ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.06.2017 року Справа № 904/10141/13

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Білецької Л.М. (доповідач), суддів: Верхогляд Т.А., Чус О.В.,

при секретарі судового засідання: Саланжій Т.Ю.,

за участю:

від позивача: ОСОБА_1 представник, довіреність №1170 від 12.09.2016 р.;

від відповідача-1: ОСОБА_2 представник, довіреність №1317 від 05.05.2017 р.;

від відповідача-2: ОСОБА_3 представник, довіреність № ;

від ОСОБА_4: ОСОБА_1 представник, довіреність №645 від 02.06.2017 р. позивач: ОСОБА_5 паспорт серії АН №184811, від 22.12.2003 р.;

від третьої особи: ОСОБА_6 представник, довіреність №104 від 04.02.2014 р.;

відповідач-1: ОСОБА_7 паспорт серії АО №349542, від 17.08.2016 р.;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "ОСОБА_8" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 02.08.2016р. у справі №904/10141/13

за позовом ОСОБА_5, м. Новомосковськ, Дніпропетровська область

до відповідача-1: ОСОБА_7, м. Новомосковськ, Дніпропетровська область

до відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "ОСОБА_8", м. Новомосковськ Дніпропетровська область третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріально округу ОСОБА_9, м. Дніпропетровськ

про визнання незаконним та скасування рішення засновників (учасників) товариства

ВСТАНОВИВ:

Справа слухається після скасування постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду 21.12.2016 року і передачі справи на новий розгляд до Дніпропетровського апеляційного господарського суду Вищим господарським судом України (постанова ВГСУ від 5 квітня 2017 року).

Протоколом автоматичного розподілу визначено склад судової колегії головуюча (доповідач) суддя Білецька Л.М., судді Верхогляд Т.А і ОСОБА_10

Підставою для скасування постановленої постанови зазначено неправильний висновок апеляційного суду про необхідність і доцільність проведення експертизи, наразі суд прийняв постанову по справі через неможливість відібрання експериментальних зразків підпису ОСОБА_5, який хворів і знаходився на стаціонарному лікуванні.

Колегія суддів також погодилася з оцінкою доказів судом першої інстанції в тій частині, що відсутність оригіналу протоколу загальних зборів від 13.08.2013 року спричиняє неможливість посилання на нього як на належний доказ того, що ОСОБА_5 приймав участь у роботі загальних зборів.

При новому судовому розгляді колегією суддів встановлено наступні обставини:

Так, 25 грудня 2013 року позивач ОСОБА_5 звернувся до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до відповідача ОСОБА_7 про визнання незаконним та скасування рішення засновника (учасника) Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "ОСОБА_8", про внесення змін до установчих документів Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "ОСОБА_8" За вказаною позовною заявою ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 27.12.2013 року порушено провадження у справі № 904/10141/13.

23.01.2014 року позивач додатково вимагає визнати незаконними та скасувати рішення засновника (учасника) Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "ОСОБА_8" про внесення змін до установчих документів Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "ОСОБА_8" у складі: компанія "Маріона Холдинг" та інших осіб.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської облсті від 2 серпня 2016 року у справі №904/10141/13( колегія суддів Ліпінський О.В., Мартинюк С.В., Ярошенко В.І.) позовні вимоги позивача задоволено частково. Прийнято рішення про визнання недійсними рішення загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "ОСОБА_8", оформлених протоколом загальних зборів від 13 серпня 2013 року.

Рішення мотивоване тим, що жодних доказів повідомлення позивача про скликання оскаржуваних зборів від 13.08.2013 року в порядку та в строки, визначені законом та статутом товариства, суду не надано, що свідчить про недотримання товариством вимог чинного законодавства; матеріали справи не містять жодних належних та допустимих доказів, які можуть підтвердити участь позивача в оскаржуваних загальних зборах. Відсутність доказів участі у зборах від 13.08.2013 року учасника, що володіє часткою в статутному капіталі товариства, яка дорівнює 47 %, свідчить про те, що в силу приписів ч. 1 ст. 60 Закону України "Про господарські товариства", такі збори були не повноважними, що, в свою чергу, є безумовною підставою для визнання недійсними всіх рішень, прийнятих такими зборами. Відносно заяви позивача від 05.08.2013 року про вихід зі складу учасників товариства, місцевий господарський суд дійшов висновку, що надана суду фотокопія вказаної заяви не є належним доказом волевиявлення позивача на вихід із товариства. Суду не надано оригіналу заяви позивача про вихід зі складу учасників товариства, при цьому, доводи відповідача-2 стосовно того, що така заява була складена позивачем у присутності нотаріуса, суд відхилив з посиланням на висновок судової експертизи про те, що підпис в реєстрі нотаріальних дій за № 1685 в графі "Підписи осіб (їх представників), які звернулися за вчиненням нотаріальної дії", від 05.08.2013 року вчинено не позивачем, а іншою особою; підпис учасника нотаріальних дій в графі 7 реєстру є складовою частиною запису реєстру, а відтак, відсутність такого підпису, позбавляє запис у реєстрі сили доказу вчинення нотаріальної дії; справжність підпису позивача на заяві про вихід зі складу учасників товариства має доводитися в загальному порядку шляхом надання оригіналу відповідної заяви, яка суду не представлена. В задоволенні позову до відповідача-1 місцевим господарським судом відмовлено, оскільки відповідачем у спорі про визнання недійсним рішення загальних зборів господарського товариства виступають саме товариства, рішення органу якого є предметом оскарження, а не його учасники.

