АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/839/17 Справа № 207/2198/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 травня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014040780000347 від 03 березня 2014 року за апеляційною скаргою прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Баглійського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 лютого 2017 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, маючого вищу освіту, одруженого, пенсіонера, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України за вироком суду виправданого за відсутністю складу злочину.

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_8

виправданого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 лютого 2017 року ОСОБА_7 , за обвинуваченням у кримінальному правопорушенні передбаченого ч.1 ст.366 КК України визнано невинним і виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.

Судові витрати в розмірі 188 гривень 30 копійок, на проведення експертиз віднесено на рахунок держави.

Органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що, працюючи головним інженером ТОВ «НВП Еконіс-Центр», юридична адреса: м. Дніпродзержинськ, вул. Бесєдова, 56-30, фактична адреса: м. Дніпродзержинськ, вул. 9-го Травня, 6-3 та, будучи, відповідно до положення п.1.2 посадової інструкції головного інженера ТОВ «НВП Еконіс-Центр» першим заступником директора, та згідно Наказу № 1 директора ТОВ «НВП Еконіс-Центр» ОСОБА_10 від 02.01.2010 року призначений відповідальним за надання бухгалтерської та податкової звітності з правом підпису бухгалтерської та податкової звітності товариства, несучи відповідальність за результати та ефективність виробничої діяльності, будучи службовою особою вказаного підприємства, склав завідомо неправдиві офіційні документи та вніс завідомо неправдиві відомості до офіційних документів, після чого надав для підпису директору підприємства ОСОБА_10 та головному бухгалтеру ОСОБА_11 , не ставлячи до відома останніх про свій злочинний намір, при наступних обставинах.

Відповідно до посадової інструкції головного інженера, затвердженої директором ТОВ «НВП Еконіс-Центр» ОСОБА_10 , головний інженер ОСОБА_7 зобов`язаний, у тому числі: керувати діяльністю технічних служб підприємства, контролювати результати їх роботи, стан трудової і виробничої дисципліни в підпорядкованих підрозділах; керувати працівниками централізованої бухгалтерії підприємства; під час відсутності директора підприємства виконувати його обов`язки та набувати його прав, нести відповідальність за належне їх виконання та використання.

Працюючи на вищевказаній посаді, ОСОБА_7 у період часу з січня 2010 року по березень 2011 року, всупереч інтересам служби, діючи навмисно, завідомо вніс неправдиві відомості в офіційні документи та склав неправдиві офіційні документи, а саме: Декларації з податку на додану вартість; декларації з податку на прибуток підприємства, розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів - Додаток № 5 до податкових декларацій з податку на додану вартість, Уточнюючі розрахунки податкових зобов`язань з податку на додану вартість у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок - Додаток № 5 до порядку заповнення та подання податкової декларації з податку на додану вартість за період часу з січня 2010 року по березень 2011 року при здійсненні господарської діяльності ТОВ «НВП Еконіс-Центр», та в яких вказав завідомо неправдиві відомості про отримання ТМЦ/послуги, які надають право на формування податкового кредиту з ПДВ, а саме: від постачальника ТОВ «Агро-Інвест» (код 36160422) всього на суму без ПДВ 120474,95 грн., ПДВ 24094,99 грн.; від постачальника ТОВ «Карат» (код ЄДРПОУ 30712966) всього сума без ПДВ-39960 грн., ПДВ-7992 грн.; від постачальника ТОВ «Гранд-Буд Престиж» (код ЄДРПОУ 37276498) сума без ПДВ-364603,15 грн., ПДВ-72920,63 грн., та які надав до Державної податкової інспекції за місцем реєстрації юридичної особи.

При цьому, згідно довідки Головного управління Міндоходів у Дніпропетровський області від 17.03.2014 р. про фінансове розслідування по фактам фінансово-господарських взаємовідносин між ТОВ «НВП Еконіс-Центр» та ТОВ «Агро-Інвест», ТОВ «Карат», ТОВ «Гранд-Буд Престиж» , ТОВ «НВП Еконіс-Центр» не здійснювало реальних операцій з придбання товарів (робіт, послуг з ТОВ «Агро-Інвест» (код ЄДРПОУ 36160422), ТОВ «Карат» (код ЄДРПОУ 30712966) та фінансово-господарські відносини між вказаними суб`єктами є недійсними.

