ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________________________________________________________________________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

24 березня 2017 р. Справа № 902/545/16

Господарський суд Вінницької області у складі головуючого судді Банаська О.О., суддів Міліціанова Р.В. та Тісецького С.С. розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м.Вінниця, Вінницька область

до: Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРК "Регіон-Інформ", м.Вінниця

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "ЕВЕРЕСТ", м.Вінниця

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Воля-Кабель", м.Київ

про зобов'язання виконати умови договору

За участю секретаря судового засідання Гнатовської Л.С.

За участю представників:

позивача: ОСОБА_3, довіреність № б/н від 07.07.2016 р., паспорт серії АВ № 060069 виданий Ленінським РВ УМВС України у Вінницькій області 13.12.1999 р.

відповідача: Швидкий Ігор Васильович, довіреність № б/н від 01.07.2016 р., паспорт серії АТ № 042928 виданий Ленінським РВ УДМС України у Вінницькій області 18.09.2013 р.

третя особа ТОВ "Телерадіокомпанія "ЕВЕРЕСТ": Роздобудько Павло Володимирович, довіреність № б/н від 29.08.2016 р., паспорт серії НР № 662572 виданий Першотравневим РВ УМВС України в Чернівецькій області 21.12.2001 р.

третя особа ТОВ "Воля-Кабель": не з'явився.

ВСТАНОВИВ :

Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 подано позов до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРК "Регіон-Інформ" про зобов'язання виконати умови договору № 76 від 21.09.2015 р. шляхом розміщення переданого ТОВ "Телерадіокомпанія "Регіон-Інформ" готового рекламного сюжету з зображенням "гумової ляльки" одягнутої в жіночий купальний костюм зеленого кольору та зображення жінки одягнутої в жіночий купальний костюм синього кольору, а також містить друкований напис виконаний барвником білого кольору "ВІДЧУЙ РІЗНИЦЮ" на наступних рекламоносіях, що знаходяться за адресами: вул. 40-річчя/Хмельницького шосе, сторона А - призмаборд; вул. 40-річчя/Хмельницького шосе, сторона Б - призмаборд, вул. Ющенко 20, сторона А - призмаборд на строк 30 днів з моменту розміщення.

Ухвалою суду від 02.07.2016 р. за вказаним позовом порушено провадження у справі № 902/545/16 та призначено до розгляду на 19.07.2016 р.

18.07.2016 р. до суду надійшов відзив відповідача вих. № 15/06/16 від 15.07.2016 р., в якому останній позовні вимоги не визнає та просить у їх задоволенні відмовити з мотивів наведених у ньому.

Крім того, 18.07.2016 р. на адресу суду надійшло клопотання відповідача вих. № 38 від 18.07.2016 .р з доданими документами на виконання вимог ухвали суду від 02.07.2016 р.

Відповідно до ухвали суду від 19.07.2016 р. розгляд справи відкладено до 07.09.2016 р. Цією ж ухвалою продовжено строк вирішення спору на 15 днів та залучено до участі в розгляді справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "ЕВЕРЕСТ".

05.09.2016 р. представником відповідача до суду подано письмові пояснення вих. № 43 від 05.09.2016 р. по суті спору.

06.09.2016 р. на адресу суду надійшли письмові пояснення третьої особи - ТОВ "Телерадіокомпанія "ЕВЕРЕСТ" вих. № 118/09 від 06.09.2016 р. по справі, в яких останнє вважає обґрунтованою позицію ФОП ОСОБА_1 як позивача по справі.

Крім того, цього ж дня до суд надійшов супровідний лист позивача від 06.09.2016 р., яким останні серед іншого подано до суду пояснення від 02.08.2016 р. про обґрунтування відповідності предмету заявленого позову встановленим законодавством способам захисту та пояснення від 05.09.2016 р. щодо розробника змісту та формату рекламних сюжетів та їх погодження із третьою особою.

Також 06.09.2016 р. відповідачем подано до суду пояснення по справі вих.№ 44 від 06.09.2016 р.

З огляду на неподання сторонами витребуваних у повному обсязі документів та необхідність витребування нових, ухвалою від 07.09.2016 р. розгляд справи відкладено до 15.09.2016 р.

Відповідно до ухвали суду від 15.09.2016 р. призначено у справі судову мистецтвознавчу експертизу проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Окрім того, за результатами проведених судових засідань судом встановлено, що справа № 902/545/16 відноситься до категорії справ значної складності, враховуючи предмет та підстави позову, суб'єктний склад учасників судового процесу та суперечливість доказової бази, з огляду на що, суд 15.09.2016 р. звернувся з відповідною заявою до керівництва суду про призначення для розгляду справи колегії у складі трьох суддів.

16.09.2016 р. розпорядженням керівника апарату суду створено колегію суддів у складі головуючого судді Банаська О.О., суддів Білоуса В.В. та Яремчука Ю.О.

Ухвалою суду від 16.09.2016 р. справу у складі створеної колегії прийнято до свого провадження та зупинено провадження до отримання висновку судової експертизи.

08.11.2016 р. до суду надійшли матеріали справи № 902/545/16 разом з висновком судової мистецтвознавчої експертизи.

За заявою головуючого в зв'язку із перебуванням судді Білоуса В.В. у щорічній відпустці станом на 09.11.2016 р. розпорядженням керівника апарату суду від 10.11.2016 р. на підставі автоматизованої системи авторозподілу зі складу колегії суддів виведено суддю Білоуса В.В. та введено до складу колегії суддю Тварковського А.А.

Ухвалою від 10.11.2016 р. провадження у справі поновлено з прийняттям її до свого провадження новим складом суду та призначено судове засідання на 30.11.2016 р.

30.11.2016 р. відповідачем до суду подано письмові пояснення по справі вих. № 71 від 29.11.2016 р.

Відповідно до ухвали суду від 30.11.2016 р. розгляд справи відкладено до 14.12.2016 р. у зв'язку із залученням до участі в розгляді справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Воля-Кабель".

14.12.2016 р. до суду надійшли письмові пояснення відповідача по справі вих.№ 61 від 14.12.2016 р., в яких останній зазначає про безпідставність заявлених вимог позивача.