Не погодившись з зазначеним рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "ОСОБА_8" звернулось з апеляційною скаргою.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач-2 стверджує, що позивач приймав участь у проведенні зборів товариства від 13.08.2013 року. Позивач звертався до господарського суду Запорізької області з позовом про визнання незаконною та скасування державної реєстрації змін складу засновників товариства, посилаючись на ті обставини, що він не подавав заяви від 05.08.2013 року та був незаконно виключений зі складу учасників. Рішенням господарського суду Запорізької області від 03.07.2014 року по справі № 908/3372/13 ОСОБА_5 у задоволенні заявлених ним вимог відмовлено; вказане рішення не оскаржувалось та набрало законної сили. ОСОБА_11, як вважає відповідач-2, позивач вдруге з тих же обставин, але зі зміною деяких обставин, звернувся до господарського суду Дніпропетровської області. Незважаючи на те, що рішенням господарського суду Запорізької області позивачу в аналогічних вимогах з того самого питання відмовлено, на думку відповідача-2, господарський суд порушив преюдицію, тобто встановлене законом правило звільнення від доказування обставин, встановлених іншим рішенням, що призвело до прийняття судом помилкового рішення у справі. За доводами відповідача-2, місцевий господарський суд безпідставно встановив, що позивач не був повідомлений про проведення спірних загальних зборів, оскільки позивач не посилався на вказані обставини у позові та доповненнях до нього. Відповідач-2 не погоджується з твердженням позивача щодо його перебування у Туреччині на момент проведення спірних зборів. Вказаний факт, на думку відповідача-2, спростовується листами Державної прикордонної служби України, у яких зазначено, що позивач у період з 29.07.2013 року по 22.08.2013 року державного кордону не перетинав, тобто у Туреччину не виїжджав. ОСОБА_11, як вважає відповідач-2, суд безпідставно вказані докази не визнав належними та допустимими. Відповідач-2 також зазначає, що сторони зверталися до суду першої інстанції з клопотанням про витребування від Турецької сторони відомостей щодо перебування позивача у вказаний період у Туреччині; суд вказані клопотання хоча і задовольнив, проте судом запитувана інформація так і не була отримана. Відповідач-2 посилається і на те, що в підтвердження обставин перебування позивача у спірний період в Україні відповідачами до суду першої інстанції були надані оригінали документів по товариству, які підписані/завізовані позивачем. Однак, оцінка вказаним доказам не була надана судом.

27.09.2016 року до апеляційного господарського суду від відповідача-2 надійшли додаткові письмові пояснення, відповідно до яких відповідач-2 посилається на ті обставини, що при відбиранні експериментальних зразків підпису ОСОБА_5 судом першої інстанції були порушені вимоги пункту 1.6. Розділу І Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, а саме: відбір експериментальних зразків підпису не був здійснений в умовах, що максимально наближаються до тих, у яких виконувався підпис, що досліджується; не були враховані незручності виконання підпису - не враховано незручне, незафіксоване положення руки при виконанні досліджуваного підпису; відбір експериментальних зразків підписів не був здійснений на бланках Реєстру для вчинення нотаріальних дій; не було надано експерту відомостей про стан здоров'я позивача на момент можливого виконання підпису, що досліджувався. На думку відповідача-2, вказані порушення є істотними та суттєво впливають на висновки експертизи, у звязку з чим, як вважає відповідач-2, висновок експерта від 11.07.2014 року № 70/06/04-206/207 в цілому суперечить вимогам пунктів 1.6., 1.7., 1.12. Розділу І Науково-методичних рекомендацій, статті 8 Закону України "Про судову експертизу". За доводами відповідача-2, оскільки висновок експерта не відповідає вимогам, що ставляться до документів такого характеру, цей висновок, в силу приписів ст. 34 ГПК України, не може вважатись належним та допустимим доказом по справі.

29.09.2016 року до апеляційного господарського суду від відповідача-2 надішли пояснення по справі, відповідно до яких останній зазначає, що закон виходить з презумпції легітимності рішень органів управління юридичної особи. У свою чергу, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Отже, за доводами відповідача-2, не юридична особа повинна доводити правомірність свого рішення, а саме позивач, який оскаржує це рішення, має довести його незаконність, тягар доказування з цього приводу покладається на самого позивача. Разом з тим, в матеріалах справи, як стверджує відповідач-2, відсутні будь-які належні та допустимі докази того, що позивач був відсутній на оскаржуваних загальних зборах товариства або не міг бути присутнім на них.

26.10.2016 року до апеляційного господарського суду від відповідача-2 надійшли письмові пояснення по справі, відповідно до яких відповідач-2 зазначає, що оформлення учасником товариства своєї заяви про вихід з товариства знаходиться за межами волевиявлення та відповідальності товариства, так як таку заяву учасник оформлює особисто та без участі товариства. Тому, на думку відповідача-2, будь-які дефекти оформлення учасником своєї заяви про вихід з товариства не можуть бути підставами для визнання недійними рішень зборів, так як вони не знаходяться у причинному зв'язку. Так, заява про вихід з товариства є дійсною і ніким не спростована; нотаріус підтвердила факт особистого звернення позивача до нотаріуса для посвідчення заяви про вихід з товариства; дії нотаріуса щодо нотаріального посвідчення заяви позивача про вихід з товариства не визнані протиправними судовим рішенням; враховуючи відсутність у паспорті позивача ознак підробки (вклеювання/заміни фотокартки), виключена можливість звернення до нотаріуса іншої особи за паспортом позивача. Отже, за доводами відповідача-2, при прийнятті оскаржуваних рішень загальні збори товариства діяли добросовісно, правомірно та у відповідності до вимог законодавства.