Крім цього, згідно вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12.08.2011р. встановлено та доведено, що ТОВ «Агро-Інвест» (код ЄДРПОУ 36160422), ТОВ «Карат» (код ЄДРПОУ 30712966) були створені без наміру займатися підприємницькою діяльністю та лише оформлювали документи фінансово-господарської діяльності, які містять недостовірні дані.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачувався у внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей та складанні службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, тобто кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.1 ст. 366 КК України.

Суд першої інстанції у своєму виправдувальному вироку зазначив, що суд оцінивши наявні по кримінальному провадженню докази дійшов висновку про те, що в діях ОСОБА_7 , відсутній склад злочину, та останнього було виправдано в інкримінованого йому правопорушенні за ч.1 ст. 366 КК України.

Обґрунтовуючи своє рішення, суд зазначив, що критично ставиться до наданих доказів та їх достовірність, а саме суд першої інстанції ставить під сумнів підстави реєстрації самого кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , у зв`язку з тим що заявника який повідомив про кримінальне правопорушення ні разу не було допитано, та сама заява про злочин у суду першої інстанції викликала сумніви.

Разом з тим кримінальне провадження зареєстровано в ЄРДР після закінчення 3 років, з моменту вчинення з січня 2010 року по березень 2011 року діяння, в якому обвинувачується ОСОБА_7 . Тобто, враховуючи, що згідно ч.2 ст.12 КК України, службове підроблення (ч.1 ст.366 КК України) є злочином невеликої тяжкості, на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК Українистроки давності вже були закінчені і ОСОБА_7 не міг бути притягнений до кримінальної відповідальності.

Суд першої інстанції проаналізувавши докази які було долучено до кримінального провадження органами досудового слідства, допитавши свідків, та оцінивши в сукупностізібрані по справі докази та надаючи їм оцінку, не вбачає ОСОБА_7 суб`єктом злочину, не знаходить його вину доведеною та дійшов до висновку про відсутність в його діях складу злочину «Службове підроблення», передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

Судом першої інстанції зазначено, що ОСОБА_7 , взагалі, не був службовою особою в розумінніп.3 ст.18 КПК України, та не єсуб`єктом злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

Мотив кримінального правопорушення службове підробленняв даному випадку має бути корисливим, однак з доказів на звинувачення ОСОБА_7 не вбачається ніякої матеріальної вигоди, яку б хто-небудь отримав.

Метою вчиненняслужбового підробленнямає бути ухилення від сплати податків, однак, ніяких боргів з розглядаємого приводу платник податків не має, а сторона звинувачення ніяких податкових зобов`язань йому не визначила.

Вид і розмір шкоди, завданої правопорушенням службове підроблення, а також розмір процесуальних витрат не тільки не доведено, а і не встановлено, адже юридично значущих документів, які встановлювали б розмір несплачених податків і обов`язок платника податків їх доплатити (завданої шкоди) таких, як податкове повідомлення-рішення не видавалось, а, згідно наданих стороною захисту Актів від 12.11.2014 р. звіряння сплати податків ТОВ «НВП Еконіс-Центр» з Дніпродзержинською ОДПІ, заборгованість платника податків відсутня.

Обґрунтовуючи свої висновки крім того, суд першої інстанції визнав вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська неналежним доказом в розумінні ч.1 ст. 85 КПК України, оскільки його зміст не містить відомостей щодо предмету доказування винуватості ОСОБА_7 , довідку Головного Управління Міндоходів у Дніпропетровській області від 17.03. 2014 року та акт Дніпропетровської ОДПІ ГУ Міндоходів у Дніпропетровської області недопустимими доказами.

В апеляційні скарзі прокурор просить вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 15 лютого 2017 року, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Прокурор вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, який підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В порушення вимог ст. 374 КПК України в зазначеному вироку Баглійського районного суду не в повному обсязі викладено обвинувачення, яке було пред`явлено ОСОБА_7 органом досудового розслідування та у вступній частині вироку не зазначено місце ухвалення вказаного вироку.

