ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Київ

23 березня 2017 року 09:10 справа №826/26599/15

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Кузьменка В.А., за участю секретаря Яцюти М.С., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом

ОСОБА_1

до

Головного управління ДФС у місті Києві

про

визнання протиправними та скасування наказів

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

ОСОБА _1 (далі по тексту - позивач, ОСОБА_1) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Головного управління ДФС у місті Києві (далі по тексту - відповідач, ГУ ДФС у місті Києві), в якому, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просить: 1) визнати протиправним та скасувати наказ відповідача "По особовому складу податкової міліції" від 10 листопада 2015 року №988-о; 2) визнати протиправним та скасувати наказ відповідача "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" від 10 листопад 2015 року №987-о; 3) стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 10 листопада 2015 року по 06 жовтня 2016 року в сумі 70 809,09 гривень.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 грудня 2015 року в адміністративній справі №826/26599/15 задоволено самовідвід судді Келеберди В.І.

На підставі протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями адміністративну справу №826/26599/15 передано на розгляд судді Кузьменку В.А.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 січня 2016 року прийнято адміністративну справу №826/26599/15 до провадження та призначено справу до судового розгляду.

В судовому засіданні 03 листопада 2016 року позивач позовні вимоги підтримав, представник відповідача проти задоволення позову заперечив; відповідно до частини четвертої статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України суд ухвалив здійснити розгляд справи у порядку письмового провадження.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В С Т А Н О В И В:

10 листопада 2015 року пунктом 1 наказу відповідача "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" №987-о наказано за неналежне виконання своїх посадових обов'язків, що призвело до не дотримання вимог підпункту 2.5.12 пункту 2.5. "Управління персоналом та проходження державної служби" Регламенту ГУ Міндоходів у місті Києві, затвердженого наказом ГУ Міндоходів у місті Києві від 18 жовтня 2013 року №286, пункту 21 Розділу ІІ "Права, обов'язки і відповідальність" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року №114, статей 1, 2 та 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року №3460-ІV, позивача відповідно до пункту 8 статті 12 Дисциплінарного статуту, звільнити з податкової міліції на підставі висновку службового розслідування від 09 листопада 2015 року.

10 листопада 2015 року наказом відповідача "По особовому складу податкової міліції" №988-о наказано звільнити з посади та податкової міліції в запас за пунктом 64 підпункту "є" (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх позивача, 10 листопада 2015 року, на підставі наказу відповідача "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" від 10 листопада 2015 року №987-о.

Позивач вважає, що звільнення його з роботи та притягнення до дисциплінарної відповідальності безпідставні та незаконні, вищезазначені накази прийнято всупереч вимогам статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, статті 8 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 2 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права.

Відповідач проти позову заперечив, виходячи з того, що в ході службового розслідування встановлено порушення позивачем службової дисципліни, а саме - не вихід на робоче місце 28, 29, 30 вересня та 01 жовтня 2015 року без поважних причин, що підтверджується актами про відсутність позивача на робочому місці, рапортом та табелями обліку робочого часу.

Окружний адміністративний суд міста Києва, виходячи зі змісту пред'явлених позовних вимог, звертає увагу на наступне.

Матеріали справи підтверджують, що Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 листопада 2014 року у справі №826/10884/14 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Міндоходів у м. Києві, Головного управління державної казначейської служби України у м. Києві про поновлення на роботі та зобов'язання вчинити певні дії, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 23 квітня 2015 року та ухвалою Вищого адміністративного суду України від 09 вересня 2015 року, позовні вимоги позивача задоволено частково, визнано незаконним та скасовано наказ про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління ГУ Міндоходів у м. Києві, поновлено останнього на відповідній посаді та зобов'язано виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 34 099,10 грн.