17.11.2016 року до апеляційного господарського суду від відповідача-2 надійшли пояснення до апеляційної скарги, відповідно до яких щодо питання повідомлення учасників товариства про скликання спірних загальних зборів товариства відповідач-2 зазначив, що станом на 01.07.2013 року генеральним директором товариства та головою товариства був ОСОБА_5, у липні 2013 року саме він як голова товариства ініціював проведення загальних зборів товариства, датою проведення яких визначено 13.08.2013 року. Ініціатор проведення зборів про їх скликання на 13.08.2013 року письмово повідомив усіх учасників товариства. Окрім цього, як зазначає відповідач-2, згідно усного розпорядження позивача у справі у конторі товариства було розміщено об'яву про проведення зборів, з якою, відповідно, були ознайомлені усі працівники. 26.06.2017 р. скаржник доповнив свої апеляційні вимоги, посилаючись на те, що з моменту подання заяви про вихід з товариства позивач вважається таким, що вийшов з товариства, а тому це не потребує ні прийняття рішення товариством, ні наявністю жодних спеціальних умов.

Вважає, що оскільки заява про вихід з товариства подана ОСОБА_5 5 серпня 2013 року, то саме з цього момента він втратив своє корпоративне право учасника, відтак йому не було необхідно направляти повідомлення про проведення оскаржуваних зборів, і всі наступні дії були правомірними.

Позивач проти задоволення апеляційної скарги заперечує та зазначає, що відповідач-2 у апеляційній скарзі безпідставно посилається на рішення господарського суду Запорізької області від 03.07.2014 року у справі № 908/3372/13, оскільки у наведеній справі господарського суду Запорізької області та у даній господарській справі розглядалися позови з різними предметами спору, які не є тотожними: господарським судом Запорізької області спір про визнання незаконною та скасування державної реєстрації змін складу засновників товариства, а господарським судом Дніпропетровської області у даній справі спір про визнання незаконним та скасування рішення засновників (учасників) товариства; цими судами досліджувалися різні документи у якості доказів по справі. Позивач посилається на ті обставини, що відповідачі у період розгляду даної справи судом першої інстанції до дня прийняття рішення у справі не надали до суду жодних доказів, які б підтверджували, що позивач був повідомлений про скликання оскаржуваних зборів та був присутній на цих зборах. Також, за доводами позивача, відповідачі не надали доказів, які б підтверджували, що позивач 05.08.2013 року був присутній у приватного нотаріуса ОСОБА_12; що позивач надавав третім особам довіреності діяти від його імені у приватного нотаріуса ; що позивач підписував заяву загальним зборам учасників відповідача-2 про свій вихід зі складу учасників товариства; що позивач в графі 7 Реєстру для реєстрації нотаріальних дій приватного нотаріуса ставив свій підпис; що позивач не купував тур у туристичній фірмі "Олімпус" та не перебував на відпочинку у Туреччині з 29.07.2013 року по 22.08.2013 року; що позивач не перетинав державний кордон України, так як відсутність в електронній базі даних Державної прикордонної служби України інформації про перетинання державного кордону України не спростовує фактичного перетинання позивачем державного кордону; що позивач не мав права не ставити відмітку в паспорті громадянина України для виїзду за кордон при виїзді на відпочинок до Туреччини; що позивач продав свою частку в розмірі 47% статутного капіталу товариства та отримав грошові кошти за її продаж; що позивач звільнений з посади генерального директора товариства. Позивач зазначає, що намагання суду першої інстанції отримати інформацію від республіки Туреччина щодо перетинання позивачем кордону не дали бажаного результату, тому, за неможливості підтвердження або спростування обставин перебування позивача у період з 29.07.2013 року по 22.08.2013 року за межами території України, місцевий господарський суд даний спір вирішив на підставі наявних у справі доказів. Позивач посилається на висновок почеркознавчої судової експертизи № 70/06/04-206/207 від 11.07.2014 року, в якому встановлено , що підпис за № 1685 у графі "Підписи осіб (їх представників), які звернулися за вчиненням нотаріальної дії" Реєстру для реєстрації нотаріальних дій виконаний не ним. Окрім наведеного, позивач посилається і на те, що доказом вчинення вказаного напису в Реєстрі для реєстрації нотаріальних дій не позивачем є написання прізвища позивача у відповідній графі Реєстру з помилкою. До того ж, судовою експертизою підтверджено, що позивач не змінював свою фотокартку в паспорті громадянина України з метою введення в оману приватного нотаріуса, як стверджували відповідачі у судових засіданнях.