Прокурор зазначає, що суд в мотивувальній частині вироку оцінюючи показання обвинуваченого вказав, що на досудовому слідстві і в суді ОСОБА_7 винним себе у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, не визнав і пояснив, що в 2010-2011 роках він працював інженером ТОВ «НВП Еконіс-Центр» і займався вимірами шкідливих речовин у середовищах та складанням звітів про допустимість ведення відповідної господарської діяльності за умови наявності певного забрудненого становища, чи за умови певного забруднення. Бухгалтерією ніколи не керував, самостійно податковий облік не вів, декларацій та інших звітів ніколи не складав, не підписував і не подавав до контролюючих органів. На період новорічних свят і дня народження бухгалтера підприємства, який припадав на ці свята, в 2010 і 2011 році, видавалися накази і оформлялися довіреності на його ім`я, щоб він міг принести до податкової служби складені і підписані бухгалтером декларації підприємства і розписатись за їх здачу. Однак, наданим йому правом він ніколи не користувався.

Показання обвинуваченого надані в суді та на яких базується висновок суду не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, а саме:

- на досудовому слідстві обвинувачений ОСОБА_7 в протоколі допиту підозрюваного відмовився від давання показань згідно ст. 63 Конституції України.

- відповідно до посадової інструкції ТОВ «НВП Еконіс-Центр» від 2009 року ОСОБА_7 працював на посаді головного інженера, а не рядового інженера, що також підтверджується долученим під час судового розгляду наказом №3/лс від 19 лютого 2007 року про призначення ОСОБА_7 головним інженером,

- відповідно до наказу № 1 директора TOB «НВ11 Еконіс-Центр» ОСОБА_12 від 02.01.2010 року та довіреності №1 від 02.01.2010 року призначений відповідальним за надання бухгалтерської та податкової звітності з правом підпису бухгалтерської та податкової звітності ТОВ «НВП Еконіс-Центр» з 01.01.2010 до 31.12.2010.

- відповідно до наказу № 1 директора ТОВ «НВП ( Еконіс-Центр» ОСОБА_12 від 02.01.2011 року та довіреності №1 від 02.01.2011 року призначений відповідальним за надання бухгалтерської та податкової звітності з правом підпису бухгалтерської та податкової звітності ТОВ «НВП Еконіс-Центр» з 01.01.2011 до 31.12.2011.

Апелянт також зазначає, що суд необґрунтовано дійшов висновку про те, що кримінальне провадження зареєстровано в ЄРДР після закінчення трьох років з моменту вчинення з січня 2010 року по березень 2011 року діяння, в якому обвинувачується ОСОБА_7 ,оскільки кримінальне провадження №12014040780000347 зареєстровано 03.03.2014 року, а ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення за період з січня 2010 року по березень 2011 року включно, тому на момент реєстрації кримінального правопорушення строк притягнення до кримінальної відповідальності не сплив.

Прокурор в апеляційній скарзі вказує на помилковість оцінки доказів судом, а саме наказів та довіреностей відносно обвинуваченого ОСОБА_7 та вказує,що суду було достатньо слів свідків ОСОБА_12 - директора ТОВ «НВП Еконіс-Центр» та ОСОБА_11 - головного бухгалтера ТОВ «НВП Еконіс-Центр» про те, що накази та і довіреності відносно ОСОБА_7 були видані про всяк випадок, а не з метою покладення відповідальності та надання прав обвинуваченому, бухгалтерську звітність обвинувачений не підписував, а підписували вони.

Як на неповноту проведеного судового розгляду прокурор посилається на ухвалу суду від 08.06.2016року, якою було відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про проведення почеркознавчої експертизи на предмет підпису податкової декларації ОСОБА_7 .

На думку апелянта, суд необгрунтовано довідку Головного управління Міндоходів у Дніпропетровській області від 17.03.2014р. №42/1604/34594588 «Про фінансове розслідування по фактам фінансово-господарських взаємовідносин між ТОВ «НВП «Еконіс-Центр» (код ЄДРПОУ 34594588) з ТОВ «Агро- Инвест» (код ЄДРПОУ 36160422), ТОВ «Карат» (код ЄДРПОУ 30712966) і ТОВ «Г`ранд- Буд Престиж» (код ЄДРПОУ 37276498) протягом січня 2010 року по березень 2011 року» згідно 4.2 ст.86 КПК України визнав недопустимим доказом.

