Апеляційний суд міста Києва

П О С Т А Н О В А

І м е н е м У к р а ї н и

10 лютого 2017 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва Тютюн Т.М. за участю:

прокурорів Панафеди Н.М., Сеник В.Г.,

особи, щодо якої винесено постанову, ОСОБА_3,

захисника ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві справу про адміністративне корупційне правопорушення за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_4 і

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки м.Києва, громадянки України, працюючої заступником начальника відділу забезпечення роботи директора Національного антикорупційного бюро України, що зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1,

на постанову судді Солом'янського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2016 року,

у с т а н о в и в :

Постановою судді Солом'янського районного суду м. Києва від 20.10.2016 року ОСОБА_3 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172⁴ КУпАП, і на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 гривень, з конфіскацією в доход держави отриманого доходу в сумі 18 032 гривні.

Як встановив суд, ОСОБА_3, будучи особою, уповноваженою на виконання функцій держави, яка ознайомлена із заборонами та обмеженнями, передбаченими Законом України "Про Національне антикорупційне бюро України", в тому числі з обмеженнями щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, визначеними у ст.25 Закону України "Про запобігання корупції", працюючи на посаді заступника начальника відділу забезпечення роботи директора Національного антикорупційного бюро України, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Сурікова, 3, тобто будучи державним службовцем 4 рангу, суб'єктом відповідальності за вчинення ____________________________________________________________________________

Справа № 33/796/275/2017 Постанова винесена суддею Захаровою А.С.

Категорія: ст.172⁴ КУпАП

корупційного правопорушення, порушила встановлені Законом обмеження щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю.

Так , у період з 26.02.2016 по 29.02.2016, з 22.04.2016 по 23.04.2016 та з 10.06.2016 по 12.06.2016 ОСОБА_3 сумістила службу в Національному антикорупційному бюро України із зайняттям іншою оплачуваною діяльністю: наданням послуг тренера на заходах представництва Фонду імені Фрідріха Еберта в Україні, уклавши із зазначеним представництвом цивільно-правові договори № 5/1 від 02.02.2016, № 5/2 від 21.03.2016, № 5/3 від 23.05.2016 на проведення відповідних робіт, за виконання яких одержала від юридичної особи оплату за послуги на загальну суму 18 032 гривні, чим вчинила адміністративне корупційне правопорушення, передбачене ч.1 ст.172⁴ КУпАП.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 і захисник ОСОБА_4 зазначають про те, що при винесенні постанови суддею було неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, а прокуратурою - не доведено такі обставини, у зв'язку з чим просять постанову судді скасувати і закрити провадження у справі за відсутністю в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення.

Свої апеляційній вимоги обґрунтовують тим, що у протоколі про адміністративне правопорушення чітко не вказано, яке саме обмеження порушила ОСОБА_3, - щодо суміщення чи сумісництва, які є різними формами здійснення іншої діяльності, а тому вважають, що нечіткість формулювання у протоколі є порушенням прав особи і унеможливлює здійснення кваліфікованого захисту. Водночас, за твердженням сторони захисту, ОСОБА_3 ані суміщення, ані сумісництва не вчинювала, оскільки надані нею послуги тренера на заході відповідно до умов трьох цивільно-правових договорів з представництвом Фонду ім. Ф. Еберта в Україні, що передбачали функції тренера-модератора, зокрема, ведення заходу, постановку запитань, спрямування дискусії, надання консультацій тощо, тобто виконання дій, які здійснює сучасний викладач під час проведення практичного/семінарського заняття в інтерактивній формі, є видами інтелектуальної та творчої діяльності, що спрямована на одержання, поширення, використання нових знань, фахових навичок, їх практичне застосування, отже, є науковою і викладацькою діяльністю. І з огляду на відсутність законодавчо визначеного терміну "викладацька діяльність" це не може бути підставою для свавільного і вузького її трактування, адже принцип правової визначеності є одним з елементів верховенства права, що знайшло своє відображення у рішенні Конституційного суду України № 21-рп/2010 від 29.06.2010 року та практиці Європейського суду з прав людини.

