ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

Іменем України

20 березня 2017 року

Сєвєродонецьк

Справа № 812/1622/16

Луганський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді: Смішливої Т.В.,

при секретарі: Бутенко К.В.,

за участю сторін:

представника позивача - ОСОБА_1, договір від 31.01.2017;

від І відповідача - не прибув;

від І? відповідача - ОСОБА_2, дов. від 31.01.2017 №516/14/28/01-2017;

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_3 до атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Луганській області, Головного управління Національної поліції в Луганській області про визнання протиправним та скасування рішення від 16.12.2016,-

ВСТАНОВИВ:

22.12.2016 ОСОБА_3 (далі - Позивач) звернувся до атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Луганській області (далі – Відповідач № 1), Головного управління Національної поліції в Луганській області (далі – Відповідач № 2), в якому просив, з урахуванням уточнених позовних вимог, визнання протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Луганській області від 16.12.2016, яке полягає у тому, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через невідповідність.

В обгрунтування заявленого позову Позивач посилався на те, що рішення про його звільнення видано протиправно, оскільки при проведенні атестації ОСОБА_3 істотно порушено вимоги Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України № від 17.11.2015 року, Закон України «Про Національну поліцію» та ч. 2 ст. 19, ст. 43 Конституції України.

У судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги та просив суд задовольнити адміністративний позов у повному обсязі.

Представник Відповідача № 1 у судове засідання не прибув, згідно інформації сайту Публічне акціонерне товариство «Укрпошта» «відправлення повертається за зворотною адресою за закінченням терміну зберігання». Відповідно до ч. 11 ст. 35 Кодексу адміністративного судочинства України у разі повернення поштового відправлення із повісткою, яка не вручена адресату з незалежних від суду причин, вважається, що така повістка вручена належним чином. З огляду на вищевикладене, суд вважає, що вжив всі залежні від нього заходи для повідомлення відповідача належним чином для реалізації ним права судового захисту своїх прав та інтересів (Т. 1 а.с. 106, 107, 126, 194, Т. 2 а.с. 12).

Представник Відповідача № 2 у судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечував. У письмових запереченнях представник відповідача вказав на обгрунтованість та законність дій відповідача, зазначивши, що атестаційна комісія № 4 Головного управління Національної поліції в Луганській області, є спеціальним органом з питань проведення атестування поліцейських, яка створена відповідно до п.п.1 п.2 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 №1465, в компетенцію якого входить проведення атестування поліцейських та згідно п.15 Розділу цієї ж Інструкції, відповідно до положень п.1 ч.2 ст. 17 КАС України, а тому просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі (Т. 1 а.с. 171-174).

Заслухавши доводи представника позивачів та представника відповідача № 2, з'ясувавши обставини, на які позивач посилається як на підставу своїх вимог та дослідивши докази, якими вони обгрунтовуються, суд встановив.

Судом встановлено, що позивач проходив службу в лавах МВС України на посаді молодшого інспектора дорожньо-патрульної служби, підпорядкованої Головному управлінню МВС України в Луганській області.

Наказом Головного управління Національної поліції України в Луганській області від 07.11.2015 № 11о/с ОСОБА_3 призначено як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ в порядку переатестування з 07.11.2015 по батальйону дорожно-патрульної служби, підпорядкованому Головному управлінню Національної поліції України в Луганській області, присвоївши йому спеціальне звання капрал поліції (Т. 1 а.с. 175)

Наказом Головного управління Національної поліції України в Луганській області від 19.02.2016 № 90о/с у зв'язку з реорганізацією штатів, з 22.03.2016 капрала поліції ОСОБА_3 призначено молодшим інспектором роти дорожньо-патрульної служби, підпорядкованої Головному управлінню Національної поліції в Луганській області, звільнивши з посади поліцейського батальйону дорожно-патрульної служби, підпорядкованому Головному управлінню Національної поліції України в Луганській області (Т. 1 а.с. 179).

Наказом Головного управління Національної поліції в Луганській області від 24.11.2016 № 3209 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», призначено з 25.11.2016 проведення атестації поліцейських Головного управління Національної поліції України (Т. 1 а.с. 55)

Наказом Головного управління Національної поліції України в Луганській області від 02.12.2016 № 3301 створено атестаційні комісії Головного управління Національної поліції в Луганській області № 1, № 2, № 3, № 4 та № 5 та затверджено їх персональний склад. Зокрема, створено атестаційну комісію № 4 Головного управління Національної поліції України в Луганській області у кількості шести осіб (голова комісії – ОСОБА_4, секретар комісії – ОСОБА_5 та 4 члени комісії) (Т. 1 а.с. 11-12).