Необґрунтовано суд також визнав неналежним доказом вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 12.08.201 1 р. (справа №0417/1-298/2011) незважаючи на те, що вироком визнано винними керівників ТОВ «Агро-Инвест» (код ЄДРПОУ 36160422), ТОВ «Карат» (код ЄДРПОУ 30712966) і ТОВ «Гранд-Буд Престиж» (код ЄДРПОУ 37276498) у фіктивному підприємництві, тобто у створенні та придбанні суб`єктів підприємницької діяльності (юридичної особи) з метою прикриття незаконної діяльності в складі організованої групи,тоді як суд послався на те, що будь-яких судових рішень ні про визнання недійсними правочинів ТОВ НВП «Еконіс-Центр» з ТОВ «Агро-Інвест», ГОВ «Карат» і ТОВ «Гранд-Буд Престиж» ні про визнання недійсними первинних бухгалтерських документів по взаєминам ТОВ ГІВГ1 «Еконіс-ІДентр» з ТОВ «Агро- Інвест», ТОВ «Карат» і ТОВ «Гранд-Буд Престиж» не існує, тому не існує належних доказів нереальності вказаних взаємин, не зважаючи на той факт, що вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12.08.2011 р. взагалі підприємства визнані не частково фіктивними, а фіктивними повністю.

Прокурор також посилається на те, що у вироку не відображено та не надано оцінку показам свідка ОСОБА_13 в повному обсязі, а тільки частково який пояснив, що він був організатором групи осіб, які створювали фіктивні підприємства тільки з метою обналічування коштів та фактичним здійсненням господарських операцій підприємства не займалися, але ці показання в мотивувальній частині не викладені, а тільки взяті до уваги покази заінтересованих осіб обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , яки настоювали на тому, що отримували послуги від вищевказаних підприємств, але докази до суду не надали.

Оцінюючи як доказ Акт Дніпродзержинської ОДНІ ГУ Міндоходів Дніпропетровській області від 19.02.2014 р. №692/31/04-03-22-03/34594588 «Про результати документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ НВП «Еконіс-Центр» з питань дотримання вимог податкового законодавства з?податку на додану вартість з ТОВ «Град-Буд Престиж плюс» за період листопад 2010 року січень, березень 2011 року, суд дійшов висновку, що його було складено з порушенням діючого законодавства, а саме: порядку призначення проведення перевірки та оформлення її результатів, але ж незаконність проведення перевірки ТОВ НВП «Еконіс-Центр» не оскаржувалася.

На думку прокурора зазначені докази могли істотно вплинути на висновки суду по кримінальному провадженню, але суд дослідивши їх під час судового розгляду безпідставно їх до уваги не прийняв та оцінки їм не надав.

Суд в обґрунтування відсутності складу злочину в діях ОСОБА_7 зазначив, що посадові особи ТОВ «НВП Еконіс-Центр» ні до кримінальної ні до адміністративної відповідальності за ухилення від сплати податків не притягувались, тому в їх дія відсутня об`єктивна сторона складу злочину «Службове підроблення».

Однак ОСОБА_7 органом досудового розслідування не обвинувачується у несплаті податків підприємством ТОВ «НВП Еконіс-Центр», а обвинувачується у тому, що всупереч інтересам служби, діючи навмисно, завідомо вніс неправдиві відомості в офіційні документи за період часу з січня 2010 току по березень 2011 року про здійсненні господарської діяльності ТОВ «НВП Еконіс-Центр та в яких вказав завідомо неправдиві відомості про отримання ТМЦ послуги, які надають право на формування податкового кредиту з ПДВ.

На апеляційну скаргу прокурора подано заперечення захисником ОСОБА_9 , де він висловлює свої заперечення щодо доводів прокурора, які захисник вважає необґрунтованими.

Вислухавши доповідь судді, доводи прокурорів ОСОБА_6 , та ОСОБА_14 , які просили скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції,думку виправданого ОСОБА_7 та його захисника, які вважали вирок суду законним та обґрунтованим , тоді як апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку,що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 214 КПК України досудове розслідування починається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Крім того, відповідно ч.5 ст. 214 КПК України, до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості п.4- короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела, п.5- попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини) закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ( а.п. 1 т.1) 03.03. 2014 року за заявою ОСОБА_15 було внесено відомості до Єдиного Реєстру досудового розслідувань за ч.1 ст. 366 КК України (внесення службовою особою - ОСОБА_7 до офіційних документів завідомо неправдиві відомості та складання завідомо неправдивих офіційних документів).