Наказом Головного управління Міндоходів у м. Києві "По особовому складу податкової міліції" від 15 грудня 2014 року №813-о ОСОБА_1 поновлено на посаді начальника відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління Головного управління Міндоходів у м. Києві та виплачено середній заробіток за один місяць у розмірі 6 437,19 грн.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 лютого 2015 року №826/10884/14, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 23 квітня 2015 року, заяву ОСОБА_1 про заміну сторони виконавчого провадження задоволено, замінено сторону виконавчого провадження - боржника Головне управління Міндоходів у м. Києві на Головне управління ДФС у м. Києві.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 липня 2015 року у справі №826/12487/15 за позовом Головного управління ДФС у м. Києві до Управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у м. Києві за участю третьої особи ОСОБА_1 про визнання дій протиправними, скасування постанов, позов задоволено в повному обсязі, визнано дії старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у м. Києві Бялого М.Г. щодо винесення постанов про накладення штрафу від 26 травня 2015 року, 10 червня 2015 року та закінчення виконавчого провадження від 10 червня 2015 року у ВП №45717898 протиправними, скасовано постанови старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у м. Києві Бялого М.Г. про накладення штрафу від 26 травня 2015 року, 10 червня 2015 року та закінчення виконавчого провадження від 10 червня 2015 року у ВП №45717898.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 11 травня 2016 року у справі №826/12487/15 апеляційні скарги задоволено, постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 липня 2015 року у справі №826/12487/15 скасовано та прийнято нову, якою у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення Державної фіскальної служби України" від 21 травня 2014 року №160 створена Державна фіскальна служба як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України, реорганізувавши Міністерство доходів і зборів шляхом перетворення.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України "Про утворення територіальних органів Державної фіскальної служби та визнання такими, що втратили чинність, деяких актів Кабінету Міністрів України " від 06 серпня 2014 року №311, Кабінет Міністрів України постановив утворити як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної фіскальної служби за переліком згідно з додатком 1, а саме: Головне управління ДФС у м. Києві.

При цьому, Кабінет Міністрів України також постановив реорганізувати територіальні органи Міністерства доходів і зборів шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної фіскальної служби за переліком згідно з додатком 2, зокрема, до Головного управління ДФС у м. Києві приєднати Головне управління Міндоходів у місті Києві, яке реорганізується.

Наказом Державної фіскальної служби України "Про початок діяльності Державної фіскальної служби України" від 18 липня 2014 року №2 розпочато виконання Державною фіскальною службою (далі - ДФС) покладених на неї постановою Кабінету Міністрів України від 21 травня 2014 року №236 функцій і повноважень Міністерства доходів і зборів України, що припиняються.

Пунктами 2 та 4 зазначеного наказу передбачено, що видання документів з питань реалізації функцій та повноважень Міндоходів здійснювати виключно за підписом посадових осіб ДФС у межах повноважень. Міндоходів забезпечити, зокрема: вжиття заходів із недопущення видання організаційно-розпорядчих, документів та реєстрації вихідної кореспонденції за підписом посадових осіб Міндоходів.

Відповідно до пунктів 20-21 Порядку здійснення заходів, пов'язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2011 року №1074 у комісії з припинення органу виконавчої влади або територіального органу або її голови відсутні повноваження щодо поновлення співробітників на роботі.

У зв'язку із набранням законної сили судовим рішенням у справі №826/12487/15 та з огляду на вищевикладені норми нормативно-правових актів, наказом ГУ Міндоходів у м. Києві від 25 вересня 2015 року №44-о внесено зміни до наказу "По особовому складу податкової міліції" від 15 грудня 2014 року №813-о, а саме виключено пункт 2 зазначеного наказу, яким поновлено підполковника податкової міліції ОСОБА_1 на посаді начальника відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління ГУ Міндоходів у м. Києві з 08 липня 2014 року.

Наказом відповідача "По особовому складу податкової міліції" від 25 вересня 2015 року №805-о поновлено ОСОБА_1 на ідентичній посаді.

Як стверджує відповідач станом на 01 жовтня 2015 протягом 28, 29, 30 жовтня 2015 ОСОБА_1 на роботі не з'являвся на телефонний зв'язок не виходив, що підтверджується відповідними актами про відсутність на роботі позивача.

На думку відповідача, ОСОБА_1 не дотримався вимог підпункту 2.5.12. пункту 2.5. "Управління персоналом та проходження державної служби" Регламенту ГУ Міндоходів у м. Києві, затвердженого наказом ГУ Міндоходів у м. Києві від 18 жовтня 2013 року №286 та пункту 21 Розділу II "Права, обов'язки і відповідальність" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року №114, чим порушив службову дисципліну.

Враховуючи викладене, на підставі висновку службового розслідування від 10 листопада 2015 року відповідно до наказу ГУ ДФС у м. Києві "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" від 10 листопада 2015 року №987-о прийнято рішення про застосування відносно ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади та податкової міліції.

Наказом відповідача "По особовому складу податкової міліції" від 10 листопада 2015 року №988-о звільнено ОСОБА_1 з посади та податкової міліції в запас за підпунктом "є" пункту 64 (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Згідно зі статтею 147 Кодексу законів про працю України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.

Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

В межах даного спору суду належить встановити правомірність застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення.

Сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень визначає Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України, затверджений Законом України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" (далі по тексту - Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України).

За визначенням статті 1 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України службова дисципліна - це дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Відповідно до статті 2 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Статтею 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України встановлено, що службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; захищати і охороняти від протиправних посягань життя, здоров'я, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу; дотримуватися норм професійної та службової етики; берегти державну таємницю; у службовій діяльності бути чесною, об'єктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх об'єднань та інших юридичних осіб; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов'язані зі службою; постійно підвищувати свій професійний та культурний рівень; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють; берегти та підтримувати в належному стані передані їй в користування вогнепальну зброю, спеціальні засоби, майно і техніку.

Стаття 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України передбачає, що на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

Підпунктом "є" пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1991 року №114 (далі по тексту - Положення), встановлено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за порушення дисципліни.

Згідно статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.

Забороняється проводити службове розслідування особам, які є підлеглими порушника, а також особам - співучасникам проступку або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника порушника.

Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

За правилами статті 16 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України дисциплінарне стягнення накладається у строк до одного місяця з дня, коли про проступок стало відомо начальнику.

У разі проведення за фактом учинення проступку службового розслідування, кримінального провадження або провадження у справі про адміністративне правопорушення на осіб рядового і начальницького складу дисциплінарне стягнення може бути накладено не пізніше одного місяця з дня закінчення службового розслідування, кримінального провадження або провадження у справі про адміністративне правопорушення, не враховуючи періоду тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці.

Відповідно до статті 3 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України начальник - особа начальницького складу, яка має право віддавати накази та розпорядження, застосовувати заохочення і накладати дисциплінарні стягнення або порушувати клопотання про це перед старшим прямим начальником.

Частиною третьою статті 13 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України встановлено, що начальник, який не наділений правом накладання дисциплінарних стягнень, має право порушити перед старшим прямим начальником клопотання про притягнення особи рядового або начальницького складу до дисциплінарної відповідальності.

Порядок проведення службового розслідування стосовно особи (осіб) рядового і начальницького складу (далі по тексту - РНС) органів внутрішніх справ у разі надходження до органів та підрозділів внутрішніх справ України, навчальних закладів та науково-дослідних установ системи Міністерства внутрішніх справ України відомостей про вчинення нею (ними) дій, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, оформлення результатів службового розслідування та прийняття за ними рішення, а також компетенцію структурних підрозділів та посадових осіб органів внутрішніх справ України (далі по тексту - ОВС) при його проведенні визначає Інструкція про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12 березня 2013 року №230 (далі по тексту - Інструкція).

Відповідно до пункту 2.6. Інструкції підставою для проведення службового розслідування є належним чином письмово оформлений наказ уповноваженого на те начальника.

Згідно пункту 5.2 Інструкції початок службового розслідування визначається датою видання наказу про його призначення.

Пунктом 5.3.Інструкції встановлено, що завершення службового розслідування визначається датою затвердження начальником, який призначив службове розслідування, висновку за результатами службового розслідування (далі по тексту - висновок службового розслідування).

Відповідно до пункту 5.4 Інструкції, якщо вину особи РНС повністю доведено, начальник приймає рішення про її притягнення до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ. Оголошувати дисциплінарне стягнення особі начальницького складу в присутності його підлеглих заборонено.

Зміст наказу доводиться до відома особи РНС, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу.

Особа РНС, стосовно якої проводилось службове розслідування, має право оскаржити рішення щодо накладення на нього дисциплінарного стягнення у порядку, визначеному законодавством України.

Підпунктом 6.2.2 Інструкції встановлені наступні обов'язки виконавця (голови, членів комісії): дотримуватися вимог законодавства при проведенні службового розслідування, уживати необхідних заходів щодо недопущення порушення прав та законних інтересів учасників службового розслідування; доповідати начальнику, який призначив службове розслідування, про виявлені порушення законодавства, вимог нормативно-правових актів, а також інші недоліки. Виявляти та досліджувати причини і умови, що сприяли скоєному дисциплінарному проступку, готувати пропозиції щодо їх усунення; у разі відмови опитуваної особи надати пояснення в обов'язковому порядку документально засвідчити таку відмову складанням акта. Акт засвідчується підписами не менше двох осіб, одна з яких обов'язково повинна бути виконавцем. Акт у триденний строк з моменту складання в установленому порядку реєструється в канцелярії (секретаріаті) за місцем проходження служби виконавця, а в разі неможливості - в органі (підрозділі) внутрішніх справ, працівник якого допустив порушення, після чого вказаний акт приєднується до матеріалів службового розслідування.

