КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 826/3762/16 Головуючий у 1-й інстанції: Кузьменко В. А. Суддя-доповідач: Беспалов О.О.

У Х В А Л А

Іменем України

16 березня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Беспалова О. О.

суддів: Грибан І. О., Губської О. А.

за участю секретаря: Присяжної Д. В.

представника позивача ОСОБА_2, представника відповідача Шавейко А. О., розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у місті Києві на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 жовтня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції у місті Києві, атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції у місті Києві, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача апеляційна атестаційна комісія Північного регіону про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА _4 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Головного управління Національної поліції у місті Києві, атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції у місті Києві про визнання протиправними дій Головного управління Національної поліції у м. Києві щодо включення ОСОБА_4 до списку осіб, які направляються для проходження атестування, та проведення атестації ОСОБА_4; визнання протиправним та скасування рішення (висновок) Атестаційної комісії ГУ НП України від 21 січня 2016 року про невідповідність ОСОБА_4 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом ОП № 15.00002121.0014552 від 21 січня 2016 року; визнання протиправним та скасування наказу заступника голови - начальника Головного управління полковника поліції Крищенка А. Є. від 11 лютого 2016 року № 127 о/с, в частині звільнення зі служби в поліції полковника поліції ОСОБА_4 начальника відділу управління превентивної діяльності ГУ НП у м. Києві, згідно з пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 «Про Національну поліцію»; поновлення ОСОБА_4 на службі в поліції на посаді начальника відділу управління превентивної діяльності ГУ НП України; стягнення з ГУ НП України на користь ОСОБА_4 середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 жовтня 2016 року позов задоволено.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить апеляційну інстанцію скасувати незаконну, на його думку, постанову суду першої інстанції та постановити нову, якою позовні вимоги залишити без задоволення, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, осіб, що з'явились, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду - без змін з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та було вірно встановлено судом першої інстанції, наказом ГУ НП України від 07 листопада 2015 року № 44 о/с «Щодо особового складу» ОСОБА_4, який мав спеціальне звання «полковник міліції», призначено начальником відділу управління превентивної діяльності, присвоєно спеціальне звання «полковник поліції» в порядку переатестування, як такому, що прибув з Головного управління МВС України в місті Києві (а. с. 12 Т. 1).

Наказом Національної поліції України від 23 листопада 2015 року № 102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України» з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої можливості та відповідно до пункту 10 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року № 1465, наказано керівникам структурних підрозділів Національної поліції України серед іншого забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені згаданою Інструкцією.

Відповідно до наказу Національної поліції України від 26 листопада 2015 року № 116 «Про проведення атестування поліцейського апарату Національної поліції України» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільненні зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року № 1465, наказано, зокрема керівникам структурних підрозділів Національної поліції України апарату Національної поліції України: 1) скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; 2) скласти атестаційні листи на поліцейських; 3) підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; 4) довести до поліцейських інформацію про час і місце проведення атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття в разі необхідності.

Наказами Головного управління Національної поліції у місті Києві від 01 грудня 2015 року № 7 «Про створення атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у місті Києві», від 15 грудня 2015 року № 11 «Про створення атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у місті Києві» затверджено склад атестаційних комісій та прийнято рішення про проведення атестування поліцейський Головного управління Національної поліції у місті Києві (а. с. 161 - 169 Т. 1).

Наказами Головного управління Національної поліції у місті Києві від 22 грудня 2015 року «Про внесення змін до персонального складу атестаційних комісій №№ 3, 4, 5, 6, 8 Головного управління Національної поліції у місті Києві», від 24 грудня 2015 року № 17 «Про внесення змін до персонального складу атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції у місті Києві» внесено зміни до складу атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції у місті Києві (а. с. 170 - 172 Т. 1).

На підставі зазначених наказів проведено атестацію ОСОБА_4, що підтверджує відповідний атестаційний лист (а. с.14 Т. 1).

Як вбачається з атестаційного листа, позивач за результатами тестування набрав 38 балів з 60 - загальні навички, 41 бал з 60 - професійні навички.

За результатами атестування атестаційна комісія 21.01.2016 р. прийшла до висновку, що позивач займаній посаді не відповідає через службову невідповідність.

Не погодившись із висновком атестаційної комісії, ОСОБА_4 подав скаргу до апеляційної атестаційної комісії, яку рішенням від 02 лютого 2016 року було відхилено.