Крім того, 14.12.2016 р. третьою особою - ТОВ "Телерадіокомпанія "ЕВЕРЕСТ" до суду подано пояснення в яких, остання зазначає про незмінність раніше викладеної нею позиції щодо позову.

Також, 14.12.2016 р. на адресу суд надійшли письмові пояснення позивача по справі від 13.12.2016 р.

Ухвалою суду від 14.12.2016 р. відкладено розгляд справи до 25.01.2017 р. та продовжено строк вирішення спору на 15 днів.

06.01.2017 р. до суду надійшли письмові пояснення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Воля-Кабель" по справі вих. № 1176 від 20.12.2016 р., в яких остання вказує, що спірний рекламний сюжет носить неправомірний порівняльний характер та завдає шкоди діловій репутації ТОВ "Воля-Кабель", в зв'язку з чим просить у задоволенні позову відмовити, а розгляд справи проводити без участі представника третьої особи.

Згідно службової записки головуючого судді від 23.01.2017 р. в зв'язку із закінченням станом на 23.01.2017 р. п'ятирічного строку повноважень у судді Тварковського А.А. та у зв'язку з перебуванням судді Яремчука Ю.О. з 24.01.2017 р. по 27.01.2017 р. у щорічній основній відпустці розпорядженням керівника апарату суду від 23.01.2017 р. на підставі автоматизованої системи авторозподілу зі складу колегії суддів виведено суддів Тварковського А.А., Яремчука Ю.О. та введено до складу колегії суддів Міліціанова Р.В., Тісецького С.С.

Ухвалою суду від 23.01.2017 р. судовою колегією справу № 902/545/16 прийнято до провадження.

Відповідно до ухвали суду від 25.01.2017 р. призначено у справі судову експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

01.03.2017 р. до суду надійшли матеріали справи № 902/545/16 з листом експертної установи про неможливість надання висновку у зв'язку із виходом за межі компетенції судових експертів поставлених на вирішення експертизи питань.

Ухвалою від 06.03.2017 р. провадження у справі поновлено з призначенням її до розгляду в судовому засіданні на 24.03.2017 р.

23.03.2017 р. на адресу суду надійшли додаткові письмові пояснення відповідача по справі вих. № 15 від 23.03.2017 р., в яких останнім в черговий раз зазначено про безпідставність заявлених вимог позивача.

В засідання суду третя особа - ТОВ "Воля-Кабель" не з'явилася, причин неявки не повідомила. При цьому в матеріалах справи містяться письмові пояснення останньої вих. №1176 від 20.12.2016 р., в яких остання просить провести розгляд справи за її відсутності.

Враховуючи вищевикладене, беручи до уваги приписи ч.1 ст.69 ГПК України щодо строків вирішення спору та той факт, що неявка в засідання суду третьої особи або її представника, належним чином та відповідно до законодавства повідомленої про дату, час та місце судового засідання, не перешкоджає розгляду справи суд дійшов висновку про розгляд справи за відсутності останньої.

За клопотанням відповідача здійснюється фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Розглянувши матеріали господарської справи, заслухавши пояснення учасників судового процесу, з'ясувавши фактичні обставини на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті судом встановлено наступне.

Як вбачається зі змісту позовної заяви, письмових пояснень від 02.08.2016 р. (супровідний лист вх. № 06-52/8084/16 від 06.09.2016 р.), пояснень від 05.09.2016 р. (супровідний лист вх. № 06-52/8084/16 від 06.09.2016 р.) та пояснень від 13.12.2016 р. (вх. № 06-52/11965/16 від 14.12.2016 р.) позивач в якості підстави позовних вимог посилається на невиконання відповідачем умов договору № 76 від 21.09.2015 р. стосовно розміщення переданого ТОВ "Телерадіокомпанія "Регіон-Інформ" готового рекламного сюжету з зображенням "гумової ляльки" одягнутої в жіночий купальний костюм зеленого кольору та зображення жінки одягнутої в жіночий купальний костюм синього кольору, що містить друкований напис виконаний барвником білого кольору "ВІДЧУЙ РІЗНИЦЮ".

Крім того зазначає про відповідність змісту спірного рекламного сюжету приписам ст. 7 ЗУ "Про рекламу" та відсутність у ньому інформації обмеженої нормами ч. 1 ст. 8 ЗУ "Про рекламу", ч.ч. 2, 5 ст. 14 ЗУ "Про захист суспільної моралі", що безпосередньо підтверджується висновками експертизи, яка міститься в матеріалах справи.

З огляду на вказані обставини, позивач, керуючись способом захисту вказаним у п. 5 ч. 2 ст. 16 ЦК України (примусове виконання обов'язку в натурі), просить зобов'язати відповідача виконати зазначені умови договору шляхом розміщення згаданого готового рекламного сюжету на наступних рекламоносіях, що знаходяться за адресами: вул. 40-річчя/Хмельницького шосе, сторона А - призмаборд; вул. 40-річчя/Хмельницького шосе, сторона Б - призмаборд, вул. Ющенко 20, сторона А - призмаборд на строк 30 днів з моменту розміщення.

Відповідач у поданому до суду відзиві на позовну заяву вих. № 15/06/16 від 15.07.2016 р. (вх. № 06-52/6646/16 від 18.07.2016 р.), поясненнях вих. № 43 від 05.09.2016 р. (вх.. 06-52/8024/16 від 05.09.2016 р.), поясненнях по справі вих. № 44 від 06.09.2016 р. (вх. № 06-52/8085/16 від 06.09.2016 р.), вих. № 71 від 29.11.2016 р. (вх. № 06-52/11300/16 від 30.11.2016 р.), вих. № 61 від 14.12.2016 р. (вх. № 06-52/11925/16 від 14.12.2016 р.) та додаткових поясненнях по справі вих. № 15 від 23.03.2017 р. (вх. № 06-52/2678/17 від 23.03.2017 р.) позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 не визнає в повному обсязі та просить в його задоволенні відмовити у зв'язку з безпідставністю, посилаючись на такі обставини:

