АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа

№ 22-ц/793/963/17

по 1 інстанції

: 48

_1

в апеляційній інстанції

_2

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2017 року Колегія суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого

_2

_3, ОСОБА_4

секретарі

_5

розглянувши

у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 – ОСОБА_7 на рішення Придніпровського районного суду міста Черкаси від 20 лютого 2017 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_8, третя особа - орган опіки та піклування Черкаської міської ради, про визначення місця проживання дитини та за зустрічним позовом ОСОБА_8 до ОСОБА_6, третя особа - орган опіки та піклування Черкаської міської ради, про відібрання дитини та визначення її місця проживання разом з батьком,

в с т а н о в и л а :

ОСОБА _6 звернулася до суду з позовом, яким просила, з урахуванням послідуючих уточнень, у тому числі зроблених її представником у судовому засіданні, встановити місце проживання малолітньої ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, разом з матір‘ю ОСОБА_6 у АДРЕСА_1. В обґрунтування заявлених вимог указано на те, що сторони справи перебували у зареєстрованому шлюбі з 10.03.2012 по 27.01.2014 від якого мають малолітню доньку ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1. Наприкінці літа 2013 року між сторонами припинилися шлюбні відносини через безвідповідальне ставлення відповідача до подружніх та батьківських обов‘язків, зловживання алкоголем, небажання матеріально утримувати сім‘ю. Після розірвання шлюбу відповідач тривалий час життям і здоров‘ям дочки не цікавився, матеріальної допомоги не надавав. В липні 2013 року позивач вимушена була вийти на роботу і вони з дочкою переїхали проживати до батьків у с. Вергуни Черкаського району. Матеріальну допомогу їй та дитині надавали батьки позивача. Протягом травня-липня 2014 року відповідач декілька разів з її дозволу брав дочку на вихідні та повертав в обумовлений час. 17.07.2014 відповідач приїхав до її батьків в с. Вергуни, забрав дитину та запевнив, що поверне її наступного дня, однак 18.07.2014 повідомив батьків у телефонному режимі, що дочку не поверне. Вказує, що вона з 18.07.2014 не бачила своєї дочки, не має з нею зв‘язку, оскільки відповідач утримує її у себе і добровільно повертати дитину не має наміру. У зв‘язку з малим віком дитина потребує постійного догляду матері. Колишній чоловік не може створити належних умов для дитини. У квартирі, де утримується їх дочка, немає дитячого ліжка та іграшок. Для догляду за дитиною відповідач найняв няню і дитина фактично весь час перебуває з чужою людиною. Також вказує, що їх дочка має алергію на певні види продуктів, потребує дієтичного харчування та систематичного лікування, чого, перебуваючи у відповідача, позбавлена. Відповідач систематично зловживає спиртними напоями, з приводу алкогольної залежності лікувався в медичному центрі «Надія». Добровільно повернути дитину позивачу відповідач відмовляється.

