КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" березня 2017 р. Справа№ 910/10398/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пантелієнка В.О.

суддів: Мальченко А.О.

Разіної Т.І.

за участю секретаря Халько В.А.

та представників:

від апелянта - Погорєлова О.А., Шебанова С.С. - дов. б/н від 01.11.2016р.;

від відповідача 1 - Костенко К.О. - дов. №1-8/8571 від 21.11.2014р.;

від відповідача 2 - Петраш Ю.Л. - дов. б/н від 02.08.2016р.,

розглянувши матеріали за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства (далі - ПАТ) «Карлсберг Україна»

на рішення господарського суду м.Києва від 19.12.2016р.

у справі №910/10398/15 (суддя Гумега О.В.)

за позовом ПАТ «Карлсберг Україна»

до 1) Державної служби інтелектуальної власності України;

2) Товариства з обмеженою відповідальністю Торгово-виробничої

компанії (далі - ТОВ ТВК) «ПЕРША ПРИВАТНА БРОВАРНЯ

«ДЛЯ ЛЮДЕЙ - ЯК ДЛЯ СЕБЕ!»

про дострокове припинення дії свідоцтва на знак для товарів і послуг повністю

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду м.Києва від 19.12.2016р. у справі №910/10398/15 позов задоволено частково. Достроково припинено в Україні дію свідоцтва України № 47678 на знак для товарів і послуг «НУЛЬОВКА», зареєстрованого за ТОВ ТВК «ПЕРША ПРИВАТНА БРОВАРНЯ «ДЛЯ ЛЮДЕЙ - ЯК ДЛЯ СЕБЕ!» відносно товарів 32 класу Міжнародної класифікації товарів та послуг, для яких зареєстрований вказаний знак, в частині: "мінеральні і газовані води та інші безалкогольні напої", "фруктові напої і фруктові соки; сиропи та інші складники для готування напоїв; всі товари, що включені до 32 класу", за виключенням "пива". Достроково припинено в Україні дію свідоцтва України № 47678 на знак для товарів і послуг «НУЛЬОВКА», зареєстрованого за ТОВ ТВК «ПЕРША ПРИВАТНА БРОВАРНЯ «ДЛЯ ЛЮДЕЙ - ЯК ДЛЯ СЕБЕ!» відносно всіх товарів 33 класу Міжнародної класифікації товарів та послуг, для яких зареєстрований вказаний знак, а саме: "алкогольні напої (крім пива); всі товари, що включені до 33 класу". Зобов'язано Державну службу інтелектуальної власності України внести зміни до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг щодо дострокового припинення дії свідоцтва № 47678 України на знак для товарів і послуг «НУЛЬОВКА» відносно товарів 32 класу Міжнародної класифікації товарів та послуг, для яких зареєстрований вказаний знак, в частині: "мінеральні і газовані води та інші безалкогольні напої", "фруктові напої і фруктові соки; сиропи та інші складники для готування напоїв; всі товари, що включені до 32 класу", за виключенням "пива"; відносно всіх товарів 33 класу Міжнародної класифікації товарів та послуг, для яких зареєстрований вказаний знак, а саме: "алкогольні напої (крім пива); всі товари, що включені до 33 класу", та здійснити публікацію про це в офіційному бюлетені "Промислова власність". В іншій частині позову відмовлено. Стягнуто з ТОВ ТВК «ПЕРША ПРИВАТНА БРОВАРНЯ «ДЛЯ ЛЮДЕЙ - ЯК ДЛЯ СЕБЕ!» на користь ПАТ «Карлсберг Україна» 2436 грн. судового збору.

Не погоджуючись з винесеним рішенням, ПАТ «Карлсберг Україна» подало апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати в частині відмови в задоволенні дострокового припинення в Україні дії свідоцтва України № 47678 на знак для товарів і послуг «НУЛЬОВКА», зареєстрованого за ТОВ ТВК «ПЕРША ПРИВАТНА БРОВАРНЯ «ДЛЯ ЛЮДЕЙ - ЯК ДЛЯ СЕБЕ!» відносно товару 32 класу Міжнародної класифікації товарів та послуг «пива» та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.01.2017р. апеляційну скаргу було прийнято до провадження та призначено до розгляду на 22.02.2017р.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.02.2017р. призначено розгляд справи №910/10398/15 на 15.03.2017р.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач-1 просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги позивача, а рішення господарського суду м.Києва від 19.12.2016р. залишити без змін.