Однак, 03.03. 2014 року за наказом № 347 було створено слідчо- оперативну групу для розкриття та розслідування злочину, передбаченого ч.1 ст. 358 КК України ( а.п.2 т.1)

З тексту повідомлення прокурору Баглійського району міста Дніпродзержинська від 03.03. 2014 року вбачається про початок досудового розслідування по кримінальному провадженню за ч.1 ст. 358 КК України (а.п.3 т.1). Всі доручення по проведенню досудового розслідування, постанова про призначення прокурорів у кримінальному провадженні були відносно кримінального провадження за ч.1 ст. 358 КК України ( а.п.4-6 т.1 ).

Відповідно до клопотань старшого слідчого СВ Баглійського РВ Дніпродзержинського МУ ГУМВС України в Дніпропетровської області від 01.04. 2014 року по кримінальному провадженню за ч.1 ст. 358 КК України були ухвалені рішення суду першої інстанції про дозвіл на тимчасовий доступ до документів ( а.п.45-55. 63-156 т.1) на підставі яких були вилучені оригінали документів, які знаходяться в Дніпродзержинській об`єднаній державній податковій інспекції Головного управління Міндоходів та ухвалено рішення суду про надання дозволу на обшук від 01.04. 2014 року ( а.п. 56 т.1) та було проведено вказаний обшук (а.п.59-61 т.1). Таким чином, по кримінальному провадженню за ч.1 ст. 358 КК України були виконані всі слідчі (розшукові)дії

Однак, до Єдиного реєстру досудових розслідувань за заявою ОСОБА_15 не були внесені відомості за попередньою правовою кваліфікацією кримінального правопорушення за ч.1 ст. 358 КК України від 03.03. 2014 року, а тому не мало бути проведено досудове розслідування за ч.1 ст. 358 КК України.

Прокурор ОСОБА_6 , яка приймала участь у суді першої інстанції при апеляційному розгляді її апеляційної скарги не надала обґрунтованої відповіді щодо початку досудового розслідування за ч.1 ст. 358 КК України з 03.03. 2014 року при наявності даних ЄРДС про кримінальне провадження за ч.1 ст. 366 КК України від 03.03. 2014 року, по якому досудове розслідування не провадилося.

Враховуючи, що з витягу з кримінального провадження № 12014040780000347 ( а.п. 1 т.1) вбачається підпис реєстратора, який вносив відомості до ЄРДР датована 24.04. 2014 року, то на час внесена відомостей до ЄРДР за ч.1 ст. 366 КК України сплив 3-х річний строк притягнення до відповідальності підозрюваної особи, тому апеляційна скарги прокурора про необґрунтованість висновків суду про закінчення строку притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 за ч.1 ст. 366 КК не може бути визнана обґрунтованою.

Колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора про порушення судом вимог ст. 374 КПК України.

На думку прокурора, суд у вироку не в повному обсязі виклав обвинувачення, яке було пред`явлено ОСОБА_7 органом досудового розслідування та у вступній частині вироку не зазначено місце ухвалення вказаного вироку.

З огляду на те, що відповідно п.1 ч.З ст.374 КПК України, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, судом були дотриманні вимоги закону.

Крім того, у вступній частині вироку зазначено, що Баглійський районний суд м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області розглянув кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 у відкритому судовому засіданні в залі суду, тому доводи апеляційної скарги необґрунтовані .

Суд обґрунтовуючи свої доводи щодо виправдання ОСОБА_7 вказав, що сама реєстрації кримінального провадження та підстава його реєстрації, якою стала заява громадянина ОСОБА_15 , який повідомив про те, що невідомі особи в січні 2013 року пропонували йому стати фіктивним директором підприємства «Еконіс Центр» і підписувати порожні аркуші паперу, а не декларації, тобто займатись фіктивним підприємництвом, а не службовим підробленням.