- запропонований "рекламний сюжет" не відповідав погодженим сторонам вимогам до сюжету, оскільки даний сюжет не містить реклами послуг, що надаються під торгівельною маркою "Еверест", "Клуб Еверест";

- проект реклами не відповідає вимогам ЗУ "Про рекламу", так як з огляду на те, яким чином виконано проект рекламного зображення (кольорової гами зображень) дану рекламу слід розглядати як неправомірну порівняльну рекламу, спрямовану на дискредитацію основного конкурента на ринку ТОВ "Воля-Кабель";

- фірмові кольори (помаранчевий та зелений ) охороняються законом у складі об'єктів промислової власності ТОВ "Воля-Кабель", у тому числі за свідоцтвами на знаки для товарів і послуг;

- позивачем не надано доказів того, що на розміщення у правій частині проекту реклами отримано згоду цієї особи;

- присутня на рекламному сюжеті фраза "ВІДЧУЙ РІЗНИЦЮ" у даному конкретному випадку містить у собі двозначний підтекст;

- розміщений у лівій частинні проекту реклами об'єкт - гумова лялька певної форми дуже схожа на предмет, що не є предметом відкритого продажу та підлягає продажу виключно у спеціально відведених місцях, у відповідності до норм ЗУ "Про захист суспільної моралі";

- від розміщення зображення гумової "секс-ляльки" поряд із зображенням молодої жінки призначення даного об'єкту чи його естетичні, практичні чи споживчі якості ніяк не змінюються.

Третя особа - ТОВ "Телерадіокомпанія "ЕВЕРЕСТ" у наданих до суду поясненнях вих. № 118/09 від 06.09.2016 р. (вх. № 06-52/8080/16 від 06.09.2016 р.), поясненнях від 14.12.2016 р. (вх. 06-52/11964/16 від 14.12.2016 р.) вважає обґрунтованою позицію ФОП ОСОБА_1 як позивача по справі.

Крім того зазначає, що між ФОП ОСОБА_1, як Виконавцем, та ТОВ "ТРК "Еверест", як Замовником, існують господарські правовідносини відповідно до договору від 04.01.2016 р. предметом якого є надання Виконавцем за дорученням Замовника послуг з проведення рекламних компаній, здійснення виробництва реклами та виконання інших робіт пов'язаних з розповсюдженням та створенням реклами та рекламної продукції.

Щодо розробки та погодження самого рекламного сюжету, третя особа зазначає, що його розробка здійснювалася силами ТОВ "ТРК "Еверест" на підставі проведеного маркетингового аналізу, проведеного фахівцями Товариства за участю ФОП ОСОБА_1 В подальшому вказані рекламні матеріали були погоджені товариством та передані разом з Додатком № 5 до Договору ФОП ОСОБА_1 для виконання останньою своїх зобов'язань щодо організації їх друку та подальшого розміщення. Разом з тим, станом на 01.06.2016 р. один з рекламних сюжетів, а саме з зображенням дівчини в купальнику та ляльки в купальнику, не розміщено за адресами: вул. 40-річчя Перемоги та вул. Ак. Ющенко, 20 в м. Вінниці, в зв'язку з чим Товариством вручено ФОП ОСОБА_1 претензію щодо належного виконання умов договору.

Третя особа - ТОВ "Воля-Кабель" у надісланих на адресу суду письмових поясненнях вих. № 1176 від 20.12.2016 р. (вх. № 06-52/61/17 від 06.01.2017 р.) вважає позовні вимоги ФОП ОСОБА_1 безпідставним та необґрунтованими зазначаючи, що розміщення реклами з відповідним сюжетом не передбачено умовами договору. Рекламний сюжет чітко визначений в колонці "Сюжет" п. 1 Додатку № 5 до Договору. Тобто умовами договору на відповідача не покладено обов'язок розміщувати порівняльну рекламу. За своїм змістом відповідна реклама носить неправомірний порівняльний характер та завдає шкоди діловій репутації ТОВ "Воля-Кабель".

Крім того, ТОВ "Воля-Кабель" зазначає, що зображення "гумової ляльки" одягнутої в жіночий купальний костюм "зеленого кольору" розміщено на помаранчевому фоні.

Таким чином в сюжеті реклами йде порівняння фірмових кольорів, які використовуються ТОВ "Воля-Кабель" на праві власності, що підтверджується свідоцтвами № 199001 від 12.05.2015 р. та № 199004 від 12.05.2015 р. Зазначена реклама за своїм змістом носить неправомірний порівняльний характер та завдає шкоди діловій репутації ТОВ "Воля-Кабель", так як наведені відомості в рекламі про послуги не підтвердженні фактичним даними, не є достовірним, не є об'єктивним та не є корисним для інформування споживачів

Із наявних у справі та досліджених судом доказів слідує, що 27.09.2015 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "ТРК "Регіон-Інформ" (Відповідач, Сторона 1, Виконавець) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (Позивач, Сторона 2, Замовник) укладено договір № 76 (Договір) відповідно до п. 1.1. якого Виконавець розміщує зовнішню рекламу Замовника на спеціальних конструкціях у повній відповідності з рекламним сюжетом згідно з Додатком до Договору, які є його невід'ємною частиною (а.с. 12-14, т. 1).

Згідно із п. 1.2. Договору Замовник своєчасно та у повному обсязі проводить розрахунки з Виконавцем згідно із умовами Договору та Додатками. Сторони однаково сповіщені про те, що окремі види реклами (по тематиці і/або виконанню рекламного матеріалу) не можуть бути розміщені внаслідок обмежень установлених нормами діючого законодавства України.

За змістом п. 2.1.1. Договору обов'язками Виконавця є, зокрема, розміщення зовнішньої реклами (плакати) Замовника згідно з Додатками до Договору, тоді як обов'язками Замовника згідно із п.п. 2.2.1., 2.2.2. Договору, зокрема, є передача Виконавцю зображення з рекламним сюжетом в готовому для розміщення виді на підставі акту приймання-передачі; оплата послуг Виконавця відповідно до виставлених рахунків-фактур згідно із п. 3.1. та п. 3.2. Договору.