У свою чергу відповідач звернувся до суду із зустрічним позовом, яким просив відібрати дитину ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, у матері та повернути йому за місцем його проживання; встановити місце проживання дитини ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, разом з батьком за адресою АДРЕСА_2. В обґрунтування вказано на те, що після розірвання шлюбу сторін у справі їх малолітня дочка проживала то з ним, то з матір‘ю, оскільки в неї не було належного для проживання дитини місця. Вони підтримували стосунки, коли дочка проживала з матір‘ю, він постійно приїжджав до неї, приймав участь у вихованні та матеріальному утриманні дочки. У травні 2014 року ОСОБА_6 попросила його надати згоду на тимчасовий виїзд їх дочки за межі України, на що він спочатку погодився, а потім відкликав свою заяву, оскільки дізнався про те, що позивач має намір виїхати на постійне місце проживання до Туреччини. Під час проходження позивачем та їх дочкою прикордонного контролю в аеропорту м. Бориспіль для виїзду до Туреччини, працівниками прикордонної служби було повідомлено позивача про скасування згоди на виїзд дитини за кордон, у зв‘язку з чим позивач залишила дочку зі своїми батьками, а сама поїхала до Туреччини. Відповідач вирішив, що дочка буде проживати з ним, так як батьки позивача у похилому віці і їм важко доглядати за дитиною, а тому в липні 2014 року відповідач забрав малолітню дочку у батьків колишньої дружини та поставив їх до відома, що дочка буде проживати разом з ним, проти чого позивач та її батьки не заперечували. Вказує, що під час проживання дочки разом з ним, він самостійно забезпечував її всім необхідним - одягом, продуктами харчування, іграшками, облаштував для дочки спальне місце та місце для розваг. Також він влаштував дочку до дитячого навчального закладу (ясла-садок) №34 «Дніпряночка», але навчальний рік планувався з 01.09.2014. Крім того, 28.07.2014 відповідач звернувся до органу опіки та піклування Черкаської міської ради із заявою про визначення місця проживання дочки разом з ним. Батьки колишньої дружини постійно приїздили до нього додому, провідували онуку і він перешкод їм в цьому не чинив. 30.08.2014 батьки позивача в черговий раз приїхали до нього додому, щоб провідати внучку та, скориставшись тим, що з онукою залишалася його мати, вони забрали внучку разом з собою. В зв‘язку з цим відповідач звертався до Придніпровського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області із заявою про викрадення дитини. Відомості по даному факту були внесені до ЄРДР 22.09.2014. Вважає, що в інтересах дочки їй необхідно проживати разом з ним, а не з матір‘ю, оскільки він має власний бізнес та постійний заробіток, має можливість створити для дитини необхідні умови для проживання та нормального розвитку дитини, має час відводити дитину до дитячого садка, займатися з нею, піклуватися про неї, в той час як відповідачка такої можливості не має. Також вказує, що проживання дочки разом з ним відповідатиме її інтересам.

Справа неодноразово розглядалася судами різних судових інстанцій України .

Останнім рішенням Придніпровського районного суду міста Черкаси від 20.02.2017 у задоволенні всіх позовних вимог у справі відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_6, її представник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду змінити, задовольнивши позовні вимоги ОСОБА_6 В обґрунтування вказує на те, що мотивувальна частина рішення суперечить резолютивній, оскільки в мотивувальній йдеться про необхідність проживання малолітньої дитини разом з матір‘ю з посиланням на відповідні правові норми, а в резолютивній – суд вказує, що у задоволенні позовних вимог матері слід відмовити. Суд проігнорував рішення суду Турецької республіки від 18.02.2016, яким ОСОБА_8 відмовлено у задоволенні позову про повернення дитини та встановлено графік зустрічей батька та дитини. Відповідач не скористався наданим йому правом бачитися з дитиною, однак безпідставно звинуватив ОСОБА_6 у тому, що вона чинить перешкоди у реалізації цього права. Суд помилково надав критичну оцінку висновку органу опіки та піклування про те, що дитина має проживати разом з матір‘ю, з посиланням на те, що цей висновок складено лише на підставі доводів матері, адже орган опіки та піклування, даючи цей висновок, оцінював доводи обох сторін у справі. Висновок суду про проживання дитини з обома батьками є помилковим, оскільки згідно довідки Вергунівської сільської ради №555 від 16.10.2014 апелянт проживала з дитиною у своїх батьків в с. Вергуни Черкаського району постійно з червня 2013 року по липень 2014 року. Дитина проживала з батьком з 18.07.2014 по 30.08.2014 тільки тоді, коли він її протиправно утримував у себе. Суд не врахував, що дитина має право власності на частку квартири апелянта в якій створені належні умови для її проживання. Батько дитини натомість власного житла не має. Кримінальне провадження щодо батьків матері, відкрите за повідомленням батька про викрадення дитини, закрите за відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення осіб, які з’явилися у судове засідання, вивчивши та обговоривши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав та мотивів.

Відповідно до положень ч.1 ст.303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

З цих підстав предметом апеляційного перегляду в даній справі є рішення суду лише в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_6 про визначення місця проживання дитини разом з матір‘ю.

Рішення суду в частині відмови в задоволенні зустрічного позову ОСОБА_8В ОСОБА_6 , третя особа - орган опіки та піклування Черкаської міської ради, про відібрання дитини та визначення її місця проживання разом з батьком не оскаржується сторонами , відповідно, не є предметом апеляційного перегляду.