У разі відмови особи надати пояснення на підставі статті 63 Конституції України цей факт документується за допомогою проставляння нею підпису на бланку пояснення, без складання акта.

Факт відмови від надання пояснень відображається у висновку, що складається за результатами проведеного службового розслідування.

Відповідно до абзацу другого підпункту 6.3.6 Інструкції забороняється затверджувати висновок службового розслідування без отримання від особи РНС письмового пояснення або за відсутності акта про її відмову в наданні письмового пояснення. Небажання особи РНС, відносно якої проводиться службове розслідування, надавати пояснення не перешкоджає затвердженню висновку службового розслідування та накладенню дисциплінарного стягнення.

Матеріали справи підтверджують, що 01 жовтня 2015 року першим заступником начальника Головного управління ДФС у місті Києві полковником податкової міліції Скороходом І.В. видано доручення "Про проведення службового розслідування" відносно позивача за фактами порушенням ним службової дисципліни.

Наказ про призначення службового розслідування відповідачем не видався, чим порушено пункт 2.6 Інструкції.

Службове розслідування, за твердженням відповідача, призначене через не вихід позивача на робоче місце 28, 29, 30 вересня та 01 жовтня 2015 року без поважних причин, що підтверджується актами про відсутність позивача на робочому місці, рапортом та табелями обліку робочого часу.

Службове розслідування закінчилося 10 листопада 2015 року.

Докази отримання від позивача письмового пояснення або наявності акта про відмову в наданні письмового пояснення до суду не надано та в матеріалах справи відсутні.

Висновок службового розслідування затверджений першим заступником начальника ГУ ДФС у місті Києві 10 листопада 2015 року. 10 листопада 2015 року відповідачем прийнято оскаржувані накази №987-о та №988-о.

У висновку службового розслідування від 10 листопада 2015 року зазначено, що заступником начальника управління - начальником ВПС ПМ УП ГУ ДФС у м. Києві Руденком А.В. 28 вересня 2015 року через відділення УДППЗ "Укрпошта" №116 ОСОБА_1 надіслано телеграму щодо підписання наказу про поновлення на посаді та необхідністю з'явитись на робочому місці, яка повернута відповідачу 01 жовтня 2016 року у зв'язку із неможливістю доставки через зачинені двері квартири адресата та не появу адресата за електронними повідомленнями.

Проте, до суду не надано та в матеріалах справи відсутній текст вищезазначеної телеграми із відміткою працівників пошти, тому встановити достовірно зміст надісланої телеграми суд не має змоги.

Окрім того, як стверджує відповідач, 08 жовтня 2015 року о 12.19 год. здійснено телефонний дзвінок ОСОБА_1 за номером НОМЕР_1, за результатами розмови йому повторно запропоновано прибути до оперативного управління ГУ ДФС у м. Києві, ознайомитись з наказом про поновлення на посаді та приступити до виконання службових обов'язків.

19 жовтня 2015 року позивачу повторно здійснено телефонний дзвінок о 18 год. 28 хв. за номером НОМЕР_1 та знову запропоновано прибути до оперативного управління ГУ ДФС у м. Києві, ознайомитись з наказом про поновлення на посаді та приступити до виконання службових обов'язків.

04 листопада 2015 року через відділення УДППЗ "Укрпошта" №116 направлено телеграму з вимогою прибути до оперативного управління ГУ ДФС у м. Києві, ознайомитись з наказом про поновлення на посаді та приступити до виконання службових обов'язків.

Суд звертає увагу, що до суду не надано доказів здійснення телефонних дзвінків позивачу, а також направлення телеграми 04 листопада 2015 року.

Докази надсилання позивачу наказу про поновлення його на посаді від 25 вересня 2015 року до суду не надано та в матеріалах справи відсутні.

Відповідач стверджує, що згідно інформації, наданої заступником начальника Шевченківського УП ГУ НП в м. Києві - начальником слідчого відділу полковником міліції Д.О. Шумейко листом від 23 листопада 2015 року вих.№59/628. 07 жовтня 2015 року до слідчого відділу в порядку статті 221 Кримінального процесуального кодексу України надійшло клопотання адвоката Жигалюк Ю.С. про ознайомлення із матеріалами кримінального провадження, яке слідчим задоволено та надано останній можливість ознайомлення шляхом фотографування матеріалів, в тому числі наказу ГУ ДФС у м. Києві від 25 вересня 2015 року №805-о.