Колегія суддів відхиляє клопотання ПАТ «Карлсберг Україна» про витребування у Сихівського відділення Галицької ОДПІ ГУ ДФС у Львівській області та у Калуської об'єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС в Івано-Франківській області копії податкових накладних: №481 від 16.08.2012р., № 1125 від 31.05.2013р., № 362 від 18.02.2013р., №2177 від 31.07.2014р., №70 від 03.12.2014р., № 71 від 10.02.2012р., оскільки додані до клопотання податкові накладні не суперечать наявним в матеріалах справи копіям інших накладних.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.2 ст.101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги, перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

22.04.2015р. ПАТ "Карлсберг Україна" звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Державної служби інтелектуальної власності України (відповідач-1) та ТОВ ТВК «ПЕРША ПРИВАТНА БРОВАРНЯ «ДЛЯ ЛЮДЕЙ - ЯК ДЛЯ СЕБЕ!» (відповідач-2) про:

- дострокове припинення дії свідоцтва України № 47678 на знак для товарів і послуг "НУЛЬОВКА" щодо всіх товарів класів 32 та 33 Міжнародної класифікації товарів та послуг, виданого на ім'я Товариства з обмеженою відповідальністю Торгово-виробнича компанія "ПЕРША ПРИВАТНА БРОВАРНЯ "ДЛЯ ЛЮДЕЙ - ЯК ДЛЯ СЕБЕ!" в Україні;

- зобов'язання Державної служби інтелектуальної власності України внести зміни до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг щодо дострокового припинення дії свідоцтв України на знаки для товарів і послуг щодо дострокового припинення повністю дії свідоцтва № 47678 на знак для товарів і послуг "НУЛЬОВКА" щодо всіх товарів класів 32 та 33 Міжнародної класифікації товарів та послуг і здійснення публікації в офіційному бюлетені "Промислова власність" відомостей про дострокове повне припинення дії зазначеного свідоцтва.

Частиною 1 ст. 15 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Частиною другою цієї статті визначено способи захисту цивільних прав та інтересів. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Дана справа неодноразово розглядалась господарськими судами, зокрема:

постановою Вищого господарського суду України від 24.11.2015р. рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2015р. та постанову Київського апеляційного господарського суду від 29.09.2015р. зі справи № 910/10398/15 (про відмову в задоволенні даного позову) було скасовано, а справу № 910/10398/15 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва (т. 2, а.с. 103-108);

постановою Вищого господарського суду України від 13.09.2016р. у справі № 910/10398/15 рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2016р. та постанову Київського апеляційного господарського суду від 16.06.2016р. у справі № 910/10398/15 (про задоволення даного позову повністю) скасовано, а справу № 910/10398/15 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва (т. 4, а.с. 38-42).

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ ТВК «ПЕРША ПРИВАТНА БРОВАРНЯ «ДЛЯ ЛЮДЕЙ - ЯК ДЛЯ СЕБЕ!» є власником свідоцтва України № 47678 на знак для товарів та послуг "НУЛЬОВКА" щодо товарів 32 класу МКТП: пиво; мінеральні і газовані води та інші безалкогольні напої; фруктові напої і фруктові соки; сиропи та інші складники для готування напоїв; всі товари, що включені до 32 класу, та щодо товарів 33 класу МКТП: алкогольні напої (крім пива); всі товари, що включені до 33 класу.

Право власності на знак для товарів і послуг за свідоцтвом України № 47678 відповідач-2 набув на підставі Договору купівлі-продажу від 03.02.2012р., який був укладений між ним та ТОВ "Олмар" (т. 1, а.с. 169).

25.12.2013р. дію свідоцтва України № 47678 на знак для товарів та послуг "НУЛЬОВКА" було продовжено до 25.11.2023р., про що здійснено публікацію в офіційному бюлетені № 24 від 25.12.2013р., що вбачається з виписки із Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг від 14.05.2015р. № 345 (т. 1, а.с. 80).

До відносин, пов'язаних з використанням у господарській діяльності прав інтелектуальної власності, застосовуються положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України та іншими законами (ч. 2 ст. 154 ГК України).

Частиною 1 ст. 418 ЦК України визначено, що право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений Цивільним кодексом України та іншим законом.

Право інтелектуальної власності є непорушним відповідно до ч. 3 ст. 418 ЦК України. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у здійсненні, крім випадків, передбачених законом.

До об'єктів права інтелектуальної власності, відповідно до ч. 1 ст. 420 ЦК України належать, зокрема, торговельні марки (знаки для товарів і послуг).

Як зазначено у п. 1.5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", у застосуванні законів про охорону прав інтелектуальної власності слід враховувати одночасне вживання в них деяких відмінних один від одного, але тотожних за своїм правовим змістом термінів, якими визначають окремі об'єкти права інтелектуальної власності, як-от "знаки для товарів і послуг" і "торговельні марки".