На користь висновку про відсутність у її діях складу адміністративного правопорушення, як зазначено в апеляційній скарзі, свідчать: висновок № 02/5936-ДСК від 23.08.2016 року Управління внутрішнього контролю НАБУ; відомості у Класифікаторі видів економічної діяльності (КВЕД), оскільки група 85.5 "Інші види освіти" включає продовження освіти протягом усього життя для одержання додаткових знань і навичок, а також задля перепідготовки, підвищення кваліфікації, здобуття нової професії та самовдосконалення, а до класу 85.59 "Інші види освіти, н.в.і.у." відноситься і освіта, не обумовлена будь-якими рівнями; лист представництва Фонду ім. Ф. Еберта № 201/24364 від 25.08.2016 року щодо виконаної ОСОБА_3 роботи; свідоцтво про реєстрацію структурного осередку громадської (неурядової) організації зарубіжної держави в України № 80 від 20.11.1996 року, у відповідності з яким основною метою діяльності представництва Фонду ім. Ф. Еберта в Україні є сприяння розвитку загальної та професійної освіти в Україні; роз'яснення Національної академії прокуратури України № 11/1/1718 від 06.10.2016 року.

Не враховано судом і роз'яснення у постанові Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами справ про корупційні діяння та інші правопорушення, пов'язані з корупцією" № 13 від 25.05.1998 року, адже при з'ясуванні питання, чи є виконувана робота сумісництвом, потрібно керуватися постановою Кабінету Міністрів України № 245 від 03.04.1993 року "Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій", Положенням про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій, затвердженим наказом Мінпраці, Мін'юсту і Мінфіну № 43 від 28.06.1993 року та доданим о цього Положення Переліком робіт, які не є сумісництвом, згідно з п.7 якого робота за договорами провідних наукових, науково-педагогічних і практичних працівників по короткостроковому навчанню кадрів на підприємствах і в організаціях не є сумісництвом. Також звертають увагу на визначення поняття "наукова і викладацька діяльність" у рішенні Конституційного Суду України № 21-рп/2010 від 06.10.2010 року, положення Цивільної конвенції про боротьбу з корупцією 1999 року, Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією 1999 року, Конвенції Організації Об'єднаних Націй проти корупції 2003 року, згідно з якими корупційна діяльність безпосередньо пов'язується з корисливими діями (бездіяльністю) посадової особи при виконанні покладених на неї службових обов'язків, що може прирівнюватися до давання чи отримання хабара, зловживання службовим становищем чи впливом, сприяння відмиванню отриманих від корупційних злочинів доходів, їх приховування, розкрадання чи нецільового використання майна, перешкоджання здійсненню правосуддя, а також незаконного збагачення як значного збільшення доходів, яке перевищує законні доходи особи і яке вона не може раціонально обґрунтувати тощо. Наведені положення унеможливлюють визнання законодавцем корупційними діями здійснення суто наукової чи викладацької діяльності, якщо вона є джерелом законного та раціонально обґрунтованого за розміром доходу, ніяк не пов'язана з корисливими діями (бездіяльністю) особи при безпосередньому виконанні покладених на неї службових обов'язків.

Що стосується тренінгу, то його законодавчо визначене поняття міститься у Порядку організації і проведення тренінгів для державних службовців, які займають посади державної служби категорії "А", затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 536 від 23.08.2016 року, і співпадає з визначенням наукової та викладацької діяльності у рішенні Конституційного Суду України. Так, під терміном "тренінг" розуміється вид підвищення рівня кваліфікації державних службовців, які займають посади державної служби категорії "А", що проводиться з метою набуття та вдосконалення державними службовцями професійних компетентностей, необхідних для ефективного та на належному рівні виконання посадових обов'язків, управління людськими ресурсами на державній службі, адаптації кращого світового досвіду публічного управління та адміністрування, ознайомлення з новими актами законодавства, обміну професійним досвідом.І ОСОБА_3 має сертифікати та дипломи, отримані під час проходження навчання, є автором/співавтором наукових робіт у сфері міжнародних відносин і дипломатичної діяльності.