Не підписаний сторонами акт приймання-передачі свідчить про те, що рекламне зображення не було передане (п. 2.2.1 Договору).

Відповідно до п.п. 3.1.-3.3. Договору вартість послуг, що надає Виконавець визначається відповідно до Додатків, що є невід'ємною частиною Договору. Вартість послуг Виконавця оплачується двома частинами: 50 % від суми - до 10 числа, наступних 50 % - не пізніше 25 числа за поточний місяць розміщення зовнішньої реклами Замовника на спеціальних конструкціях за відповідним Додатком до Договору. Вид розрахунків безготівковий. Виставлені для оплати рахунки Виконавця оплачуються Замовником протягом 3-ох банківських днів з моменту їхнього одержання Замовником. Послуги Виконавця можуть бути оплачені по даному Договору (у випадку неотримання рахунку).

Підтвердженням виконання робіт є фото звіт з зображенням зовнішньої реклами Замовника на спеціальних конструкціях (п. 4.2. Договору).

Даний договір набирає сили з моменту підписання його сторонами і закінчується в останній день місяця розміщення реклами Замовника, а в частині взаємних розрахунків - Договір діє до повного їх завершення.

Згідно із п.п. 6.1., 6.2. Договору сторони несуть відповідальність за виконання умов Договору відповідно до чинного законодавства України, і умов передбачених у даному Договорі.

Крім того, 04.01.2016 р. між Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (Позивач, Виконавець за Договором від 04.01.2016 р.) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "ЕВЕРЕСТ" (Третя особа, Замовник за Договором від 04.01.2016 р.) укладено договір № б/н від 04.01.2016 р. (Договір від 04.01.2016 р.) відповідно до п. 1.1. якого Виконавець зобов'язується за дорученням Замовника протягом строку дії Договору надавати послуги з проведення рекламних кампаній, здійснювати виробництво реклами та виконувати інші роботи пов'язані з розповсюдженням та створенням реклами та рекламної продукції з дотриманням умов договору та узгоджених сторонами в додатках до Договору, а Замовник зобов'язується приймати та оплачувати надані Виконавцем послуги в порядку і на умовах, передбачених цим договором та додатках до нього (а.с. 108-112, т. 1).

При цьому, 15.04.2016 р. та 04.05.2016 р. між ФОП ОСОБА_1 (Виконавець за Договором від 04.10.2016 р.) та ТОВ "Телерадіокомпанія "ЕВЕРЕСТ" (Замовник за Договором від 04.01.2016 р.) підписано Додаток № 4 (з додатком) та Додаток № 5 (з додатком) до Договору від 04.01.2016 р. (а.с. 113-114, 175-176, т. 1), яким погоджено послуги, які зобов'язується надати виконавець замовнику. Зокрема погоджено конструкції на яких мають бути розміщенні рекламні матеріали, їх кількість, строк розміщення реклами та затверджено опис сюжетів, що підлягають до друку. У таблиці 2 опис - сюжет третьою позицію значиться сюжет "Відчуй різницю - дівчина в купальнику".

Як встановлено судом та слідує з матеріалів справи, 18.04.2016 р. та 10.05.2016 р. сторонами підписано Додаток № 4 та Додаток № 5 до Договору на розміщення зовнішньої реклами, відповідно до п. 1 яких погоджено адресу рекламоносіїв, тип рекламних конструкцій, строк експонування (травень 2016 р. згідно Додатку № 4 та червень 2016 р. згідно Додатку № 5), сюжет: "реклама послуг, що надаються під торговельною маркою "Еверест", "Клубу Еверест" та вартість розміщення реклами (а.с. 16-17, т. 1)

У п.п. 4-6 Додатку № 4 від 18.04.2016 р. та Додатку № 5 від 10.05.2016 р. сторонами визначено, зокрема, початок розміщення реклами Замовника - не пізніше 01 числа місяця при виконанні п. 2.2.1. Договору № 76 від 21.09.2015 р., кінець розміщення реклами Замовника - не раніше 29 числа місяця та встановлено, що плакати для розміщення реклами надаються Замовником за 5 робочих днів до 01 числа місяця.

Однак, як зазначає позивач у позові та не заперечується відповідачем в ході розгляду справи, Товариством з обмеженою відповідальністю "ТРК "Регіон-Інформ" 3 рекламних сюжети (сюжет із зображенням "гумової ляльки" одягнутої в жіночий купальний костюм зеленого кольору та зображення жінки одягнутої в жіночий купальний костюм синього кольору, що містить друкований напис виконаний барвником білого кольору "ВІДЧУЙ РІЗНИЦЮ", а.с. 15, 116 т. 1) не розміщено на рекламоносіях.

Листом вих. № 08/04 від 25.04.2016 р. позивачем звернуто увагу відповідача на те, що відповідно до п. 6.7. Договору, виконавець несе відповідальність за зміст рекламних матеріалів Замовника, якість їхнього виконання, вірогідність представлених в рекламі замовника даних і реквізитів, а рівно не несе відповідальність за дотримання авторських та інших охоронюваних законодавством прав третіх осіб, права яких можуть бути порушенні при виготовленні (і наступному розміщенні) рекламних матеріалів замовника на підставі даного Договору. Крім того, посилаючись на п. 6.7. Договору, позивачем, як замовником, гарантовано, що він несе повну відповідальність за зміст та характер рекламної продукції, що виконавець зобов'язується розмістити на рекламних носіях, відповідно до Договору (а.с. 24, т. 1).

11.05.2016 р. позивачем направлено на адресу відповідача лист вих. № 07/05 від 11.05.2016 р. з проханням розмістити зображення "ВІДЧУЙ РІЗНИЦЮ" (додаток № 1 до листа) у термін з 01.06.2016 р. по 30.06.2016 р. на рекламних носіях: м. Вінниця, вул.Данила Галицького, сторона А (призма); м. Вінниця, вул. Данила Галицького, сторона Б (призма); м. Вінниця, вул. Зодчих, сторона А (призма); м. Вінниця, вул.Лебединського, сторона А (борд).