16.12.2016 Атестаційною комісією № 4 Головного управління Національної поліції в Луганській області проведено атестацію ОСОБА_3 за результатами якої прийнято рішення: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" (Т. 1 а.с. 182)

З атестаційним листком позивач ознайомлений 19 грудня 2016 року про що свідчить його підпис в атестаційному листі (Т. 1 а.с. 181).

Надаючи правову оцінку матеріалам справи, суд виходить з такого.

02 липня 2015 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про Національну поліцію» № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII), який згідно з п. 1 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень цього Закону набирає чинності з 07 листопада 2015 року.

Відповідно до п.п. 9, 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

З огляду на викладене, суд зазначає, що вказаним Законом передбачена альтернатива вибору для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому, вказаним Законом визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом.

Реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (тобто з 07.08.2015 до 07.11.2015) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Отже, п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Як вбачається з витягу наказу Головного управління Національної поліції в Луганській області № 11 о/с від 07.11.2015 «По особовому складу», ОСОБА_3, призначено поліцейським батальйону дорожно-патрульної служби, підпорядкованому Головному управлінню Національної поліції України в Луганській області, присвоївши йому спеціальне звання «капрал поліції» в порядку переатестування. Вказаний наказ видано відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII.

Зміст вказаного наказу свідчить про те, що, по-перше, позивач відповідає вимогам до поліцейських, визначених Законом № 580-VIII; по-друге, його призначення відбулось в порядку переатестування.

З моменту прийняття працівника міліції до складу органів Національної поліції України з призначенням на відповідну посаду та присвоєнням спеціального звання процес переведення працівника міліції до органів Національної поліції України згідно Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» є завершеним.

Проведення періодичної атестації за відсутності індивідуальних підстав допускається за ч. ч. 1, 3 ст.11 Закону України «Про професійний розвиток працівників», але один раз на три роки.

Натомість, Закон № 580-VIII не передбачає проведення масової атестації всіх поліцейських, прийнятих до поліції та призначених на постійні посади.

У позовній заяві позивач вказує, що він погодився на проведення атестації щодо нього, але ця згода була вимушеною з врахуванням того, що не виконання наказу керівника щодо проведення атестування працівників поліції вже є дисциплінарним проступком, за яке передбачено відповідне стягнення.

Частиною 1 статті 58 Закону № 580-VIII передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Згідно положень ч. 2 ст. 58 цього ж Закону передбачені випадки, коли особа може бути призначена на посаду в органи Національної поліції України тимчасово. До них відносяться: 1) заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, 2) заміщення посад, призначення на які передує укладання контракту.

Однією з гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Насамперед слід зазначити, що атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського (ч.1 ст. 57 Закону № 580-VIII ).

Пунктами 9-12 Перехідних положень Закону № 580-VIII не передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною 1 ст. 57 Закону № 580-VIII взагалі не передбачено проходження поліцейськими планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Щодо посилання позивача на те, що атестація щодо нього проведено атестаційною комісією у невідповідному складі, а саме у складі трьох осіб замість шести, введених до складу комісії наказом ГУ НП в Луганській області № 3301 від 02.12.2016 суд виходить з такого.

Так, протоколом засідання атестаційної комісії підтверджено, що засідання атестаційної комісії № 4 ГУ НП в Луганській області 16.12.2016 відбувалось у складі трьох її членів, а саме голова комісії – ОСОБА_4, секретар комісії ОСОБА_5 та член комісії ОСОБА_6 (Т. 1 а.с. 182)

Вказані особи включені до складу атестаційної комісії № 4 ГУ НП в Луганській області наказом № 3301 від 02.12.2016 «Про створення атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Луганській області», а всього до складу атестаційної комісії № 4 ГУ НП в Луганській області введено шість осіб (т. 1 а.с. 11-12)

Відповідно до п. 14 розділу ІV Інструкції засідання атестаційної комісії вважається правомочним за умови участі в її роботі не менше половини від її складу.

Таким чином, засідання атестаційної комісії № 4 ГУ НП в Луганській області у складі трьох осіб з шести затверджених є правомочним, а тому вищевказані доводи позивача суд важає безпідставними.

Щодо наявності індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених Законом № 580-VIII, а саме з метою призначення на вищу посаду, як заначає у запереченнях представник відповідача № 2 зазначає таке.