Відповідач-1 погоджується з доводами апеляційної скарги та вважає, що апеляційна скарга відповідача-2 підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду – скасуванню. Вважає, що рішення суду першої інстанції постановлено на припущеннях, зокрема, що позивач не був повідомлений про проведення спірних зборів учасників товариства, хоча на вказані обставини позивач ні у позовній заяві, ні у доповненнях до неї, нічого про це не зазначав. Відповідач-1 посилається на ті обставини, що позивач, будучи присутнім на роботі, що підтверджується матеріалами справи, як керівник підприємства, достеменно знав про дату та час скликання спірних зборів. До суду було надано оригінали письмових доказів, які підтверджують, що саме у серпні 2013 року позивач знаходився на робочому місці та підписував документи товариства. За твердженням відповідача-1, позивач державного кордону України у період з 29.07.2013 року по 30.08.2013 року не перетинав, а тому, на думку відповідача-1, висновки місцевого господарського суду суперечать повідомленням Державної прикордонної служби України та фактичним обставинам справи. Відповідач-1 зазначає, що рішення суду першої інстанції базується на висновку судової експертизи, яка проведена з порушенням діючого законодавства. Також, відповідач-1 посилається на рішення господарського суду Запорізької області від 03.07.2014 року у справі № 908/3372/13, яким позивачу відмовлено в задоволенні позовної заяви про визнання незаконною та скасування державної реєстрації змін складу засновників товариства, та яке набрало законної сили.

17.11.2016 року до апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення відповідача-1, у яких зазначено про те, що у попередні роки між позивачем та відповідачем-1 дійсно виникли складні ділові взаємовідносини, пов'язані з незаконним привласненням ОСОБА_5, який був генеральним директором відповідача-2, належних відповідачу-1 грошових коштів, і ці кошти до цього часу не повернуті. На початку липня 2013 року ОСОБА_5 було ініційовано проведення зборів засновників товариства 13.08.2013 року. Відповідач-1 зазначає про те, що він та інші засновники товариства були письмово повідомлені про дату проведення зборів. На зборах, які відбулись 13.08.2013 року, відповідач-1 особисто не був присутнім, його інтереси на підставі довіреності представляв ОСОБА_8 За доводами відповідача-1, на цих зборах були присутні решта учасників товариства. По закінченню зборів, оригінали протоколу зборів, заяви та інші документи забрав ОСОБА_5

Третя особа вважає, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду є необґрунтованим, прийнято при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, суперечить фактичним обставинам, які мали місце при вчиненні приватним нотаріусом 05.08.2013 року нотаріальної дії, у зв'язку з чим вбачає підстави для задоволення апеляційної скарги. Так, за доводами третьої особи, 05.08.2013 року до неї - приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу за її робочим місцем звернувся особисто ОСОБА_5 з проханням засвідчити справжність його підпису на "Заяві загальним зборам учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "ОСОБА_8", в якій він повідомляє про вихід зі складу учасників вищезазначеного товариства. При зверненні до нотаріуса особи, яка бажає засвідчити справжність підпису на заяві, обов'язково вимагаються її паспорт та облікова картка платника податків з реєстраційним номером (ідентифікаційний номер). Після встановлення особи, обсягу її право- та дієздатності завжди надається попередня консультація, розяснюються зміст і правові наслідки нотаріальної дії, зокрема те, що факт засвідчення справжності підпису на заяві не є моментом виходу із складу учасників юридичної особи. Третя особа пояснила, що з'ясувавши відсутність підстав для законної відмови у вчиненні нотаріальної дії, вона складає проект заяви, виготовляє його на прохання відвідувача особисто або доручає скласти проект заяви секретарю нотаріальної контори. ОСОБА_11 узгоджується з відвідувачем, після чого відбувається його нотаріальне посвідчення в установленому порядку. За доводами третьої особи, нею особисто встановлено особу ОСОБА_5 за його паспортом (з наданого позивачем паспорту нотаріусом знято копію та паспортні дані позивача внесено до реєстру нотаріальних дій), а саме паспортом громадянина України АН 184811, виданим 22.12.2003 року Новомосковським МВ УМВС України в Дніпропетровській області, у тому числі за його фотокарткою у паспорті та наявними у паспорті даними: прізвища, імені та по батькові, місця реєстрації проживання, при цьому паспорт не мав підчисток і виправлень, відповідна за віком фотокартка гр. ОСОБА_5 була вклеєна акуратно і мала відтиск штампу. Паспорт третій особі був наданий ОСОБА_13 особисто. Окрім цього, ОСОБА_13 5 була надана довідка з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України про присвоєння товариству ідентифікаційного номера. Третя особа зазначає, що нею був підготовлений проект заяви, який ОСОБА_5 уважно прочитав та завірив всі реквізити; після цього заява була викладена на бланку нотаріальних документів, ще раз особисто прочитана ОСОБА_5 та підписана ним власноручно у присутності третьої особи: він у графі "підпис" зробив свій підпис та написав своє прізвище, ім'я та по батькові. За доводами третьої особи, заява про вихід зі складу учасників товариства не формується у нотаріальні справи та її копія не зберігається у нотаріуса. Засвідчення справжності підпису на заяві передбачає виготовлення такої заяви в одному примірнику шляхом викладення її тексту на нотаріальному бланку. Оригінальний примірник заяви був виданий в руки гр. ОСОБА_5, який, як вважає третя особа, використовувався згодом ОСОБА_5 за призначенням при проведенні зборів учасників відповідача-2 та виході ним з товариства, та який знаходиться в реєстраційній справі товариства у Реєстраційній службі Запорізького міського управління юстиції. Згідно пояснень третьої особи у позовній заяві позивач наводить неправдивий факт щодо перебування його 05.08.2013 року у Туреччині. Третя особа посилається на обставини порушення кримінальної справи за фактом підробки змін до установчих та статутних документів товариства, у тому числі з використанням нотаріальної копії заяви про вихід зі складу учасників товариства, яка є предметом спору у даній справі. Третя особа зазначає про необхідність зупинення провадження у справі до закінчення кримінального провадження, при якому можуть здійснюватися більш ефективні оперативно-розшукові дії по встановленню усіх обставин справи. Відносно проведеної почеркознавчої експертизи третя особа посилається на те, що предметом спору у справі є справжність підпису позивача на заяві про вихід зі складу учасників товариства, а не підпис позивача в журналі нотаріуса, у якому ведеться лише статистичний облік дій, який незаконно був досліджений експертами, а результати експертизи, відповідно, незаконно покладено в основу оскаржуваного рішення суду як єдиний доказ по справі. На думку третьої особи, проведена почеркознавча експертиза за реєстром нотаріуса не є належним та допустимим доказом по даній справі.