Відповідно до ст. 492 ЦК України, торговельною маркою може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, літери, цифри, зображувальні елементи, комбінації кольорів.

Згідно ст. 1 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", знак - це позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб.

Право інтелектуальної власності на торговельну марку засвідчується свідоцтвом у випадках і порядку, передбачених законом (ч. 1 ст. 157 ГК України).

Згідно ч. 1 ст. 494 ЦК України, набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку засвідчується свідоцтвом, умови та порядок видачі якого встановлюються законом.

Як передбачено ст. 495 ЦК України та відображається в ст. 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" (далі - Закон України), майновими правами інтелектуальної власності на торговельну марку, зокрема, є право на її використання, виключне право дозволяти використання торговельної марки, виключне право перешкоджати неправомірному використанню торговельної марки, в тому числі забороняти таке використання, інші майнові права інтелектуальної власності.

Відповідно до ст. 17 Закону України, власник свідоцтва повинен добросовісно користуватися правами, що випливають із свідоцтва.

Згідно п. 4 ст. 18 Закону України передбачено, якщо знак не використовується в Україні повністю або щодо частини зазначених у свідоцтві товарів і послуг протягом трьох років від дати публікації відомостей про видачу свідоцтва або від іншої дати після цієї публікації, будь-яка особа має право звернутися до суду із заявою про дострокове припинення дії свідоцтва повністю або частково.

У цьому разі дія свідоцтва може бути припинена повністю або частково лише за умови, що власник свідоцтва не зазначить поважні причини такого невикористання. Такими поважними причинами, зокрема є:

обставини, що перешкоджають використанню знака незалежно від волі власника свідоцтва, такі як обмеження імпорту чи інші вимоги до товарів і послуг, встановлені законодавством;

можливість введення в оману щодо особи, яка виробляє товари або надає послуги, під час використання знака особою, що звернулася до суду, чи іншою особою щодо товарів і послуг, відносно яких висунута вимога про припинення дії свідоцтва.

Для цілей цього пункту використанням знака власником свідоцтва вважається також використання його іншою особою за умови контролю з боку власника свідоцтва.

Отже, з урахуванням положень п. 4 ст. 18 Закону України, достроково може бути припинена повністю або частково дія свідоцтва, знак за яким не використовується в Україні протягом більше ніж трьох років від дати публікації відомостей про видачу свідоцтва або від іншої дати після цієї публікації.

Відповідно до ч. 1 ст. 426 ЦК України, способи використання об'єкта права інтелектуальної власності визначаються Цивільним кодексом України та іншим законом.

Використанням торговельної марки у сфері господарювання, відповідно до ч. 2 ст. 157 ГК України, визнається застосування її на товарах та при наданні послуг, для яких вона зареєстрована, на упаковці товарів, у рекламі, друкованих виданнях, на вивісках, під час показу експонатів на виставках і ярмарках, що проводяться в Україні, у проспектах, рахунках, на бланках та в іншій документації, пов'язаній з впровадженням зазначених товарів і послуг у господарський (комерційний) обіг.

Відповідно до п. 4 ст. 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" (в редакції Закону України від 16 жовтня 2012 року N 5460-VI) використанням знака визнається:

- нанесення його на будь-який товар, для якого знак зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов'язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування для продажу, пропонування його для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення);

- застосування його під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої знак зареєстровано;

- застосування його в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет.

Знак визнається використаним, якщо його застосовано у формі зареєстрованого знака, а також у формі, що відрізняється від зареєстрованого знака лише окремими елементами, якщо це не змінює в цілому відмітності знака (п. 4 ст. 16 Закону України).

Відповідно до ч. 8 ст. 16 Закону України, власник свідоцтва має право дати будь-якій особі дозвіл (видати ліцензію) на використання знака на підставі ліцензійного договору.

Згідно абзацу 2 ч. 9 ст. 16 Закону України, сторона договору має право на інформування невизначеного кола осіб про передачу права власності на знак або видачу ліцензії на використання знака. Таке інформування здійснюється шляхом публікації в офіційному бюлетені відомостей в обсязі та порядку, встановлених центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері інтелектуальної власності, з одночасним внесенням їх до Реєстру.

Отже, інформування невизначеного кола осіб про передачу права власності на знак або видачу ліцензії на використання знака є правом, а не обов'язком його власника.