Разом з листом позивачем надіслано висновок експертного дослідження від 29.04.2016 р. проведеного Вінницьким науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України про відповідність рекламного зображення вимогам чинного законодавства та нормам моралі, що діють на території України (а.с.18-23, 25-27, 30, т. 1).

Вказаний лист отримано відповідачем 16.05.2016 р., проте як вбачається з матеріалів справи, відповіді на нього ТОВ "ТРК "Регіон-Інформ" не надано.

Крім того, позивачем до матеріалів справи додано акт від 25.05.2016 р. про відмову від підписання акту прийому-передачі рекламного сюжету до Договору № 76 від 21.09.2015 р. відповідно до якого 25.05.2016 р. о 09 год. 30 хв. представники Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, прибули в офіс ТОВ ТРК "ТРК "Регіон-Інформ" за адресою: 21050, м. Вінниця, вул. Соборна 24, 6-поверх, для передачі готових для розміщення екземплярів зображення рекламного сюжету під назвою "Відчуй різницю" ("Зображення"), де представник ТОВ ТРК "Регіон-Інформ", без поважних на те причин, відмовила в прийнятті "Зображення" посилаючись на позицію керівництва. Опис зображення: "Дівчина на синьому фоні в купальнику та лялька на помаранчевому фоні та текст "Відчуй різницю". Також додано пояснювальні записки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (а.с. 29, 42-43 т. 1).

02.06.2016 р. позивачем надіслано на адресу відповідача претензію вих. № 09/06 від 02.06.2016 р. з проханням розмістити Зображення на рекламних носіях відповідно до Додатку № 5 до Договору та привести дії у відповідності до умов Договору (а.с. 40-41, т. 1).

Листом вих. № 33 від 30.06.2016 р. Товариством з обмеженою відповідальністю "ТРК "Регіон-Інформ" повідомлено ФОП ОСОБА_1 про припинення договірних відносин за Договором № 76 від 21.09.2015 р. (п.п. 5.1., 6.2. Договору № 76 від 21.09.2015 р.) у зв'язку із порушенням нею умов ст. 3 зазначеного Договору стосовно термінів оплати за розміщення рекламних матеріалів (наявність заборгованості за надані у червні 2016 р. послуги), а також зважаючи на відсутність домовленості та згоди сторін щодо подальшого розміщення рекламних матеріалів за договором (а.с.163, т. 1).

05.07.2016 р. листом-відповіддю на лист відповідача від 30.06.2016 р., позивачем, зокрема, запропоновано останньому визначитись зі своєю позицією стосовно взаємовідносин між ТОВ "ТРК "Регіон-Інформ" та ФОП ОСОБА_1 Крім того, у вказаному листі позивач просить повідомити власників ТОВ "ТРК "Регіон-Інформ" про необхідність залучення компетентних спеціалістів до врегулювання ситуації, яка виникла під час виконання ТОВ "ТРК "Регіон-Інформ" умов Договору № 76 від 21.09.2015 р. (а.с. 164-165, т. 1).

Крім того, в ході розгляду справи судом призначалася мистецтвознавча експертиза за результатами проведення якої Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз складено висновок № 14711/16-55 від 27.10.2015 р. відповідно до якого рекламний сюжет із зображенням гумової ляльки, одягнутої в жіночий купальний костюм зеленого кольору та зображенням жінки одягнутий в жіночий купальний костюм блакитного кольору, з друкованим написом виконаним барвником білого кольору "Відчуй різницю" не містить еротичний, сексуальний чи порнографічний характер, а також елементів еротики та порнографії (а.с.199-201, т. 1).

Разом з тим за результатом призначеної судом ухвалою від 25.01.2017 р. експертизи на розгляд якої судом ставилися питання: 1) Чи суперечить розповсюдження готового рекламного сюжету із зображенням "гумової ляльки" одягнутої в жіночий купальний костюм зеленого кольору та зображення жінки одягнутої в жіночий купальний костюм синього кольору, а також містить друкований напис виконаний барвником білого кольору "ВІДЧУЙ РІЗНИЦЮ" гуманістичним, моральним, етичним стандартам і чи нехтує вказаний рекламний сюжет правилами пристойності ? Чи може розповсюдження готового рекламного сюжету із зображенням "гумової ляльки" одягнутої в жіночий купальний костюм зеленого кольору та зображення жінки одягнутої в жіночий купальний костюм синього кольору, а також містить друкований напис виконаний барвником білого кольору "ВІДЧУЙ РІЗНИЦЮ" завдати шкоди моральному здоров'ю, моральним, етичним стандартам суспільства? судом отримано лист Київського науково-дослідного інституту судових експерти № 2187-17 від 24.02.2017 р. про неможливість надання висновку у зв'язку із виходом за межі компетенції судових експертів поставлених на вирішення експертизи питань.

Визначаючись щодо заявлених позовних вимог, заперечень відповідача, а також щодо оцінки наявних у справі доказів, суд виходив із наступного.

Відповідно ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також з дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Зазначена норма кореспондується з вимогами ст. 144 Господарського кодексу України щодо підстав виникнення майнових прав та обов'язків суб'єктів господарювання.

Згідно з приписами ст.13 ЦК України цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства. При здійсненні своїх прав особа зобов'язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. При здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства. Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Засади рекламної діяльності в Україні, а також правовідносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами визначаються та регулюються Законом України "Про рекламу".

Поняття "реклама" та "зовнішня реклама" визначені статтею 1 Закону України "Про рекламу" (ЗУ "Про рекламу").

Так, згідно із абз. 11 вказаної статті зазначеного Закону реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг (абз. 6 ст. 1 ЗУ "Про рекламу").

Використання у рекламі об'єктів авторського права і (або) суміжних прав здійснюється відповідно до вимог законодавства України про авторське право і суміжні права (ст. 4 ЗУ "Про рекламу").

Згідно із ст.7 Закону України "Про рекламу" основними принципами реклами є: законність, точність, достовірність, використання форм та засобів, які не завдають споживачеві реклами шкоди. Реклама не повинна підривати довіру суспільства до реклами та повинна відповідати принципам добросовісної конкуренції. Реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності. Реклама повинна враховувати особливу чутливість дітей і не завдавати їм шкоди.