Відмовляючи у задоволенні вказаної позовної вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що наразі позивач з дитиною проживають у Турецькій республіці та мають намір там залишатися до кінця строку контракту позивача (10.07.2019). В силу ст. 2 ЗУ «Про порядок виїзду з України і в‘їзду в Україну громадян України» дитина правомірно виїхала зі своєю матір‘ю за межі України. Отже, на думку суду, визначати місце проживання дитини разом з матір‘ю в м. Черкаси підстав немає.

Колегія суддів не може повністю погодитися з такими висновками суду в цій частині виходячи з наступного.

При розгляді справи встановлено, що сторони перебували у шлюбі з 10.03.2012, від якого мають дочку ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1. Шлюб між сторонами розірвано рішенням Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27.01.2014.

Після розірвання шлюбу дитина проживала в основному з матір‘ю, однак мала регулярні зустрічі з батьком.

Під час проживання малолітньої дитини з матір‘ю, остання вирішила влаштуватись за кордоном на роботу. Маючи згоду батька дитини на її виїзд за межі України, вона хотіла перетнути з нею кордон, однак не змогла цього заробити оскільки батько скасував свій дозвіл та звернувся до Прикордонної служби України із відповідною заявою. В подальшому дитина проживала у батьків матері у с. Вергуни Черкаського району до середини липня 2014 року, поки батько дитини не забрав її до себе, де вона і проживала до 30.08.2014. Того дня батьки матері дитини (її дід та баба) за відсутності батька дитини та у присутності баби ОСОБА_10, забрали дитину та вивезли в невідомому для батька напрямку.

У подальшому разом зі своєю матір‘ю дитина виїхали до Турецької республіки, де і проживає разом з ОСОБА_6 на даний час. Позивач уклала шлюб з громадянином Турецької республіки (міжнародне свідоцтво про шлюб серії О01 №865643 від 16.02.2015). Крім того, з позивачем укладено контракт строком дії з 10.07.2016 по 10.07.2019, вона має сталий заробіток відповідно до умов контракту, застрахована полісом медичного страхування, мати та дочка мешкають у житлі, яке винаймає їй роботодавець, закінчила курси з турецької мови, має диплом по закінченню танцювального курсу.

Малолітня ОСОБА_11 прийнята на консульський облік в посольстві України в Турецькій республіці до 17.03.2017, має вид на проживання у Турецькій Республіці з 15.06.2016 по 17.03.2017, застрахована обов‘язковим страхуванням, відвідує приватний дитячий садок «Веселка» у м. Анкара р. Чанкая, має добрі характеристики від вихователів закладу, відвідує гуртки, відповідно до довідки лікарні жодних психологічних розладів та патологій не виявлено.

Відповідно до висновку про визначення місця проживання малолітньої ОСОБА_9 від 14.11.2014 орган опіки та піклування м. Черкаси вважає за доцільне визначити її місце проживання разом з матір‘ю.

Батько дитини ОСОБА_8, користуючись своїм правом, передбаченим Порядком виконання на території України Конвенції про цивільно - правові аспекти міжнародного викрадення дітей, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2010 року за № 795 звернувся до компетентного органу нашої держави для вирішення питання щодо повернення дитини в Україну, яке було вирішено в установленому порядку, що погодили між собою держави - учасниці вищевказаної Конвенції, відповідно, Україна та республіка Туреччина.

Рішенням суду по сімейних справах м. Анкара Турецької республіки від 18.02.2016 за позовом республіканської генеральної прокуратури Анкари про повернення малолітньої ОСОБА_11 на постійне місце проживання в Україну у задоволенні позовних вимог відмовлено. Одночасно, цим рішенням встановлено той факт, що дитину не було викрадено чи перевезено за кордон з порушенням законодавства України.

Вказане рішення суду неодноразово оскаржувалося позивачем – Головним управлінням міжнародного права та зовнішніх відносин при ЄС та Генеральною прокуратурою в м Анкара, які позивалися в інтересах дитини, та остаточно набрало чинності 19.01.2017 року, що вбачається з відповідного рішення Верховного суду Турецької республіки.