Допитати вказану особу, суд не мав можливості, оскільки стороною обвинувачення не було прийнято необхідних дій для встановлення місця знаходження особи та допиту її у судовому засіданні, що на думку колегії суддів викликає обґрунтовані сумніви щодо надіслання заяви про скоєння злочину на підприємстві ТОВ НВП«Еконіс Центр», враховуючи і те, що заяву подано більш ніж через рік після злочинної пропозиції та в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про надіслання даній особі інформації про закінчення досудового розслідування,яка повинна направлятися із дотриманням вимог гл.6 КПК.

Не можна погодитися з доводами прокурора про те, що судом не повно були досліджені докази, оскільки судом першої інстанції були з достатньою повнотою досліджені всі докази надані сторонами.

Саме надані стороною обвинувачення докази, які були отримані органом досудового розслідування по кримінальному провадженню за ч.1 ст. 358 КК України , зокрема посадову інструкцію ОСОБА_7 було досліджено судом та суд обґрунтовано дійшов висновку про відсутність у наведеній інструкції повноважень ОСОБА_7 складати, подавати, підписувати фінансові звіти підприємства( декларації у тому числі), тому висновки суду в даній частині обґрунтовані.

Відносно наявних в матеріалах кримінального провадження довіреностей від 02.01. 2010 року та від 02.01. 2011 року та наказів за вказаними датами ( а.п. 176-179 т.1), суд обґрунтовано прийшов до висновку, що сама наявність цих документів не свідчить про складання ОСОБА_7 податкової звітності, оскільки свідки - директор ТОВ НВП « Еконіс- Центр» - ОСОБА_10 та головний бухгалтер - ОСОБА_11 неодноразово у своїх показаннях вказували на те, що інженер ОСОБА_7 не мав освіти та практичних навиків для складання яких-небудь фінансових звітів у тому числі податкових декларацій.

Дані покази в судовому засіданні не були спростовані стороною обвинувачення. Крім того, стороною обвинувачення долучено до кримінального провадження декларації, як доказ винуватості ОСОБА_7 , однак вказані фінансові документи у відповідності до Статуту ТОВ НВП «Еконіс-Центр» підписані директором ОСОБА_10 та бухгалтером- ОСОБА_11 ,що саме вказує на правдивість показів зазначених свідків.

Крім того, висунуте обвинувачення ОСОБА_7 саме вказує на те, що податкові декларації були підписані директором та бухгалтером, оскільки в обвинувальному акті зазначено,що ОСОБА_7 склав завідомо неправдиві документи та вніс завідомо неправдиві відомості до офіційних документів, після чого надав для підпису директору - ОСОБА_10 та головному бухгалтеру - ОСОБА_11 ( а.п. 1 т.2 ), тобто ОСОБА_7 не було висунуто обвинувачення у підписанні податкових декларацій, що само по собі виключає поняття складання вказаних документів.

Колегія суддів також не погоджується з доводами апеляційної скарги про необґрунтованість відмови суду у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про призначення судової почеркознавчої експертизи, оскільки судом з достатньою повнотою у ході проведення судового слідства встановлено,що саме податкові декларації було складено та підписано директором та головним бухгалтером та обвинувачення з цього питання не було висунуто ОСОБА_7 , тому суд першої інстанції обґрунтовано визначив недоцільність проведення вказаної експертизи.

Не можна також погодитися з доводами апелянта про помилковість висновків суду про недопустимість та неналежність доказів наданих стороною обвинувачення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції безпосередньо досліджуючи в повному обсязі довідку Головного управління Міндоходів у Дніпропетровської області від 17.03. 2014 року «Про фінансове розслідування по фактам фінансово-господарських взаємовідносин між ТОВ «НВП «Еконіс-Центр» (код ЄДРПОУ 34594588) з ТОВ «Агро-Инвест» (код ЄДРПОУ 36160422), ТОВ «Карат» (код ЄДРПОУ 30712966) і ТОВ «Гранд-Буд Престиж» (код ЄДРПОУ 37276498) протягом січня 2010 року по березень 2011 року», суд обґрунтовано зазначив, що документальна позапланова перевірка здійснюється на підставі п.78.1.11. Податкового кодексу України, якщо отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону. Тобто, слідчий відповідно до закону, а саме КПК України, мав подати до суду подання про призначення перевірки або самостійно винести таку постанову, а не направляти листа про проведення фінансового розслідування (аналітичного дослідження), як відбулося в даному випадку.