На підставі висновку атестаційної комісії від 21 січня 2016 року та висновку апеляційної атестаційної комісії від 02 лютого 2016 року наказом Головного управління Національної поліції у місті Києві від 11 лютого 2016 року № 127 о/с «Щодо особового складу», полковника поліції ОСОБА_4 (А-056805), начальника відділу управління превентивної діяльності звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (а. с. 15 Т. 1).

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з частиною 1 статті 48 Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 р. № 580-VIII (далі - Закон № 580) призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Статтею 47 Закону № 580 встановлено, що призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580 передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Згідно з пунктом 10 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580 працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Статтею 58 Закону № 580 передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Мету та підстави атестування поліцейських визначено у статті 57 Закону № 580.

Так відповідно до частини 1 статті 57 Закону № 580 атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 статті 57 Закону № 580 встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, належать лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Наведені у частині 2 статті 57 Закону № 580 підстави для проведення атестування є вичерпними.

При цьому, такі підстави для проведення атестації як вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Крім того, положення частини 4 статті 57 № 580 про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку з положенням частини 2 статті 57 Закону № 580 необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

В порядку ч. 2 ст. 71 КАС України відповідачем не доведено відповідність мети проведення атестування підставам для її проведення, передбаченим ч. 2 ст. 57 Закону № 580.

Також, за висновком прямого керівника позивача від 23 грудня 2015 року ОСОБА_4 відповідає займаній посаді (а. с. 14, зворот).

В апеляційній скарзі відповідач звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що проходження переатестації відбулося з боку позивача добровільно.

Колегія суддів вважає, що вказаний довід не нівелює обов'язку відповідача у відповідності до ст. 19 Конституції України діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Доводи апелянта про втручання суду першої інстанції в дискреційні повноваження атестаційної комісії не знайшли свого підтвердження матеріалами справи, позаяк, судом першої інстанції оцінка загальним та професійним навикам позивача не надавалась.

Також колегія суддів відхиляє доводи апелянта про неправомірність застосування до спірних правовідносин судом першої інстанції Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV, оскільки наразі Закон про Дисциплінарний статут Національної поліції України не прийнято.

В свою чергу, колегія суддів звертає увагу, що за змістом частини першої статті 13 та частини першої статті 63 Закону № 580 поліцейський перебуває у службових відносинах із державою в особі центрального органу управління поліцією (територіального органу поліції), а тому належним відповідачем за позовною вимогою про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії є відповідний орган поліції, керівник якого таку комісію створив.

Таким чином, атестаційна комісія № 5 ГУ НП у м. Києві не є належним відповідачем у даній справі.

В свою чергу, відповідно до постанови Пленуму ВАС України від 20.05.2013 р. № 7 постанова - письмове рішення суду в адміністративній справі, у якому вирішуються вимоги адміністративного позову, тобто є вирішення судом спору по суті.

Ухвала - письмове або усне рішення суду в адміністративній справі, яким вирішуються питання, пов'язані з процедурою розгляду адміністративної справи, та інші процесуальні питання.

У відповідності до п. 13.3 постанови Пленуму ВАС України від 20.05.2013 р. № 7 порушення норм процесуального права є підставою для скасування рішення тільки у випадках, встановлених пунктом 4 частини першої статті 202 КАС України, а саме в разі, коли ці порушення призвели до неправильного вирішення справи, коли розгляд і вирішення справи було здійснено неповноважним судом або в ухваленні постанови брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід суд апеляційної інстанції визнав обґрунтованою, коли постанова ухвалена чи підписана не тим суддею, який розглянув справу.

Натомість, колегією суддів встановлено, що справа по суті позовних вимог вирішена судом першої інстанції правильно.

Зважаючи на викладене, а також враховуючи, що у відповідності до ч. 2 ст. 200 КАС України не може бути скасовано правильне по суті рішення суду з одних лише формальних міркувань, колегія суддів не вбачає підстав для відмови позивачу у гарантованому Конституцією України праві на працю з підстав процесуальної дефектності статусу атестаційної комісії № 5 ГУ НП у м. Києві за умови участі у справі органу, що її створив, в якості співвідповідача.

Відтак, доводи апеляційної скарги не спростовують позицію суду апеляційної інстанції та відхиляються колегією суддів за необґрунтованістю.

Згідно статті 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у місті Києві на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 жовтня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції у місті Києві, атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції у місті Києві, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача апеляційна атестаційна комісія Північного регіону про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 жовтня 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку і строки, визначені ст. 212 КАС України.

Головуючий суддя

О. О. Беспалов

Суддя

І. О. Грибан

Суддя

О. А. Губська

(Повний текст ухвали виготовлено 16.03.2017 р.)

Головуючий суддя Беспалов О.О.

Судді: Грибан І.О.

Губська О.А.