі чи захисту прав споживачів до відповідальності за порушення законодавства розміщенням саме цього сюжету.

На підставі викладено, колегія суддів вважає, що позовні вимоги позивача є обгрунтованими, при цьому судом враховано характер правовідносин між сторонами (договір про надання послуг), права та обов"язки сторін за угодою, підтвердження факту часткового невиконання умов договору, зокрема додатку № 5 з боку відповідача, відсутність будь-яких правових підстав, що б ускладнили чи робили неможливим виконання зобов"язань відповідачем щодо розміщення рекламного сюжету.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 6 "Про судове рішення", рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору (п. 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 6).

Європейський суд з прав людини зазначає, що навіть якщо національний суд володіє певною межею розсуду, віддаючи перевагу тим чи іншим доводам у конкретній справі та приймаючи докази на підтримку позицій сторін, суд зобов'язаний мотивувати свої дії та рішення (див. рішення Суду у справі Олюджіч проти Хорватії, № 22330/05, від 05.02.2009).

Згідно з практикою Європейського суду, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, у рішеннях судів та органів, що вирішують спори, має бути належним чином викладено підстави, на яких вони ґрунтуються. Обсяг цього обов'язку щодо обґрунтовування рішення може бути різним залежно від характеру самого рішення і має визначатись з урахуванням обставин відповідної справи.

Водночас, суд першої інстанції не забезпечив всебічний, повний і об'єктивний розгляд всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, припустився порушень норм матеріального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, зокрема помилково застосував норми матеріального права, які не регулюють правовідносини, що виникли між сторонами в ході виконання умов договору № 76 від 21.09.2015р., при оцінці доказів не врахував характеру правовідносин сторін та умов даного договору щодо прав та обов"язків його учасників.

Колегія суддів, розглянувши матеріали справи та проаналізувавши норми законодавства, що застосовуються у спірних правовідносинах, прийшла до висновку, що суд першої інстанції не дотримав принцип об'єктивності розгляду усіх обставин справи та надав перевагу одним доказам над іншими.

З урахуванням викладеного вище, розглянувши доводи апеляційної скарги, обставини справи в їх сукупності, перевіривши матеріали і дослідивши наявні докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, перевірки законності та обґрунтованості рішення у повному обсязі, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги обґрунтованими і такими, які є підставою скасування оскарженого рішення, як такого, що не відповідає в повній мірі вимогами законності та обґрунтованості з прийняттям нового рішення, яким позовні вимоги слід задоволити.

Витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на відповідача.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 103- 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 від 25.04.17р. на рішення Господарського суду Вінницької області від 24 березня 2017 року у справі № 902/545/16 задовольнити.

Рішення Господарського суду Вінницької області від 24 березня 2017 року у справі № 902/545/16 скасувати. Позов задовольнити. Відповідачу - Товариству з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Регіон-Інформ" виконати умови договору № 76 від 21.09.2015 р. шляхом розміщення переданого Товариству з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Регіон-Інформ" готового рекламного сюжету з зображенням "гумової ляльки", одягнутої в жіночий купальний костюм зеленого кольору, та зображення жінки, одягнутої в жіночий купальний костюм синього кольору, а також містить друкований напис виконаний барвником білого кольору "ВІДЧУЙ РІЗНИЦЮ" на наступних рекламоносіях, що знаходяться за адресами: АДРЕСА_2, сторона А - призмаборд; АДРЕСА_2, сторона Б - призмаборд, АДРЕСА_3, сторона А - АДРЕСА_5 на строк 30 днів з моменту розміщення.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальність "ТРК "Регіон-Інформ" (21050, м. Вінниця, вул. Соборна, 24, 6 -й поверх, оф. 4.510-1, ідн.код 23102157) на користь Фізичної особи підприємця ОСОБА_2 (21030, АДРЕСА_1; поштова адреса : АДРЕСА_4; ідн.код НОМЕР_1) 1378 грн. судового збору за розгляд позовної заяви, 1515,80 грн. за розгляд апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу №902/545/16 повернути Господарському суду Вінницької області.

Головуючий суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Мельник О.В.

Суддя Гудак А.В.