Згідно п. «а» ч. 1 ст. 35 Угоди між Україною та Турецькою Республікою про правову допомогу та співробітництво в цивільних справах будь-яка Договірна Сторона визнає та виконує судові рішення щодо цивільних справ, винесені на території іншої Договірної Сторони згідно з положеннями цієї Угоди.

Відповідно до ст. 36 цієї ж Угоди між Україною та Турецькою Республікою рішення, зазначені в статті 35 цієї Угоди, підлягають визнанню та виконанню в другій Договірній Стороні за таких умов: a) судове рішення, винесене в будь-якій з Договірних Сторін, має бути остаточним та підлягати виконанню на її території; b) відповідачеві належним чином повинно було бути вручено виклик згідно з законодавством Договірної Сторони, в якій було винесене судове рішення; c) сторони в судовому розгляді не були позбавлені права захисту, їм було належним чином вручено повідомлення про виклик до суду та надана можливість бути представленими, у випадку коли вони не могли подати позов та захищатися; d) не існує іншого остаточного судового рішення, винесеного щодо того самого предмета щодо тих самих сторін на території Договірної Сторони, від якої запитується визнання та виконання; e) не існує незавершеного провадження у справі, яка базується на тих самих фактах, має ту саму мету та стосується тих самих сторін, у судовому органі тієї Договірної Сторони, від якої запитується визнання та виконання; f) таке рішення не суперечить основним принципам законодавства та громадському порядку Договірної Сторони, від якої запитується визнання та виконання.

Відповідно до ч.1 ст.3 Конвенції про права дитини та ч.8 ст.7 СК України під час вирішення будь-яких питань щодо дітей суд повинен виходити з найкращого забезпечення інтересів дітей.

Відповідно до ч.1 ст.160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Згідно ч.ч.1, 2, 3ст. 161 СК України якщо матір та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того з ким із них буде проживати малолітня дитина, то спір між ними може бути вирішений органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов‘язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров‘я та інші обставини, що мають істотне значення. Орган опіки та піклування або суд не можуть передавати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити дитині.

Частинами 1, 2 ст.3 Конвенції про права дитини передбачено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Держави-учасниці зобов'язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов'язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів, а згідно ч. 1 ст. 9 вказаної Конвенції держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.

Декларацією прав дитини, прийнятою Генеральною Асамблеєю ООН 20.11.1959, у принципі 6 проголошено, що дитина для повного і гармонійного розвитку її особистості потребує любові і розуміння. Вона має, коли це можливо, рости під опікою і відповідальністю своїх батьків і в усякому випадку в атмосфері любові і моральної та матеріальної забезпеченості; малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виняткові обставини, бути розлучена зі своєю матір'ю.

Також колегія суддів враховує, що згідно ст. 1 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей (Гаазька Конвенція), яка набула чинності для України з 01.09.2006, цілями цієї Конвенції є: забезпечення негайного повернення дітей, незаконно переміщених до будь-якої з Договірних держав або утримуваних у будь-якій із Договірних держав та забезпечення того, щоб права на опіку і на доступ, передбачені законодавством однієї Договірної держави, ефективно дотримувалися в інших Договірних державах.

Відповідно до цілей Гаазької Конвенції, її суть полягає в тому, що один із батьків (або будь-яка інша особа, якій належать права піклування про дитину) не має права одноосібно приймати рішення про зміну місця проживання дитини або переміщення дитини на необмежений час у інше місце, зокрема, вивозити її в іншу державу або не повертати дитину до держави її постійного проживання.

За наявності вищезазначених обставин на підставі положень Гаазької Конвенції дитину необхідно негайно повернути до держави її постійного проживання для того, щоб компетентний орган саме цієї держави прийняв рішення про визначення місця проживання дитини та участь у її вихованні батьків (інших осіб).

Тимчасовий чи постійний виїзд дитини за кордон має відбуватися лише за погодженням з іншим із батьків, якщо він не позбавлений батьківських прав. Тобто зміна країни проживання дитини вимагає узгодження з іншим із батьків (а у деяких державах за відсутності іншого з батьків – дозвіл суду), адже такий переїзд, як правило, спричиняє зміну режиму спілкування дитини з другим із батьків, порядку участі у вихованні дитини, а також зміну звичного соціального, культурного, мовного середовища дитини, що впливає на її подальше життя, розвиток і виховання.