Відповідно до ч.1 ст.8 ЗУ "Про рекламу" у рекламі, зокрема, забороняється: вміщувати твердження, які є дискримінаційними за ознаками походження людини, її соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, освіти, політичних поглядів, ставлення до релігії, за мовними ознаками, родом і характером занять, місцем проживання, а також такі, що дискредитують товари інших осіб; використовувати засоби і технології, які діють на підсвідомість споживачів реклами; вміщувати зображення фізичної особи або використовувати її ім'я без письмової згоди цієї особи; імітувати або копіювати текст, зображення, музичні чи звукові ефекти, що застосовуються в рекламі інших товарів, якщо інше не передбачено законами України у сфері інтелектуальної власності; розповсюджувати рекламу (включаючи анонси кіно- і телефільмів), яка містить елементи жорстокості, насильства, порнографії, цинізму, приниження людської честі та гідності. Анонси фільмів, які мають обмеження щодо глядацької аудиторії, розміщуються лише у час, відведений для показу таких фільмів.

У ч.ч. 1, 5 ст. 9 ЗУ "Про рекламу" встановлено, що реклама має бути чітко відокремлена від іншої інформації, незалежно від форм чи способів розповсюдження, таким чином, щоб її можна було ідентифікувати як рекламу. Прихована реклама забороняється.

Недобросовісна реклама забороняється (ч. 1 ст. 10 ЗУ "Про рекламу").

Правові основи захисту суспільства від розповсюдження продукції, що негативно впливає на суспільну мораль встановлені Законом України "Про захист суспільної моралі" (ЗУ "Про захист суспільної моралі").

Згідно із ст.1 ЗУ "Про захист суспільної моралі" продукція еротичного характеру - будь-які матеріальні об'єкти, предмети, друкована, аудіо-, відеопродукція, в тому числі реклама, повідомлення та матеріали, продукція засобів масової інформації, електронних засобів масової інформації, що містять інформацію еротичного характеру, має за мету досягнення естетичного ефекту, зорієнтована на доросле населення і не збуджує в аудиторії нижчі інстинкти, не є образливою. Продукція сексуального характеру - будь-які матеріальні об'єкти, предмети, друкована, аудіо-, відеопродукція, в тому числі реклама, повідомлення та матеріали, продукція засобів масової інформації, електронних засобів масової інформації, призначені для задоволення сексуальних потреб людини.

Статтею 14 ЗУ "Про захист суспільної моралі" визначені особливості при реалізації продукції сексуального чи еротичного характеру, а саме: реклама діяльності з обігу продукції, послуг і видовищних заходів сексуального чи еротичного характеру, а також реклама діяльності рекламодавця та розповсюджувача реклами дозволяється лише за наявності спеціального дозволу (ліцензії), отримання якого повинно передувати етапу її виробництва і розповсюдження.

Використання в рекламі текстової, візуальної чи звукової інформації, що здатна спричинити шкоду моральному здоров'ю населення, в засобах масової інформації забороняється. Реклама будь-якої продукції, товарів і послуг, що містить тексти і (або) зображення сексуального характеру, дозволяється лише в спеціалізованих засобах масової інформації.

Відповідно ч. 5 ст. 14 ЗУ "Про захист суспільної моралі" зовнішня реклама (відкриті вітрини, щити на будинках, вулицях тощо), що містить тексти і (або) зображення сексуального чи еротичного характеру, забороняється.

Згідно з ч.1 ст.129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

У рішенні Конституційного Суду України від 02.11.2004 р. № 15-рп/2004 зазначено, що одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема, норми моралі, традицій, звичаїв, тощо, які легітимізовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об'єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України. Тобто нормам моралі надається значення одного з головних елементів визначеності суті права.

В той же час з системно аналізу встановлених обставин справи, викладених вище норм права та наявних в матеріалах в справи доказів слідує, що рекламний сюжет із зображенням "гумової ляльки" одягнутої в жіночий купальний костюм зеленого кольору та зображення жінки одягнутої в жіночий купальний костюм синього кольору, що містить друкований напис виконаний барвником білого кольору "ВІДЧУЙ РІЗНИЦЮ" на переконання колегії суддів не відповідає вимогам та нормам ЗУ "Про захист суспільної моралі".

Зокрема з візуального огляду (перегляду) вказаного сюжету реклами вбачається його подвійний (завуальований) підтекст, результат оцінки якого впливає на формування суспільної думки стосовно відношення до історично сформованих стандартів (критеріїв) суспільства у сфері моралі, етичної поведінки.

Так вказаним рекламним сюжетом, що безпосередньо слідує не лише із розміщених на ньому зображень, а й із зазначеного на ньому напису "Відчуй різницю", пропонується споживачу здійснити порівняння та відчути різницю між жінкою (як творінням природи) та гумовою лялькою (як творіння людської діяльності).

Крім того вказаний сюжет спонукає споживача реклами до вчинення певних дій при здійсненні даного порівняння. Про той факт що даний сюжет впливає та викликає певні емоції при здійсненні його оцінки свідчить і сам вигляд розміщених на ньому зображень: гумова лялька в купальнику та оголена жінка, враховуючи характер призначення гумової ляльки, що відразу викликає емоції при перегляді реклами, зокрема сексуального та еротичного характеру. Про дане й свідчить і сам текст розміщено до них напису "Відчуй різницю", який своїм морфологічним змістом носить спонукальний характер.

При цьому слід враховувати, що даний рекламний сюжет не є за своїм змістом сюжетом який здійснює порівняння краси жінки та ляльки, оскільки для такого порівняння достатньо було розмістити жінку в одязі та манекен вказаної жінки у даному одязі, що й так зрозуміло на підсвідомому рівні людей при здійсненні порівняння жіночої краси. Більше того не було й необхідності зазначати напис "Відчуй різницю", яка й так сформувалася б у думках споживача після перегляду реклами. Від розміщення гумової ляльки поряд із зображенням молодої жінки призначення даного об'єкту (ляльки) чи його естетичні, практичні чи споживчі якості не змінюються жодним чином.