Відповідно до п. 71 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" якщо знак для товарів і послуг без поважних причин безперервно не використовується щодо частини або всіх товарів та/або послуг, внесених до реєстру, протягом трьох років від дати публікації про видачу свідоцтва або від іншої дати, то це є достатньою підставою для дострокового припинення за рішенням суду дії свідоцтва на такий знак повністю або частково щодо відповідних товарів та/або послуг. Не підлягає достроковому припиненню дія свідоцтва у випадку коли використання знака розпочалося або відновилося до подання позову.

На підтвердження факту використання знака власник свідоцтва має подати суду докази вчинення принаймні деяких дій з числа зазначених у частині четвертій статті 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг"; такими доказами можуть бути, зокрема, примірники товарів, на яких нанесено відповідний знак для товарів і послуг, документи із зображенням знака (каталоги, прайс-листи з пропозиціями щодо надання послуг чи поставки товарів тощо).

Поширення на території України товарів із зображенням знака може бути підтверджено касовими чеками, квитанціями, накладними, іншими документами, що містять інформацію про найменування товару й місце його придбання, а в разі коли власником знака є нерезидент, підтвердженням ввезення товарів в Україну можуть бути митні декларації та інші митні документи.

При цьому докази, які можуть підтвердити використання знака для товарів і послуг, повинні бути, як правило, обмежені трирічним строком до дати звернення позивача до суду.

Саме лише укладення договорів (у тому числі ліцензійних) щодо розпорядження майновими правами на знак для товарів і послуг не може вважатися використанням даного знака. Доказами використання певного позначення у відповідності з укладеним договором можуть виступати, зокрема, договори купівлі-продажу чи поставки товару, на якому розміщено знак, договори про розміщення рекламної продукції про такі товари на відповідних рекламних носіях тощо. Використання позначення може підтверджуватися й фактичними даними про використання його іншою особою за умови контролю з боку власника свідоцтва (доказами такого використання позначення мають бути такі ж документи, як і у випадку, якби власник знака використовував його у власній діяльності).

З матеріалів справи вбачається, що фактично на ринку в період трьох років до дати звернення позивача з даним позовом до місцевого суду, були наявні лише товари 32 класу МКТП: пиво, марковані відповідачем-2 торговельною маркою "НУЛЬОВКА", що підтверджується відповідними доказами, а саме: етикетками товару "Пиво "Перша приватна броварня. Безалкогольне" Світле, фільтроване, пастерізоване" із нанесенням торгового знаку "Нульовка" (т. 1, а.с. 224); зразками пляшки пива ТМ "Перша приватна броварня. Безалкогольне. Нульовка" (додаток до справи № 910/10398/15); листом суб'єкта підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_6 від 11.01.2016р. (т. 3, а.с. 51), чеком СПД ФО ОСОБА_6 від 17.03.2015р., зокрема, на "Пиво б/а "Нульовка" (т. 3, а.с. 52); ТІ 14297558-496-2004 (т. 1, а.с. 162-168); якісним посвідченням № 552 на сорт пива: "Перша приватна броварня. Безалкогольне" ТМ Перша приватна броварня. Нульовка - пастеризоване (т. 1, а.с. 138); листом Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Львові Міжрегіонального головного управління ДФС № 7695/25-06-40/1429 від 15.06.2016р. (т. 3, а.с 242); податковими накладними № 481 від 16.08.2012р., № 1125 від 31.05.5013р., № 362 від 18.02.2013р., № 2177 від 31.07.2014р., № 70 від 03.12.2014р. (т. 5, а.с. 49-60); використання знака для товарів та послуг "Нульовка" на фірмових бланках підприємства відповідача-2 останнім надано суду: лист № 1132 від 23.08.2012р. (т. 1, а.с. 135), якісні посвідчення, в т.ч. № 552 від 30.05.2015р. (т. 1, а.с 136-138), заявки про надання автомобілів для перевезення вантажів (т. 1, а.с. 139-148).

Місцевий суд обґрунтовано не прийняв в якості належних доказів товарний чек Приватного підприємства "АПІ" від 24.04.2015р. на товар "Пиво б/а "Нульовка" (т. 3, а.с. 54), податкову накладну № 71 від 10.02.2012р. та фіскальний чек № 256 від 08.07.2015р. підтверджуючий придбання пляшки з етикеткою "Безалкогольного пива Б-А" (т. 1, а.с. 217), оскільки дати вказаних документів знаходяться поза межами спірного трирічного строку до дати подання позову до суду.

Вищезазначені лист суб'єкта підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_6 від 11.01.2016р. та чек від 17.03.2015р. (т. 3, а.с. 51, 52) підтверджують реалізацію пива ТМ "Перша приватна броварня. Безалкогольне. Нульовка" в період першого кварталу 2015 року та придбання у роздрібній мережі 2 пляшок "Пива б/а "Нульовка", що відповідає формам використання знака згідно п. 4 ст. 16 Закону України, ч. 2 ст. 157 ГК України.