25.10.2016 року від третьої особи надійшла заява про зупинення провадження у справі до розгляду кримінальної справи по факту підробки змін до установчих документів Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "ОСОБА_8", у тому числі і заяви ОСОБА_5 загальним зборам учасників товариства, а також клопотання про витребування доказів та призначення у справі: технічної експертизи документів на предмет дійсності візових штампів (печаток) від 29.07.2013 року та від 22.08.2013 року прикордонної (митної) служби Туреччини у м. Анталія у документі паспорті громадянина України для виїзду за кордон ЕН 167934, виданому 23.07.2010 року органом 1235, належному позивачу по справі ; почеркознавчої експертизи на предмет з'ясування належності чи неналежності підпису та рукописного тексту, вчинених на заяві ОСОБА_5А, від 05.08.2013 року загальним зборам учасників товариства про вихід зі складу учасників товариства цій особі, чи іншій особі; повторної комісійної почеркознавчої експертизи на предмет з'ясування належності чи неналежності підпису ОСОБА_5 чи іншій особі у відповідній графі в Реєстрі для реєстрації нотаріальних дій.

Клопотання про призначення по даній справі судової почеркознавчої експертизи на предмет з'ясування належності чи неналежності підпису та рукописного тексту, вчинених на оригіналі заяві ОСОБА_5 від 05.08.2013 року загальним зборам учасників товариства про вихід зі складу учасників товариства цій особі, чи іншій особі, надійшло до апеляційного господарського суду від третьої особи і 09.11.2016 року.

Ухвалою від 28.04.2017 Дніпропетровського апеляційного господарського суду у складі колегії суддів: головуючого судді Білецької Л.М. (доповідач) суддів: Верхогляд Т.А., Чус О.В. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "ОСОБА_8" прийнято до провадження.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського від 17.05.2017 року розгляд справи відкладено на 24.05.2017 року.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського від 24.05.2017 року розгляд справи відкладено на 07.06.2017 року.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського від 07.05.2017 року розгляд справи відкладено на 26.06.2017 року

26.06.2017 року прийнято вступну та резолютивну частину постанови.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, третьої особи, апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню в силу наступного.

Як пояснили у судовому засіданні засновники відповідача-2 ОСОБА_5 і ОСОБА_4, до лютого 2013 року між ними існували нормальні стосунки і нормальна робота товариства. При цьому функції засновників розподілялися таким чином, що позивач здійснював провідну діяльність і організаційну, ОСОБА_4 технічне обслуговування, а ОСОБА_7 фінансову функцію.

У лютому 2013 році генеральним директором відповідача-2 ОСОБА_5 було прийнято рішення про зменшення статутного капіталу, перерозподіл часток засновників та внесення відповідних змін у статутний капітал відповідача-2, про що направлено відповідні повідомлення засновникам.

Наразі це спричинило рейдерське захоплення товариства, а потім і підроблення документів про його, позивача, вихід з товариства, наслідком чого стало внесення змір до ЄДРПОУ.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до статуту Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "ОСОБА_8" (далі Товариство), державну реєстрацію змін до установчих документів проведено 30.03.2009 року (а.с. 12-20, т. 1), учасниками Товариства є: позивач, розмір частки якого в статутному капіталі Товариства становить 470 000, 00 грн., що відповідає 47 % статутного капіталу; ОСОБА_5, розмір частки якого в статутному капіталі Товариства становить 470 000 грн., що відповідає 47 % статутного капіталу; ОСОБА_4, розмір частки якого в статутному капіталі Товариства становить 60 000, 00 грн., що відповідає 6 % статутного капіталу. Статутний капітал Товариства дорівнює 1 000 000, 00 грн. (п. 6.2. Статуту).

Згідно з копією заяви позивача, складеної 05.08.2013 року, яка адресована загальним зборам учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "ОСОБА_8", позивач як учасник Товариства з обмеженою відповідальністю "Самарь", цією заявою повідомляє про свій вихід зі складу учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Самарь" (а.с. 26, т. 1).

Справжність підпису позивача на зазначеній заяві 05.08.2013 року засвідчена приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_9, зареєстровано в реєстрі за № 1685.

Згідно копії заяви про вихід зі складу учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "ОСОБА_8", адресованої загальним зборам учасників Товариства, і від учасника Товариства –ОСОБА_4, яка складена 05.08.2013 року. Справжність підпису ОСОБА_4 на зазначеній заяві 05.08.2013 року засвідчено приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_9, зареєстровано в реєстрі за № 1378 (а.с. 27, т. 1).