Також при наданні оцінки відповідності даного сюжету нормам ЗУ "Про захист суспільної моралі" слід також враховувати й думку, що може скластися за результати перегляду даного сюжету малолітніми та неповнолітніми дітьми свідомість яких перебуває в процесі формування та в значній мірі залежить від побачених ними вражень, пережитих ними емоцій при побаченому, в тому числі й реклами, яка в своїй сукупності в багато в чому визначає моральні критерії та користь (формування моральних критеріїв, висновків) після її перегляду.

Відтак, з огляду на вказані вище мотиви суд приходить до переконливого висновку про те, що вказаний вище рекламний сюжет суперечить нормам моралі та гуманістично-етичним стандартам суспільства.

Окрім того, зазначений рекламний сюжет суперечить ч.3 ст.7 ЗУ "Про рекламу", якою визначено, що реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності. Натомість, як зазначалося судом вище, вказаний сюжет не відповідає гуманістично-етичним стандартам суспільства та суперечить моралі, яка зазначено в рішенні Конституційного Суду України від 02.11.2004 р. № 15-рп/2004, є одним з проявів верховенства права

Також, як слідує змісту умов Договору, зокрема Додатків до нього, сюжетом реклами є: "Реклама послуг, що надаються під торговельною маркою "Еверест", "клубу Еверест". Інших сюжетів реклами умовами укладеного між сторонами Договору не передбачалося. Разом з тим зі змісту спірного сюжету реклами не вбачається які послуги надаються, характер наданих послуг та їх зміст, що суперечить приписам ч. 1 ст. 9 ЗУ "Про рекламу" якою встановлено, що реклама має бути чітко відокремлена від іншої інформації, незалежно від форм чи способів розповсюдження, таким чином, щоб її можна було ідентифікувати як рекламу.

Крім того, запропонований позивачем сюжет за своїм змістом носить порівняльний характер, спрямований на дискредитацію прямого конкурента, що не узгоджується зі змістом ч. 2 ст. 7 ЗУ "Про рекламу" згідно із якою, реклама не повинна підривати довіру суспільства до реклами та повинна відповідати принципам добросовісної конкуренції.

Зокрема зазначене відслідковується із гами кольорів використаних при формуванні сюжеті. Так позивачем, при створенні сюжету, а саме: зображенні "гумової ляльки" одягнутої в жіночий купальний костюм зеленого кольору розміщено на помаранчевому фоні тоді як зображення жінки одягнутої в купальний костюм синього кольору.

Таким чином в сюжеті реклами, на переконання суду, здійснено порівняння фірмових кольорів, що використовуються ТОВ "Воля-Кабель" та ТОВ "ТРК "Еверест".

Разом з тим кольори помаранчевий і зелений та їх поєднання використовуються ТОВ "Воля-Кабель" на підставі свідоцтва на знак для товарів і послуг № 199001, виданого відповідно до ЗУ "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" (а.с. 20-40, т. 2).

Згідно із ст. 492 ЦК України торговельною маркою може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, літери, цифри, зображувальні елементи, комбінація кольорів.

Відповідно до ч.1 ст. 495 ЦК України, майновими правами інтелектуальної власності на торговельну марку є: 1) право на використання торговельної марки; 2) виключне право дозволяти використання торговельної марки; 3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню торговельної марки, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Згідно із ч. 2 ст. 495 Цивільного кодексу України, майнові права інтелектуальної власності на торговельну марку належать володільцю відповідного свідоцтва, володільцю міжнародної реєстрації, особі, торговельну марку якої визнано в установленому законом порядку добре відомою, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до п. 2 ст. 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів та послуг", свідоцтво надає його власнику виключне право використовувати знак.

При цьому п. 5 ст. 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів та послуг" встановлено, що свідоцтво на знак надає його власнику виключне право забороняти іншим особам використовувати зареєстрований знак або позначення, схоже із зареєстрованим знаком настільки, що його можна сплутати, стосовно наведених у свідоцтві товарів та послуг.

Отже, ТОВ "Воля-Кабель", як власнику свідоцтва на знак для товарів і послуг, належать виключні майнові права інтелектуальної власності на відповідну торговельну марку, зокрема, виключне право дозволяти використання торговельної марки та виключне право перешкоджати неправомірному використанню торговельної марки, в тому числі забороняти таке використання. Поряд з цим, доказів на підтвердження гами вищезазначених кольорів позивачем не надано.

Також в матеріалах справи відсутній та позивачем не надано письмової згоди фізичної особи (жінки) на розміщення її зображення на рекламному сюжеті, що не відповідає приписам ст. 8 ЗУ "Про рекламу" згідно із якою у рекламі забороняється вміщувати зображення фізичної особи або використовувати її ім'я без письмової згоди цієї особи.

Окрім того при прийнятті рішення судом також враховано наявність заборгованості позивача за надані йому послуги з розміщення реклами у червні 2016 р. (довідка вих. № 8/1 від 05.09.2016 р. про стан розрахунків за договором) та наявність у відповідача передбаченого п. 6.2. Договору права не розміщувати рекламні матеріали та відмовитися від Договору в односторонньому порядку (а.с.161, 163, т.1).

Крім того, суд вважає за необхідне зазначити щодо ефективності обраного способу захисту позивачем.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Звернення до господарського суду з позовною заявою є засобом захисту порушеного прав і охоронюваних законом інтересів. Спосіб захисту має оцінюватись у ракурсі не тільки законності, а й ефективності. Рішення суду має бути спрямоване на відновлення порушених прав особи, яка звертається до суду.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси в спосіб, визначений законом.

Стаття 15 ЦК України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права в разі його порушення або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Таким чином, об'єктом захисту є порушене, невизнане або оспорюване право чи законний інтерес. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.

Способи захисту права та законного інтересу передбачені в ст. 16 ЦК України, ст.20 ГК України. Одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є примусове виконання обов'язку в натурі.

Відповідно до ст. 20 ГК України, право на захист особа здійснює на свій розсуд, тобто обирає той спосіб захисту, який вона вважає належним та ефективним. Обов'язок доведення суду обґрунтованості своїх вимог з урахуванням обраного способу захисту покладається на особу (позивача), який звернувся до суду за захистом своїх прав.