Суд першої інстанції обґрунтовано прийняв в якості належних доказів у справі вищезазначені податкові накладні (т. 5, а.с. 49-60), якими підтверджується факт використання відповідачем-2 торгового знаку "НУЛЬОВКА" для товарів 32 класу МКТП, оскільки зазначені податкові накладні складені відповідно до вимог законодавства України, в тому числі з зазначенням номенклатури, кількості товарів 32 класу МКТП, а саме: "Пиво безалкогольне "Перша приватна броварня" "Нульовка", продавцем в яких зазначено ТОВ ТВК "ПЕРША ПРИВАТНА БРОВАРНЯ "ДЛЯ ЛЮДЕЙ - ЯК ДЛЯ СЕБЕ!", а покупцем - ФОП ОСОБА_7 та ТОВ "Олмар".

Вбачається, що ці податкові накладні (т. 5, а.с. 49-60) прошиті, пронумеровані та скріплені печаткою Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Львові Міжрегіонального головного управління ДФС, засвідчені підписом начальника відділу матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури СДПІ з ОВП у м. Львові МГУ ДФС М.М.Якимець, в них міститься інформація про здійснення суб'єктом господарювання господарських операцій по поставці товару, маркового знаком для товарів і послуг "Нульовка".

Стосовно товарів 32 класу МКТП: газовані води та інші безалкогольні напої, то з матеріалів справи не вбачається наявність на ринку таких товарів, маркованих відповідачем-2 або під його контролем торговельною маркою "НУЛЬОВКА", в період трьох років до дати звернення позивача з даним позовом до суду.

Наявність зображення етикетки у Паспортах товару № 1, № 2 не є достатнім для підтвердження факту наявності на ринку та можливості придбання споживачами "безалкогольного напою "Галицький добродій" саме із зображенням торговельної марки "НУЛЬОВКА".

Місцевим судом правильно враховано, що всі надані відповідачем-2 видаткові накладні (т. 3, а.с. 35, 38), товарно-транспортні накладні (т. 3, а.с. 37, 40, 41, 43), податкові накладні № 648 від 27.08.2014р., № 531 від 18.07.2014р. (т. 3, а.с. 36, 39, 42, 44) містять лише номенклатуру товару "напій безалкогольний "Галицький Добродій", втім жодний з наведених документів не містить зазначення спірної торговельної марки "НУЛЬОВКА". Жодна податкова накладна, що вказана в листі Сихівського відділення ГОДПІ ДФС у Львівській області від 21.11.2016р. № 1127/13-50-12-01 (т. 5, а.с. 48), не додана до вказаного листа, відповідні податкові накладні знаходяться в матеріалах справи, проте в них у колонці "номенклатура товарів/послуг продавців" зазначено лише "напій безалкогольний "Галицький Добродій", без зазначення при цьому ТМ "НУЛЬОВКА".

Судом першої інстанції обґрунтовано були відхилені всі інші докази, на які також посилався відповідач-2 на підтвердження використання ним в межах трирічного строку спірного знаку "НУЛЬОВКА" стосовно товарів 32 класу МКТП: води та інші безалкогольні напої, оскільки фактично вони не доводять використання відповідачем-2 (безпосередньо або під його контролем) спірного знаку на вказані товари 32 класу МКТП: води та інші безалкогольні напої, у формі, передбаченій ст. 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" та ст. 157 ГК України.

Як вбачається з матеріалів справи, 21.04.2004р. ЗАТ Укрпиво" затверджено Технологічну інструкцію на виробництво світлого безалкогольного пива "Перша приватна броварня" НУЛЬОВКА" ТІ 14297558-496-2004 (т. 1, а.с. 162-168).

Судом також встановлено, що на заміну вищезазначеної ТІ 14297558-496-2004 ПАТ "Укрпиво" було затверджено 25.02.2016р. Технологічну інструкцію на виробництво світлого безалкогольного пива "Перша приватна броварня. Безалкогольне" ТІ 14297558-265:2016 (т. 3, а.с. 137-153).

Матеріалами справи підтверджується, що будь-яких інших технологічних інструкцій на виробництво відповідачем-2 безалкогольного пива чи доказів внесення змін до наведених технологічних інструкцій не існує.