Треба зазначити, що саме сторона захисту у ході досудового розслідування подавала клопотання про проведення низки експертиз, у тому числі податкової перевірки, однак слідчим було відмовлено у задоволенні в тому числі вказаного клопотання.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами суду про те, що ст.20 Податкового кодексу України не передбачає права податкової служби на проведення фінансових розслідувань. Результати перевірок, згідно п.86.1. Податкового кодексу України, оформлюються у формі акту - у разі встановлення під час перевірки порушень або довідки, якщо такі порушення відсутні.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано визнав, що довідку, як документ, що складає податкова служба за результатами фінансових розслідувань діюче законодавство України не передбачає , тим паче коли ставиться питання про порушення підприємством законодавства.

Сама ж довідка містить висновки про те, що ТОВ «НВП «Еконіс-Центр» не здійснювало реальних операцій з придбання товарів (робіт, послуг) від ТОВ «Агро-Инвест», ТОВ «Карат» і ТОВ «Гранд-Буд Престиж» із-за чого у деклараціях міститься неправдива інформація по нарахуванню податків. Однак, зазначене суперечить діючому законодавству, бо у разі відсутності реального вчинення господарських операцій податкова служба не наділена правом встановлювати даний факт. Якщо особа вчинила правочин, без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися ним, то він є нереальним тобто - фіктивним і, значить, недійсним. При цьому,як передбачає ч.1 ст.202, ч.1, ч.2 ст.234 ЦК України, недійсним фіктивний правочин визнається судом, а не податковою службою.

Таким, чином, суд першої інстанції обґрунтовано послався на правову позицією Верховного Суду України, висловленої у постанові від 29.10.2010 р. у справі за позовом ЗАТ «Мукачівський лісокомбінат» до Мукачівської об`єднаної державної податкової інспекції, виникнення у платника податку права на валові витрати та податковий кредит з ПДВ не ставиться у залежність від дотримання вимог податкового законодавства іншими суб`єктами господарювання

Тобто, якщо, навіть, ТОВ «Агро-Інвест», ТОВ «Карат» і ТОВ «Гранд-Буд Престиж» порушували податкове законодавство, то, в будь-якому разі це не впливало на право ТОВ «НВП «Еконіс-Центр» на зазначений протягом січня 2010 року по березень 2011 року в деклараціях, податковий кредит з ПДВ.

Крім того, судом належним чином було досліджено відомості офіційного сайту ДФС України, ТОВ ТОВ «Агро-Інвест», ТОВ «Карат» і ТОВ «Гранд-Буд Престиж» боргів перед бюджетом не мають, що вказує саме на те, що фінансові служби не нараховували вказаним підприємствам будь-яких стягнень з приводу порушення законодавства.

Допитаний у судовому засіданні ревізор-інспектор ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області ОСОБА_16 , який складав довідку, показав, що постанов суду, слідчого чи прокурора і наказ на перевірку ТОВ НВП «Еконіс-Центр» не видавались. Перевірка проводилась за листом слідчого. На підприємство він не виходив, документів не вивчав, зустрічні звірки з ТОВ «Агро-Інвест», ТОВ «Карат» і ТОВ «Гранд-Буд Престиж» не проводив, рішень суду про недійсність правочинів ТОВ НВП «Еконіс-Центр» із зазначеним підприємствами не виносилось, свою довідку складав на підставі аналізу електронних баз даних податкової служби і особистої думки , тобто провів так зване аналітичне дослідження, як це зазначено у самій довідці та що не передбачено законом ( а.п. 8-21 т.1).

Не можна не погодитися з висновками суду, що вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 12.08. 2011 року у кримінальному провадженню відносно ОСОБА_7 у відповідності до ст. 85 КК України не є належним доказом, оскільки вирок не містить відомості відносно обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст. 366 КК України.

З тлумачення змісту ст. 85 КК України вбачається, що належним доказом є саме доказ, який прямо чи непрямо підтверджує існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Доказ не буде належним, якщо він не здатний встановлювати факт, що має значення для кримінального провадження.

Вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська не містить жодних даних, які підлягають доказуванню у внесенні ОСОБА_17 до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей та складання неправдивих офіційних документів.

Доцільно посилання суду на практику ЕСПЛ.