Звертаючись до суду з позовом, позивач просить зобов'язати відповідача виконати умови договору № 76 від 21.09.2015 р. шляхом розміщення переданого ТОВ "Телерадіокомпанія "Регіон-Інформ" готового рекламного сюжету з зображенням "гумової ляльки" одягнутої в жіночий купальний костюм зеленого кольору та зображення жінки одягнутої в жіночий купальний костюм синього кольору, а також містить друкований напис виконаний барвником білого кольору "ВІДЧУЙ РІЗНИЦЮ".

В той же час, на думку суду, обраний позивачем спосіб захисту не зможе в повній мірі відновити його порушене право як замовника Договору, оскільки як слідує зі змісту Додатків до Договору спірний сюжет реклами, що є предметом розгляд справи мав розміщувати на рекламоносіях у період червня 2016 р. наряду з іншими рекламними сюжетами позивача, які носили закінчену логічно побудовану сюжетну лінію, тоді як в даному випадку, за умови задоволення позову, він розміщувався фактично квітні 2017 р., що як наслідок викликає питання отримання ефекту від розміщення згаданої реклами.

Окрім того, за твердженням відповідача рекламні площі на визначених у позовній заяві рекламоносіях законтрактовані іншими контрагентами на тривалий час.

Суд наголошує, що надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту належить зважати й на його ефективність з точки зору ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У п. 145 рішення від 15.11.1996 р. у справі "Чахал проти Об'єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов'язань. Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги ст. 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов'язань за ст. 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 05.04.2005 р. (заява № 38722/02)).

Іншими словами, у кінцевому результаті ефективний засіб повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Натомість позивачем аргументовано не наведено та не зазначено яке саме право у нього порушено та чи відновить його обраний ним спосіб захисту.

З огляду на вище встановлені обставини в їх сукупності, у задоволенні позову ФОП ОСОБА_1 слід відмовити в повному обсязі.

Як визначає ст.32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення спору.

Відповідно до ст.ст.33, 34, 43 Господарського процесуального кодексу України докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення для господарського суду не є обов'язковим. Обов'язок доказування та подання доказів розподіляється між сторонами, виходячи з того, хто посилається на юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги і заперечення.

З огляду на вищевикладені обставини в їх сукупності суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 в повному обсязі.

Посилання позивача на проведене ним опитування мешканців Вінниці стосовно спірного рекламного сюжету (а.с.56, т.2) судом оцінюється критично, оскільки достеменно неможливо встановити чи дійсно проводилося зазначене опитування позивачем, соціальну та вікову групу респондентів, що брали участь в опитуванні, яким чином здійснювалося зазначене опитування, як ставилися питання респондентам і т.д.

Також залишається поза увагою зображення бордів із розміщеною на них рекламою та надані ним торгівельні знаки із використанням зеленого та помаранчевого кольорів (а.с. 57-60, т. 2), позаяк останні не є предметом розгляду даної справи.

Окрім того застосування кольорів на які посилається позивач за своїм змістом не носить порівняльний характер та не є порушенням конкурентного законодавства, оскільки застосування торгівельних марок із зазначеними кольорами не впливає на ділову репутацію ТОВ "Воля-Кабель", оскільки їх застосування здійснюється у сфері, яка є відмінною зі сферою господарської діяльності останньої. Товари не є спорідненими з товарами наведеним у свідоцтві відповідача.

Інші доводи та обґрунтування позивача спростовуються вище встановленими обставинами справи та наявним в ній доказами.

Крім того при прийнятті рішення у справі судом залишаються поза увагою висновок мистецтвознавчої експертизи, проведеної Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз та долучений до позовної заяви позивачем висновок Вінницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, позаяк згідно із ст. 42 ГПК висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

При цьому слід вказати, що висновок експертного дослідження Вінницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України було здійснено не в порядку виконання судової експертизи, тобто його виконавець не попереджався про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, а висновок Київського науково-дослідного інституту судових експертиз не містить відповіді на всі поставлені запитання про що вказувалось вище.

Відтак, здійснивши відповідно до ст. 43 ГПК України оцінку наявних в матеріалах справи доказів, кожного окремо та їх в сукупності, судом не беруться вказані висновки експертиз до уваги, оскільки результати останніх не дають в повній мірі здійснити оцінку обставин справи з урахуванням наданих сторонами доказів та вимог норм чинного законодавства.

Витрати на судовий збір підлягають віднесенню на позивача відповідно до ст.49 ГПК України.

29.03.2017 р. в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину рішення

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.4-3, 4-5, 22, 32, 33, 34, 36, 41, 43, 44, 49, 82, 84, 85, 87, 115 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ :

1. У задоволенні позову Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРК "Регіон-Інформ" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "ЕВЕРЕСТ" та за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Воля-Кабель" про зобов'язання виконати умови договору № 76 від 21.09.2015 р. шляхом розміщення переданого Товариству з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Регіон-Інформ" готового рекламного сюжету з зображенням "гумової ляльки" одягнутої в жіночий купальний костюм зеленого кольору та зображення жінки одягнутої в жіночий купальний костюм синього кольору, а також містить друкований напис виконаний барвником білого кольору "ВІДЧУЙ РІЗНИЦЮ" на наступних рекламоносіях, що знаходяться за адресами: вул. 40-річчя/Хмельницького шосе, сторона А - призмаборд; вул. 40-річчя/Хмельницького шосе, сторона Б - призмаборд, вул. Ющенко 20, сторона А - призмаборд на строк 30 днів з моменту розміщення відмовити повністю.

2. Копію рішення надіслати третій особі Товариству з обмеженою відповідальністю "Воля-Кабель" рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення.

Повне рішення складено 29 березня 2017 р.

Головуючий суддя О.О. Банасько

Судді Р.В. Міліціанов

С.С. Тісецький

віддрук. 2 прим.:

1 - до справи

2 - ТОВ "Воля-Кабель" - вул.Магнітогорська, 1, поверх 4 , м.Київ, 02094.