21.04.2004р. Центральною галузевою дегустаційною комісією з оцінки якості пива, безалкогольних, слабоалкогольних (слабоградусних) напоїв, мінеральних вод, сиропів та концентратів було продегустовано зразок світлого безалкогольного пива "Перша приватна броварня "Нульовка", поданого ТОВ ТВК "ПЕРША ПРИВАТНА БРОВАРНЯ "ДЛЯ ЛЮДЕЙ - ЯК ДЛЯ СЕБЕ!" (протокол № 23-ф від 21.04.2004р.), а також розглянуто та затверджено технологічну інструкцію на дане пиво № 14297558- 496-2004. Зі змісту листа Приватного акціонерного товариства "Українська галузева компанія по виробництву пива, безалкогольних напоїв та мінеральних вод "Укрпиво" (далі - ПАТ "Укрпиво") № 20-03-Д/59 від 13.07.2015р. (т. 1, а.с. 221) вбачається, що ТОВ ТВК "ПЕРША ПРИВАТНА БРОВАРНЯ "ДЛЯ ЛЮДЕЙ - ЯК ДЛЯ СЕБЕ!" звернулась з проханням в Центральну галузеву дегустаційною комісію з оцінки якості пива, безалкогольних, слабоалкогольних (слабоградусних) напоїв, мінеральних вод, сиропів та концентратів про зміну найменування безалкогольного світлого пива "Перша приватна броварня "Нульовка" на найменування "Перша приватна броварня Безалкогольне" і отримала дозвіл на зміну найменування (протокол № 20-6 від 08.06.2007р.).

Цей дозвіл на зміну найменування не може вважатись обов'язком для відповідача-2 на виробництво безалкогольного пива лише під новою назвою, але підтвердив, що в спірний трирічний період здійснював виробництво безалкогольного пива "Перша приватна броварня безалкогольне пиво Б-А" як з нанесенням знаку для товарів і послуг "Нульовка", так і без нанесення такого знаку.

Податковими накладними (т. 5, а.с. 49-60) підтверджується факт використання відповідачем-2 торгового знаку "НУЛЬОВКА" саме для товарів 32 класу МКТП: пиво. Зазначені податкові накладні складені відповідно до вимог законодавства України, в тому числі з зазначенням номенклатури, кількості товарів 32 класу МКТП, а саме: "Пиво безалкогольне "Перша приватна броварня" "Нульовка", продавцем в яких зазначено ТОВ ТВК "ПЕРША ПРИВАТНА БРОВАРНЯ "ДЛЯ ЛЮДЕЙ - ЯК ДЛЯ СЕБЕ!", а покупцем - ФОП ОСОБА_7 та ТОВ "Олмар", та підтверджують відповідні видаткові накладні щодо руху товару 32 класу МКТП: пиво.

Відповідно до п. 4.5. Керівної інструкції "Видача якісних посвідчень/декларацій виробника та дозволу на реалізацію готової продукції", затвердженою директором відповідача-2 (т. 5, а.с. 93-96), якісне посвідчення/декларація виробника видається на кожну партію випущеної продукції на кожну партію продукції, яка була повернута та в подальшому підлягає реалізації.

Враховуючи такі приписи наведеної інструкції, невідповідність зазначеної в якісному посвідченні № 552 дати розливу (14.02.2015р.) та дати видачі цього якісного посвідчення (30.05.2015р.), місцевий суд законно прийняв пояснення відповідача-2 про те, що виготовлений товар міг бути повернутий його замовником, однак після проведення перевірки якості повернутого товару, що підлягає реалізації, на цей товар було видано нове якісне посвідчення із зазначенням поточної дати його виписки та надано вже новому замовнику товару разом з відвантаженою партією вказаного товару.

Місцевий суд обґрунтовано відхилив твердження позивача про те, що: якісним посвідченням № 552 від 30.05.2016р. спростовується наявний в матеріалах справи чек СПД ФО ОСОБА_6 від 17.03.2015р., оскільки вказане якісне посвідчення фактично не має відношення до вказаного чеку. Жодні докази того, що товар, який був придбаний відповідачем-2 у СПД ФО ОСОБА_6 по чеку від 17.03.2015, був виготовлений на підставі якісного посвідчення № 552, в матеріалах справи відсутні. Враховуючи, що якісне посвідчення видається на кожну партію товару, в межах одного робочого дня однієї зміни виробництва, відповідачем-2 може бути виписано ряд якісних посвідчень, датованих однією датою, в залежності від кількості замовників, яким в цей день відвантажується товар; у разі наявності на ринку товару (безалкогольного пива) із зображенням спірного знака, відповідач-2 не був позбавлений можливості надати інші примірники такого товару, інші якісні посвідчення на такий товар, проте такі примірники товару та якісні посвідчення в матеріалах справи відсутні. Застосування норм п. 4 ст. 16, п. 4 ст. 18 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", ч. 2 ст. 157 ГК України, не ставиться в залежність від певної кількості товару.