Проте, з листа від 23 листопада 2015 року, на який посилається відповідач, не можливо встановити, коли саме позивач ознайомився з наказом від 25 вересня 2015 року.

Тому, суд приходить до висновку, що посилання відповідача на обізнаність позивача зі змістом наказу від 25 вересня 2015 року не знайшли свого підтвердження, докази отримання позивачем наказу від 25 вересня 2015 року до 16 листопада 2015 року до суду не надано та в матеріалах справи відсутні.

Посилання відповідача на оскарження позивачем наказу від 25 вересня 2015 року до суду не беруться судом до уваги, оскільки подання позовної заяви та відкриття провадження у справі не підтверджує обізнаність позивача зі змістом наказу від 25 вересня 2015 року.

Відповідач стверджує, що починаючи з 15 грудня 2014 відповідачем неодноразово здійснювались заходи спрямовані на повідомлення ОСОБА_1 про необхідність приступити до виконання своїх обов'язків, з'явитись з трудової книжкою з метою внесення до неї відповідного запису, вручення попередження про наступне звільнення та здійснення інших заходів пов'язаних з переведенням останнього до ГУ ДФС у м. Києві. ОСОБА_1 неодноразово записувався на особистий прийом до керівництва до ГУ ДФС у м. Києві, однак жодного разу не з'явився на робочому місці про що свідчать табелі обліку робочого часу.

Окружний адміністративний суд міста Києва звертає увагу, що до суду не надано та в матеріалах справи відсутні докази вищезазначених тверджень відповідача.

На підставі вищевикладеного суд приходить до висновку, що позивач не повідомлений відповідачем належним чином про наказ від 25 вересня 2015 року.

Окрім вищезазначених доводів, висновок службового розслідування від 10 листопада 2015 року базується на тому, що станом на 01 жовтня 2015 протягом 28, 29, 30 жовтня 2015року ОСОБА_1 на роботі не з'являвся на телефонний зв'язок не виходив, що підтверджується відповідними актами про відсутність на роботі позивача.

В актах від 01 жовтня, 28, 29 та 30 вересня 2015 року зазначено, що причини відсутності на роботі невідомі.

Проте, як встановлено судом, належного повідомлення позивача про прийняття наказу від 25 вересня 2015 року відповідачем не здійснено, як наслідок, відсутність поважних причин не появи на роботі у вказані у висновку службового розслідування дати відповідачем не доведено.

Окрім не доведення відповідачем відсутності поважних причин не появи позивача на роботі у визначені у висновку службового розслідування дати, відповідачем порушено порядок накладення дисциплінарного стягнення, передбачені статтею 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, пунктами 2.6 та 6.3.6 Інструкції, оскільки наказ про призначення службового розслідування не видавався, від позивача не вимагали та не отримували письмове пояснення стосовно виявлених службовим розслідуванням порушень, без якого також затверджено висновок службового розслідування від 10 листопада 2015 року.

Таким чином, встановлено факт порушення відповідачем процедури притягнення до дисциплінарної відповідальності, що обумовлює протиправність наказів від 10 листопада 2015 року №987-о та №988-о та тягне за собою їх скасування.

В частині позовних вимог про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд керується наступним.

Відповідно до пункту 24 Положення у разі незаконного звільнення або переведення на іншу роботу особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній роботі (посаді). У разі поновлення на роботі (посаді) орган, який розглядає трудовий спір, одночасно вирішує питання про виплату особі рядового і начальницького складу середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Згідно частини другої статті 235 Кодексу законів про працю в Україні при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Із пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі по тексту - Порядок), вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Згідно з довідкою відповідача від 20 жовтня 2016 року №05-950 середньомісячне грошове забезпечення позивача становить 1 611,00 грн., середньоденний заробіток позивача становить 76,714 грн.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку з 10 листопада 2015 року по 20 березня 2017 року, що становить 342 робочих дня.

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_1, становить 26 236,19 грн. (76,714 х 342) тому, позовні вимоги у цій частині підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачем не доведено правомірності накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення та звільнення позивача з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 69, 70, 71, 158 - 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДФС у місті Києві "По особовому складу" від 10 листопада 2015 року №988-о.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДФС у місті Києві "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" від 10 листопада 2015 року №987-о.

4. В іншій частині адміністративного позову відмовити.

5. Стягнути з Головного управління ДФС у місті Києві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 26 236,19 грн. (двадцять шість тисяч двісті тридцять шість гривень дев'ятнадцять копійок).

Постанова набирає законної сили відповідно до статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя В.А. Кузьменко