13.08.2013 року проведені загальні збори Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "ОСОБА_8", про що складено протокол загальних зборів від зазначеної дати (а.с. 28-29, т. 1).

Відповідно до змісту вказаного протоколу зборів на зборах були присутні: позивач та представник ОСОБА_7 ОСОБА_8, який діяв на підставі нотаріально посвідченої довіреності від 12.08.2013 року. Учасники Товариства, які прийняли участь у загальних зборах Товариства (особисто та в особі представника), у сукупності володіють 94 відсотками статутного капіталу Товариства. В якості запрошеного на зборах був присутній директор Компанії "Маріона Холдинг Інк" ОСОБА_14.

До порядку денного зборів були включені наступні питання:

1.Про обрання голови та секретаря зборів;

2.Про вихід зі складу Товариства учасників та прийняття нового учасника;

3.Про затвердження нової редакції статуту;

4.Про зміни відомостей про учасника Товариства ОСОБА_7.

Обрано головою загальних зборів ОСОБА_8, який є представником учасника Товариства ОСОБА_7; секретарем зборів директора Компанії "Маріона Холдінг Інк" ОСОБА_11.

Зборами прийнято рішення про виключення позивача та ОСОБА_4 зі складу учасників Товариства; про виплату їм вартості частини майна Товариства, пропорційно їх частці у статутному капіталі; про проведення виплати після затвердження звіту за 2013 рік, в якому вони вийшли з Товариства, і в строк до 12 місяців з дня виходу; частку позивача у розмірі 47 % статутного капіталу (470 000, 00 грн.) та частку ОСОБА_4 у розмірі 6 % статутного капіталу (60 000, 00 грн.) передати, розподілити на користь резидента Беліза Компанії "Маріона Холдинг Інк" та встановити, що загальний розмір частки складає 53 % від статутного капіталу, 530 000, 00 грн.; про внесення відповідних змін до Статуту Товариства і розглянути це питання наступним питанням.

З третього питання порядку денного зборами прийнято рішення про затвердження Статуту Товариства у новій редакції, доручено особі, яка діє від імені Товариства без довіреності, або уповноваженій ним особі звернутись до державного реєстратора для державної реєстрації нової редакції Статуту, подачі відповідних документів згідно чинного законодавства до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців. З четвертого питання порядку денного зборами прийнято рішення про внесення змін до відомостей про учасника Товариства щодо зміни його місця реєстрації.

Протокол зборів та додаток до нього з результатами голосування по кожному питанню порядку денного зборів підписані головою та секретарем зборів та скріплені печаткою Товариства. У вказаному додатку до протоколу загальних зборів наявні підписи від імені позивача щодо голосування за питаннями порядку денного (а.с. 30, т. 1).

Державну реєстрацію змін до установчих документів Товариства (Статуту Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "ОСОБА_8" в редакції, затвердженій загальними зборами Товариства, протокол зборів Товариства від 13.08.2013 року) проведено 20.08.2013 року, номер запису 12291050003001009 (а. с 94-108, т. 1).

Колегія суддів зазначає, що до правовідносин, що склалися між учасниками спору, підлягає застосуванню наступне законодавство.

Стаття 116 Цивільного кодексу України, стаття 10 Закону України "Про господарські товариства" встановлюють право учасника господарського товариства брати участь в управлінні товариством у порядку, визначеному в установчому документі, крім випадків, встановлених законом.

Реалізація права участі в управлінні справами товариства відбувається, зокрема, через участь учасника господарського товариства у вищому органі товариства, яким, щодо спірних відносин, є загальні збори учасників Товариства (п. 9.1. Статуту Товариства в редакції на дату проведення спірних зборів; а.с. 12-20, т. 1).

Стаття 145 Цивільного кодексу України передбачає, що черговість та порядок скликання загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю встановлюються статутом товариства та законом.

Згідно статті 61 Закону України "Про господарські товариства" загальні збори учасників товариства з обмеженою відповідальністю скликаються не рідше двох разів на рік, якщо інше не передбачено установчими документами. Позачергові загальні збори учасників скликаються головою товариства при наявності обставин, зазначених в установчих документах, у разі неплатоспроможності товариства, а також у будь-якому іншому випадку, якщо цього потребують інтереси товариства в цілому, зокрема, якщо виникає загроза значного скорочення статутного капіталу. Загальні збори учасників товариства повинні скликатися також на вимогу виконавчого органу. Учасники товариства, що володіють у сукупності більш як 20 відсотками голосів, мають право вимагати скликання позачергових загальних зборів учасників у будь-який час і з будь-якого приводу, що стосується діяльності товариства. Якщо протягом 25 днів голова товариства не виконав зазначеної вимоги, вони вправі самі скликати загальні збори учасників.

Також, відповідно до наведеної правової норми про проведення загальних зборів товариства учасники повідомляються передбаченим статутом способом з зазначенням часу і місця проведення зборів та порядку денного. Повідомлення повинно бути зроблено не менш як за 30 днів до скликання загальних зборів. Будь-хто з учасників товариства вправі вимагати розгляду питання на загальних зборах учасників за умови, що воно було ним поставлено не пізніш як за 25 днів до початку зборів. Не пізніш як за 7 днів до скликання загальних зборів учасникам товариства повинна бути надана можливість ознайомитися з документами, внесеними до порядку денного зборів. З питань, не включених до порядку денного, рішення можуть прийматися тільки за згодою всіх учасників, присутніх на зборах.