Як вже зазначалося вище, в спірний трирічний період була чинна Технологічна інструкція на виробництво світлого безалкогольного пива "Перша приватна броварня" НУЛЬОВКА" ТІ 14297558-496-2004, на підставі якої відповідачем-2 здійснювалось виробництво безалкогольного пива "Перша приватна броварня безалкогольне пиво Б-А" як з нанесенням знаку "Нульовка", так і без нанесення такого знаку. Як пояснив відповідач-2 і таке не спростовано позивачем, з точки зору технології виробництв та рецептури пиво "Перша приватна броварня безалкогольне пиво" (Б-А), марковане знаком "Нульовка", та без нанесення вказаного знаку, нічим не відрізняються.

Здійснюючи маркування пива безалкогольного "Перша приватна броварня", як під торговим знаком "Нульовка", так і під знаком "Перша приватна броварня Безалкогольне", відповідачем-2 не було порушено вимог закону, докази протилежного в матеріалах справи відсутні.

Матеріали справи не містять будь-яких інших технологічних інструкцій, окрім наведених ТІ 14297558-496-2004 та ТІ 14297558-265:2016, на виробництво відповідачем-2 безалкогольного пива чи доказів внесення змін до наявних в матеріалах справи технологічних інструкцій. З письмових поясненнь по справі (т. 5 а.с. 84-92), (т. 5 а.с. 84-92) вбачається, що станом на даний час діє ТІ 14297558-265:2016 (з рецептурою на зміну ТІ14297558-496-2004), яка була розроблена і затверджена саме на заміну ТІ № 14297558-496-2004.

Відповідно до абз. 1, п. 15 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі , громадського харчування та послуг", суб'єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов'язані: надавати покупцю товарів (послуг) за його вимогою чек, накладну або інший письмовий документ, що засвідчує передання права власності на них від продавця до покупця з метою виконання вимог Закону України "Про захист прав споживачів". З урахуванням наведеної норми, наявний в матеріалах чек від 17.03.2015р., виданий СПД ФО ОСОБА_6 (ідент. номер НОМЕР_1) (т. 3, а.с. 52), є належним та допустимим доказом, що підтверджує походження пляшок пива, доданих відповідачем-2 до матеріалів справи як речових доказів (додаток до справи № 910/10398/15), а саме: придбання цих пляшок у торговельному закладі - ресторан "ІНФОРМАЦІЯ_1", в якому підприємницьку діяльність здійснює СПД ФО ОСОБА_6

Згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань стосовно фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 (ідент. номер НОМЕР_1), видом діяльності вказаної особи визначено, зокрема, діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (КВЕД 56.10) (т. 3, а.с. 55-56); згідно договору оренди частини приміщення № 01-01/15 від 01.01.2015 та акту прийому-передачі майна від 01.01.2015 (додаток до вказаного договору (т. 3, а.с. 156-158) фізична особа-підприємець ОСОБА_6 користується частиною приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, в якому здійснює підприємницьку діяльність; дозвіл на розміщення об'єкту торгівлі в приміщенні ресторану "ІНФОРМАЦІЯ_1" за адресою: АДРЕСА_1 видано 17.04.2009 власнику приміщення ресторану - ТзОВ "Готельний комплекс "Жорж" Департаментом економічної політики Львівської міської ради (т. 3, а.с. 160); з набранням чинності 01.01.2012р. Закону України "Про перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності", наявність такого дозволу для здійснення підприємницької діяльності не передбачена, тому місцевий суд обґрунтовано відхилив доводи позивача про неналежність та недопустимість такого доказу, як чек від 17.03.2015, виданий СПД ФО ОСОБА_6

Місцевим судом було правильно встановлено використання відповідачем-2 спірної торговельної марки "НУЛЬОВКА" щодо товарів 32 класу МКТП, а саме: пиво протягом трьох років до подання даного позову, тоді як щодо всіх інших товарів 32 та 33 класів МКТП (окрім пива), для яких зареєстровано спірну торговельну марку "НУЛЬОВКА" не використовувалась відповідачем-2 (безпосередньо або під його контролем), докази протилежного в матеріалах справи відсутні.

Матеріали справи також не містять доказів використання відповідачем-2 та під його контролем торговельної марки "НУЛЬОВКА" щодо товарів 32 класу МКТП (крім пива, мінеральних і газованих вод та інших безалкогольних напоїв) та всіх товарів 33 класу МКТП (крім пива), для яких була зареєстрована торговельної марки "НУЛЬОВКА".