Так,Європейський суд з прав людини, який у своїх рішеннях від 22.01.2009 р. у справі «БУЛВЕС» АД проти Болгарії» № 3991/03 та від 09.01.2007 р. у справі «Інтерсплав» проти України» № 803/02 висловив неприпустимість звинувачення органами влади платника податків у порушенні податкового законодавства лише на підставі припущення, що контрагент такого платника порушив законодавство; якщо державні органи мають інформацію про зловживання в системі оподаткування конкретною компанією, вони повинні застосувати відповідні заходи саме до цього суб`єкта, а не розповсюджувати негативні наслідки на інших осіб за відсутності зловживання з їх сторони.

Крім того, суд у вироку послався на те, що допитана в якості свідка у судових засіданнях директор ТОВ НВП «Еконіс-Центр» ОСОБА_10 , показала, що ТОВ «НВП Еконіс-Центр» користувалось послугами з розрахунків фахівців ТОВ «Агро-Інвест», ТОВ «Карат» і ТОВ «Гранд-Буд Престиж», виконували розрахунки і здавали їх замовнику в електронному вигляді. ТОВ «НВП Еконіс-Центр» підписувало бухгалтерські документи і сплачувало через банк виставлені рахунки.

Розрахунки підрядників підприємство інтегрувало в свої розробки, які в подальшому перевірялись і погоджувались державними контролюючими органами в сфері контролю за екологією. Ніяких відомостей про протиправність діяльності контрагентів на момент складання декларацій не малось і контролюючими органами не виявлялись, що вказує на той факт, що відомості які були внесені у декларацію та підписані директором та головним бухгалтером відповідали дійсності.

Допитаний у судових засіданнях в якості експерта ОСОБА_18 показав, що нереальність господарської операції встановлюються виключно судовим рішенням. При цьому, в такому рішення має бути зазначено конкретно які і між ким здійснені господарські операції визнано недійсними. Експерт також пояснив, що недійсність будь-якого первинного документу також встановлюється виключно судовим рішенням. При цьому, в такому рішення має бути зазначено конкретно які саме документи визнано недійсними.

Допитавши свідків, експертів , суд обґрунтовано послався у своєму виправдувальному вироку на те, що будь-яких судових рішень, ні про визнання недійсними правочинів ТОВ НВП «Еконіс-Центр» з ТОВ «Агро-Інвест», ТОВ «Карат» і ТОВ «Гранд-Буд Престиж», ні про визнання недійсними первинних бухгалтерських документів по взаєминам ТОВ НВП «Еконіс-Центр» з ТОВ «Агро-Інвест», ТОВ «Карат» і ТОВ «Гранд-Буд Престиж» не існує, тобто , не існує належних доказів нереальності вказаних взаємин.

Крім того, вказаний вирок суду від 12.08. 2011 року не був відкритий стороні захисту у розумінні вимог ст. 290 КПК України( долучено як доказ прокурором 19.01. 2017 року), тобто не може бути допустимим доказом по кримінальному провадженню.

Не можна визнати обґрунтованими апеляційні доводи прокурора про неповноту відображення у вироку показів свідка ОСОБА_13 ,оскільки покази вказаного свідка найшли своє відображення у вироку та судом було відображено суттєві факти, які надав ОСОБА_13 , а саме що він був організатором групи осіб, які реєстрували підприємства для оформлення документів по реальним та безтоварним операціям, однак підприємство ТОВ НВП « Еконіс Центр» йому не знайоме. Угоди, які укладалися організованими ним підприємствами, не визнавалися судовими рішеннями недійсними.

Будь- яких даних, які б вказували про внесення неправдивих відомостей у декларації ТОВ НВП « Еконіс- Центр» даний свідок не вказував, тому доводи апеляційної скарги прокурора не є слушними.

Посилання прокурора на те, що ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 не надані докази, що підприємство отримувало послуги від підприємств, не можуть бути взяті до уваги, оскільки відповідно до загальних засад кримінального провадження ( презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини) ніхто не зобов`язаний доводить свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом ( ч.2 ст.17 КПК ).

Крім того, треба зазначити,що обвинувачений ОСОБА_7 , свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_11 , дійсно зазначали , що отримували послуги від вищевказаних підприємств, але доказів у вигляді оригіналів первинних бухгалтерських документів до суду не надали, оскільки вони були вилучені слідчим під час обшуків і прокурором до суду, не надавались.