Частиною 2 ст. 57 Закону № 580-VIII передбачені підстави проведення атестації поліцейського в окремих випадках, а саме: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до даних атестаційного листа позивача від 16.02.2016 атестація позивача проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у ч.2 ст. 57 Закону № 580-VIII.

Навпаки, в атестаційному листі зазначено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 та у займаній посаді атестується вперше.

Посилання відповідача № 2 на те, що згідно висновку прямого керівника позивач заслуговує призначення на вищу посаду, як підставу для проведення атестації, суд вважає необгрунтованим, оскільки відповідачем не надано доказів звернення позивача з рапортами про призначення його на вищу посаду, знаходження позивача в резерві на вищу посаду, не вказано на яку саме «вищу» посаду претендував позивач та те, що саме у зв’язку з цим і було призначено атестування позивача.

Таким чином, суд констатує, що індивідуальні підстави, визначені ч.2 ст. 57 Закону № 580-VIII, для призначення атестації позивача станом на 16.12.2016 також відсутні.

Порядок проведення атестації поліцейських затверджено Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженій наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465 (далі - Інструкція № 1465).

Згідно із ч. ч. 3 та 4 статті 57 Закону та п. п. 4 і 5 Розділу І Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Відповідно підпункту 2 пункту 2 розділу ІІ Інструкції персональний склад атестаційні комісії органів поліції, затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Доказів того, що наказ Головного управління Національної поліції в Луганській області від 02.12.2016 № 3301 «Про створення атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Луганській області» узгодженог із Національною поліцією України відповідачем не надано.

Таким чином, персональний склад атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Луганській області затверджено всупереч вимогам законодавства, яке регламентує порядок її створення та формування персонального складу.

Отже, наказ ГУ НП в Луганській області від 24.11.2016 № 3209 про призначення атестування поліцейських ГУ НП в Луганській області видано в порушення вимог Закону № 580-VIII, не ґрунтується на положеннях Конституції та законах України та не забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

За вказаних обставин, суд, згідно ст.9 КАС України, не може розглядати цей наказ, як належну законну підставу для проведення атестації позивача, а тому застосовує для оцінки законності призначення та проведення атестації позивача положення Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, Конституції України, Закону України «Про Національну поліцію» та інші нормативні акти, які відповідають ним.

Таким чином, суд з урахуванням наведеного, приходить до висновку, що підстав, встановлених Законом України «Про Національну поліцію», для призначення проведення атестації усіх без будь-яких виключень поліцейських апарату ГУ НП в Луганській області та підпорядкованих структурних підрозділів не було.

Як вбачається з протоколу засідання Атестаційної комісії № 4 ГУ НП в Луганській області від 16.12.2016 атестаційною комісією під час проведення атестування досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список (Форма 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади». За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення прийнято рішення, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню із служби в поліції через службову невідповідність (Т. 1 а.с. 182).

Суд зазначає, що з дослідженого змісту документів, які були подані на розгляд Атестаційної комісії № 4 ГУ НП в Луганській області не було встановлено жодних відомостей, які б свідчили про неналежне виконання позивачем свої службових обов'язків в органах національної поліції (а до цього - в органах внутрішніх справ), підстав для застосування до нього обмежень, передбачених Законом України «Про очищення влади» та необхідність звільнення з органів національної поліції.

Суд звертає увагу на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_3 займаній посаді.

Крім того, пунктом 15 розділу ІV Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність. Дійшовши висновку про невідповідність Позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосереднього та прямого керівників, проходження тестування, не розглянувши, при цьому, можливості переведення на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.

Слід також зазначити, що статтею 61 Закону № 580-VIII визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції.

Матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження Позивачем служби в поліції.

Частина 2 статті 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно частини 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та й спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З урахуванням наведеного суд вважає, що при проведенні атестування позивача не дотримано вимог Закону № 580-VIII та Інструкції № 1465 у зв'язку з чим висновки атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Луганській області, викладені в протоколі ОП від 16.12.2016 є необгрунтованими, а тому підлягають скасуванню, а тому позов підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.11, 35, 57, 94,158-163 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_3 задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Луганській області від 16 грудня 2016, в частині визнання ОСОБА_3 таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через невідповідність.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Донецького апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 186 КАС України, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, то вважається, що постанова суду не набрала законної сили.

Постанова суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого Кодексом адміністративного судочинства України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Відповідно до частини 3 статті 160 КАС України постанову складена у повному обсязі 22.03.2017.

Суддя

ОСОБА_7