Отже, місцевий суд дійшов правильного висновку, що: підстави для застосування положень ч. 4 ст. 18 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" в частині дострокового припинення дії свідоцтва України № 47678 на знак для товарів і послуг "НУЛЬОВКА" щодо товарів 32 класу МКТП, а саме: пиво - відсутні, та обґрунтовано задовольнив вимоги позивача про дострокове припинення в Україні дії свідоцтва України № 47678 на знак для товарів і послуг НУЛЬОВКА в частині товарів 32 класу МКТП, а саме: "мінеральні і газовані води та інші безалкогольні напої", "фруктові напої і фруктові соки; сиропи та інші складники для готування напоїв; всі товари, що включені до 32 класу", та в частині всіх товарів 33 класу МКТП, для яких зареєстрований вказаний знак, а саме: "алкогольні напої (крім пива); всі товари, що включені до 33 класу" у зв'язку з тим, що він не використовується в Україні протягом більше ніж три роки до дати звернення позивача з даним позовом до суду.

Згідно ст. 1 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", установа - центральний орган виконавчої влади з питань правової охорони інтелектуальної власності. В ст. 2 цього Закону встановлено, що установа забезпечує реалізацію державної політики у сфері охорони прав на знаки для товарів і послуг, для чого, зокрема, видає свідоцтва на знаки для товарів і послуг, забезпечує їх державну реєстрацію; забезпечує опублікування офіційних відомостей про знаки для товарів і послуг.

Відповідно до п.п. 1, 2 Положення про Державну службу інтелектуальної власності України, затвердженого Указом Президента України від 08.04.2011р. № 436/2011, зі змінами і доповненнями (далі - Положення) Державна служба інтелектуальної власності України (далі - Державна служба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України. Державна служба входить до системи органів виконавчої влади і забезпечує реалізацію державної політики у сфері інтелектуальної власності. Державна служба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, актами Президента України і Кабінету Міністрів України, наказами Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, іншими актами законодавства України, дорученнями Президента України та Міністра.

Згідно з п. 4 Положення Державна служба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема:

здійснює державну реєстрацію та ведення обліку об'єктів права інтелектуальної власності, проводить реєстрацію договорів про передачу прав на об'єкти права інтелектуальної власності, що охороняються на території України;

веде державні реєстри об'єктів права інтелектуальної власності;

видає офіційні бюлетені з питань інтелектуальної власності.

Відповідно до п. 1.2 Положення про Державний реєстр свідоцтв України на знаки для товарів і послуг, затвердженого наказом Міністерства освіти і науки України від 10.01.2002р. № 10, державний реєстр свідоцтв України на знаки для товарів і послуг (далі - реєстр) формує Державна служба інтелектуальної власності України.

Відповідно до п. 2.3 Положення про Державний реєстр свідоцтв України на знаки для товарів і послуг, у процесі ведення реєстру до нього вносяться, зокрема, відомості щодо припинення дії свідоцтва повністю або частково, які в силу п. 1.3 вказаного Положення Державна служба інтелектуальної власності України публікує в офіційному бюлетені "Промислова власність". Дані про публікацію зазначених відомостей заносяться до реєстру.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції законно та обґрунтовано задовольнив вимоги позивача про зобов'язання відповідача-1 внести зміни до Державного реєстру свідоцтв на знаки для товарів та послуг щодо дострокового припинення дії свідоцтв України на знаки для товарів і послуг щодо дострокового припинення повністю дії свідоцтва № 47678 на знак для товарів і послуг "НУЛЬОВКА" щодо всіх товарів класів 32 та 33 МКТП і здійснення публікації в офіційному бюлетені "Промислова власність" відомостей про дострокове повне припинення дії зазначеного свідоцтв.

В частині товарів 32 класу МКТП, а саме: пиво, для яких зареєстроване свідоцтво України № 47678, місцевий суд законно відмовив у задоволенні вищевказаних вимог позивача до відповідача-1, оскільки вони в наведеній частині є похідними від вимоги позивача про дострокове припинення спірного свідоцтва України у відповідній частині (товари 32 класу МКТП, а саме: пиво).

Відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно зі ст. 34 Кодексу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

За таких обставин, Київський апеляційний господарський суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, зміни чи скасування рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ПАТ «Карлсберг Україна» залишити без задоволення, а рішення господарського суду м.Києва від 19.12.2016р. у справі №910/10398/15 - без змін.

Справу №910/10398/15 повернути до господарського суду м. Києва.

Постанова може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий суддя В.О. Пантелієнко

Судді А.О. Мальченко

Т.І. Разіна