За приписами статті 60 Закону України "Про господарські товариства" в редакції на дату проведення спірних зборів загальні збори учасників вважаються повноважними, якщо на них присутні учасники (представники учасників), що володіють у сукупності більш як 60 відсотками голосів. Учасники зборів, які беруть участь у зборах, реєструються з зазначенням кількості голосів, яку має кожний учасник. Цей перелік підписується головою та секретарем зборів.

Статут Товариства (редакція від 30.03.2009 року) не містить особливостей скликання та проведення загальних зборів учасників Товариства, відмінних від наведених вище положень законодавства; Статут Товариства не визначає способу повідомлення учасників Товариства про проведення загальних зборів учасників Товариства.

Також , враховуючи положення статті 59 Закону України "Про господарські товариства", дані, наведені в протоколі зборів Товариства від 13.08.2013 року, рішення загальних зборів учасників Товариства з питань порядку денного зборів є прийнятими достатньою кількістю голосів, необхідною для їх прийняття.

Вихід учасника з товариства з обмеженою відповідальністю зумовлює припинення корпоративних відносин між учасником і товариством.

При виході учасника з товариства з обмеженою відповідальністю йому виплачується вартість частини майна товариства, пропорційна його частці у статутному капіталі. Виплата провадиться після затвердження звіту за рік, в якому він вийшов з товариства, і в строк до 12 місяців з дня виходу. На вимогу учасника та за згодою товариства вклад може бути повернуто повністю або частково в натуральній формі (ч. 1 ст. 54 Закону України "Про господарські товариства").

Право учасника, який виходить із товариства з обмеженою відповідальністю, одержати вартість частини майна, пропорційну його частці у статутному капіталі товариства, передбачає також частина друга ст. 148 ЦК України та п. 10.4. Статуту Товариства в редакції на дату проведення спірних зборів Товариства.

Отже, учасник товариства з обмеженою відповідальністю має право у будь-який час вийти з товариства незалежно від згоди інших учасників та самого товариства. Вихід зі складу учасників товариства не пов'язується ні з рішенням загальних зборів учасників, ні з внесенням змін до установчих документів товариства. Положення установчих документів, які обмежують чи забороняють право на вихід учасника з товариства, є такими, що суперечать чинному законодавству.

Зазначене відповідає правовій позиції, наведеній у п. 4.12. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 25.02.2016 року № 4 "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з корпоративних правовідносин" з подальшими змінами і доповненнями.

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про господарські товариства" установчі документи повинні містити, зокрема, відомості про склад засновників та учасників товариства, порядок внесення змін до установчих документів товариства.

Згідно з положеннями ст. 59 Закону України "Про господарські товариства", п. 2 частини четвертої ст. 145 ЦК України внесення змін до статуту товариства з обмеженою відповідальністю належить до виключної компетенції загальних зборів учасників товариства.

Внесення змін до статуту Товариства є компетенцією зборів учасників Товариства (п. 9.3.2. Статуту Товариства у відповідній редакції).

Також, за положеннями ст. 7 Закону України "Про господарські товариства" зміни, які сталися в установчих документах товариства і які вносяться до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, підлягають державній реєстрації за тими ж правилами, що встановлені для державної реєстрації товариства. Товариство зобов'язане протягом трьох робочих днів з дати прийняття рішення про внесення змін до установчих документів повідомити орган, що провів реєстрацію, для внесення необхідних змін до державного реєстру.

Зміни до установчих документів юридичної особи, а також зміна прізвища та/або імені, та/або по батькові або місця проживання фізичної особи - підприємця підлягають обов'язковій державній реєстрації шляхом внесення відповідних змін до записів Єдиного державного реєстру в порядку, встановленому цим Законом (ч. 3 ст. 4 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб підприємців" в редакції на дату проведення спірних зборів Товариства).

Колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції, внаслідок чого він прийшов до висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Так, за наявних обставин повторного апеляційного розгляду справи і обмеження можливості надання до апеляційного суду документів у разі, якщо заявником не буде обґрунтована неможливість подання доказів до суду першої інстанції ( ст. 101 ГПК України), не є достовірно встановленим факт виходу позивача зі складу учасників товариства. Так, відсутній оригінал заяви позивача, за наявності якого можна було б з достовірністю стверджувати про належність йому чи не йому підпису на заяві. За повідомленням слідчого Новомосковського відділу поліції ( т. 4 а.с.77) реєстраційна справа вилучена в ході кримінального провадження . Під час її вивчення встановлено, що оригінал заяви від 5 серпня 2013 року про вихід ОСОБА_5 зі складу учасників у реєстраційній справі відсутній (т. 4 а.с.77).

Щодо посилання скаржника у апеляційній скарзі на наявність преюдиційно встановленого факту господарським судом Запорізької області щодо відмови позивачу у задоволенні позову про оскарження ним реєстраційних дій, колегія суддів зауважує, що , як вбачається з тексту цього рішення (т. 3 а.с.197) причиною відмови суд вказує наявність протоколу загальних зборів від 13.08.2013 року і ніким не оскарження цього протоколу.

Згідно зі ст. 35 ГПК України обставини, які визнаються сторонами та іншими особами, які беруть участь справі, можуть не доказуватися перед судом, якщо в суду не виникає сумніву щодо достовірності цих обставин та добровільності їх визнання.

Обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування. Обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов’язковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою,

Рішення господарського суду Запорізької області від 3 липня 2014 року у справі № 908/3372/13, на яке посилається скаржник як на підставу своїх вимог, не є преюдиційним , оскільки в тій справі наявний інший склад учасників.

Посилання на наявність у спірному періоді перебування позивача на території і України, і товариства при виконанні своїх посадових функцій ( наказ № 12 від 01.08.2013 року, заява від 05.08.2013 року, заява від 09.08.2013 року, розпорядження про видачу коштів з каси від 19.08.2013 року (а.с. 98-101, т. 3) є недостовірним і спростовується паспортом для виїзду за кордон громадянина України ОСОБА_5 , який містить візові штемпелі Республіки Туреччина про перетин кордону 29.07.2013 року та 22.08.2013 року відповідно, а також листом туристичної фірми в підтвердження придбання позивачем туру в Туреччину (а.с. 52-53, т. 1).

За даними Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України відомостей про перетинання позивачем державного кордону України в зазначений період часу не виявлено, але це не спростовує фактичного перетинання ним державного кордону ( т. 3 а.с. 88).

Крім того, висновком судової експертизи № 70/06/04-206/207 від 11.07.2014 року (а.с. 49-53, т. 2) встановлено, що підпис за № 1685 у графі "Підписи осіб (їх представників), які звернулися за вчиненням нотаріальної дії" реєстру для реєстрації нотаріальних дій виконаний не ОСОБА_5, а іншою особою.

Колегія суддів вважає цей висновок достовірним, вчиненим з дотриманням Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року № 53/5, що підтверджується поясненнями у судовому засіданні судових експертів, які виконували цей висновок. Судові експерти у ході експертного дослідження визнали експериментальні зразки почерку позивача достатніми для проведення експертизи і не висловили з цього приводу свої жодні зауваження.

Оскільки відсутній оригінал заяви позивача про вихід з товариства не можна погодитися з доповненнями до апеляційної скарги і вважати встановленим факт її подання товариству і факт її розгляду товариством.

Також, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову до відповідача-1, оскільки останній не є належним відповідачем у справі за вказаними позовними вимогами; відповідачем у справі про визнання недійсними рішень його загальних зборів є господарське товариство, а не його учасники.

Клопотання ОСОБА_7 від 17.05.2017 року про витребування від прикордонник органів Республіки Туреччина письмових відомостей, з посиланням на базу даних Турецької сторони чи перетинав Державний кордон Туреччини з 29.0.7.2017 по 22.08.2017 року ОСОБА_5- відхилено, оскільки перетин Держаного кордону Туреччини підтверджується візовим штампом у паспорті (т.5 а.с. 114) позивача.

Клопотання адвоката ОСОБА_3 від 24.05.2017 року про залучення в якості третьої сторони співвласника ТОВ "Телерадікомпанія" ОСОБА_8", компанію "Маріона Холдінг Інк" - відхилено, оскільки згідно ст. 27 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення гос подарським судом, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обов’язки щодо однієї з сторін. їх може бути залучено до участі у справі також за клопотанням сторін, прокурора. Якщо господарський суд при прийнятті позовної заяви, вчиненні дій по підготовці справи до розгляду або під час розгляду справи встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права і обов’язки осіб, що не є стороною у справі, господарський суд залучає таких осіб до учас ті у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору.

У справах щодо майна господарських організацій, у статутному капіталі яких є кор поративні права держави, господарський суд залучає орган державної влади, що здійснює управління корпоративними правами, до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

У заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити або допустити до участі у справі,

Питання про допущення або залучення третіх осіб до участі у справі вирішується господарським судом, який виносить з цього приводу ухвалу.

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог, користуються процесуальними правами і несуть процесуальні обов’язки сторін, крім права на зміну підстави і пред мета позову, збільшення чи зменшення розміру позовних вимог, а також на відмову від позову або визнання позову. Наразі у оскаржуваному рішенні не вирішено питання про права і обов'язки Компанії "Маріона Холдінг інк".

Клопотання адвоката ОСОБА_3 від 07.06.2017 року про призначення судово - почеркознавчої експертизи - відхилити, оскільки судом першої інстанції була призначена і проведена експертиза. Також у судовому засіданні були опитані судові експерти, які проводили судово - почеркознавчу експертизу, що достеменно встановлено у справі.

Клопотання приватного нотаріуса ОСОБА_9 від 26.06.2017 року про витребування з Реєстраційної служби Запоріжського міського управління юстиції заяви ОСОБА_5, від 05.08. 2013 року про вихід із складу учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадікомпанія" ОСОБА_8" для призначення повторної судової почеркознавчої експертизи- відхилити, оскільки в реєстраційній справі реєстраційної служби Запоріжського міського управління юстиції відсутній оригінал заяви позивача, а проведення судової почеркознавчої експертизи по копії неможливо.

Враховуючи наведене, колегія суддів Дніпропетровського апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи, надано відповідну правову оцінку, а тому підстав для скасування оскаржуваного рішення місцевого господарського суду не вбачається.

Керуючись ст.ст. 99, 101,103-105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд. -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "ОСОБА_8" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 02.08.2016 року у справі № 904/10141/13 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 02.08.2016 року у справі № 904/10141/13 залишити без змін.

Постанова може бути оскаржена до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів.

Повний тест складений 29.05.2017 року.

Головуючий суддя Л.М. Білецька

Суддя Т .А. Верхогляд

Суддя О.В. Чус