Підставою звернення до суду у справах зазначеної категорії є наявність відповідно до Гаазької Конвенції факту протиправного переміщення та/або утримування дитини та необхідність її повернення до місця постійного проживання з метою подолання негативних наслідків, які виникли у зв’язку з одноосібним рішенням особи (як правило одного з батьків) змінити місце проживання дитини (ст. 12 Конвенції).

Отже насамперед, необхідно вирішити питання про повернення дитини до держави її постійного проживання для того, щоб компетентний орган саме цієї держави прийняв рішення про визначення місця проживання дитини та участь у її вихованні батьків (інших осіб), що й становить предмет позову у даній справі.

Таким чином, враховуючи встановлені у справі фактичні обставини та наведені вище норми законодавства, колегія суддів приходить до висновку про те, що у разі перебування дитини поза межами держави її постійного проживання, що має місце у даному випадку, визначати місце її проживання з одним із батьків у державі постійного проживання (що становить суть позовних вимог у даній справі) є передчасним.

Колегія суддів враховує, що позивач, фактично проживаючи із дитиною у Турецькій Республіці, просить визначити місце проживання дитини разом з позивачем в Україні, де вона, однак, не проживає та наполягає на задоволенні своїх позовних вимог, незважаючи на наявність відповідного рішення суду по сімейних справах м. Анкара Турецької республіки від 18.02.2016 за позовом республіканської генеральної прокуратури Анкари про повернення малолітньої дитини ОСОБА_9 на постійне місце проживання в Україну у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Відповідно до положень ст.309 ЦПК України підставою для зміни чи скасування рішення суду першої інстанції є невідповідність висновків суду обставинам справи, недоведеність обставин, що мають значення по справі, які суд вважав доведеними, порушення або неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

У світлі викладеного, колегія судді вважає, що мотиви, з яких суд першої інстанції прийшов до висновку про відмову в задоволенні первісного позову, є помилковими, оскільки вони стосуються наявності обставин щодо належного забезпечення прав дитини при її проживанні з матір‘ю та ніяким чином не враховують те, що питання про повернення до цієї країни вже вирішено у судовому порядку компетентним судом Турецької республіки, вказане рішення суду, яким відмовлено в поверненні дитини на Україну набрало чинності та є обов’язковим для сторін, до того ж, у своїй сукупності вказані обставини взагалі свідчать про передчасність позовних вимог ОСОБА_6 про визначення місця проживання дитини з матір’ю відповідно до чинного законодавства України .

Отже, рішення Придніпровського районного суду міста Черкаси від 20 лютого 2017 року у даній справі слід змінити, скасувавши його в частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_6 до ОСОБА_8, третя особа - орган опіки та піклування Черкаської міської ради, про визначення місця проживання дитини з винесенням нового рішення в цій частині, яким в задоволенні позову відмовити за безпідставністю вимог, в решті – рішення суду має бути залишено без змін.

Керуючись ст. ст. 303, 304, 307, 309, 313, 314, 316 ЦПК України, колегія суддів,

в и р і ш и л а :

апеляційну скаргу – задоволити частково.

Рішення Придніпровського районного суду міста Черкаси від 20 лютого 2017 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_8, третя особа - орган опіки та піклування Черкаської міської ради, про визначення місця проживання дитини та за зустрічним позовом ОСОБА_8 до ОСОБА_6, третя особа - орган опіки та піклування Черкаської міської ради, про відібрання дитини та визначення її місця проживання разом з батьком – змінити, скасувавши його в частині відмови в задоволенні позову ОСОБА_6 до ОСОБА_8, третя особа - орган опіки та піклування Черкаської міської ради, про визначення місця проживання дитини.

В задоволенні позову ОСОБА_6 до ОСОБА_8, третя особа - орган опіки та піклування Черкаської міської ради, про визначення місця проживання дитини - відмовити.

В решті рішення суду – залишити без змін.

Рішення апеляційного суду набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом 20 днів з дня проголошення.

Головуючий :

Судді :