Натомість, суд урахував роз'яснення Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) № 96-04/8 від 12.10.2016 року, що робота тренера на заходах, яку проводила ОСОБА_3, є політико-просвітницькою діяльністю, хоча під час виконання відповідної роботи вона перебувала у відпустці без збереження заробітної плати або виконувала її у вихідні дні, тобто не перебувала при виконанні своїх службових повноважень, а тому на неї не поширюється дія ст.40 Закону України "Про запобігання корупції", і в темах, які обговорювалися в рамках тренінгу, відсутня будь-яка політична спрямованість. Висновки НАЗК щодо політико-просвітницької діяльності політичного представництва Фонду ім. Ф. Еберта в Україні базуються на невизначених матеріалах та інформації, яка не стосується даного провадження. Що стосується Методичних рекомендацій "Запобігання і протидія корупції в державних органах та органах місцевого самоврядування" Міністерства юстиції України від 16.10.2013 року, Методичних рекомендацій, затверджених рішенням НАЗК № 2 від 14.07.2016 року, Методичних рекомендацій Генеральної прокуратури України, роз'яснення наукових працівників Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, то вони носять рекомендаційний характер, і в тексті роз'яснень йдеться про можливість трактування викладацької діяльності у контексті науково-педагогічної діяльності, а не про однозначне тлумачення вказаної діяльності в означеному аспекті.

Не погоджується сторона захисту з листом Національної академії педагогічних наук України № 2-6/256 від 30.08.2016 року, а так само з висновками суду про те, що викладацька діяльність - це виключно діяльність з надання освітніх послуг, для надання яких необхідно отримати ліцензію, оскільки законодавство України не містить обмежень щодо здійснення викладацької діяльності виключно у закладах освіти, а згідно з ч.3 ст.15 Закону України "Про освіту", п.6 ч.1 ст.7 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" ліцензія видається на здійснення освітньої, а не викладацької діяльності, і ліцензуванню підлягає тільки освітня діяльність закладів освіти, а не інших суб'єктів господарювання, в тому числі громадських організацій, і що при визначенні терміну "викладацька діяльність" суд керувався положеннями щодо педагогічної діяльності, а також з тим, що робота тренером заходу не може розглядатися як зайняття посади викладача з огляду на відсутність у Переліку посад педагогічних та науково-педагогічних працівників, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 963 від 14.06.2000 року.

Також захисник і ОСОБА_3 вказують, що протокол про адміністративне правопорушення всупереч вимогам закону було їй вручено співробітниками Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБУ 12.08.2016 року за місцем постійного проживання, що могло спричинити негативне ставлення сусідів, близьких осіб чи знайомих, із застосуванням аудіо- та відеофіксації проти волі, що нормами КУпАП не передбачено, а також на порушення судом системного тлумачення норм процесуального права щодо строків накладення адміністративного стягнення.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурори Панафеда Н.М. і Сеник В.Г. вказують, що законодавцем у постанові Кабінету Міністрів України "Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій" № 245 від 03.04.1993 року, Положенні про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій, затвердженому Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства фінансів України № 43 від 28.06.1993 року, визначено вичерпний перелік видів діяльності, якими можуть займатися особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Обов'язковою ознакою сумісництва (як і суміщення) є те, що така робота виконується на підставі трудового договору. Виключенням із загальних правил про сумісництво є види робіт, передбачені Переліком робіт, які не є сумісництвом, який є додатком до згаданого Положення.

Також діяльність державного службовця регулюється постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про систему підготовки, спеціалізації та підвищення кваліфікації державних службовців і посадових осіб місцевого самоврядування" № 564 від 07.07.2010 року, і в ній міститься визначення поняття "тренінг", а захисник посилається на визначення цього поняття у п.2 Порядку організації і проведення тренінгів для державних службовців, які займають посади державної служби категорії "А", який затверджено після подій, що є предметом розгляду. Згідно з п.2 Положення до системи підготовки належать: Національна академія державного управління при Президентові України та інші вищі навчальні заклади, центри перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників органів державної влади, державних підприємств, установ і організацій, заклади післядипломної освіти. У відповідності з п.п.6, 10 Положення освітньо-професійні та освітньо-наукові програми розробляються навчальними закладами згідно з вимогами цього Положення і затверджуються МОН за погодженням з Нацдержслужбою, а тематичні постійно діючі семінари, тренінги проводяться за програмами та планами, що розробляються відповідними навчальними закладами і затверджуються органами, на які поширюється дія Законів України "Про державну службу", "Про службу в органах місцевого самоврядування". Тренінги організовують і проводять Центр адаптації державної служби до стандартів Європейського Союзу в межах компетенції, а також навчальні заклади незалежно від форм власності, що мають право на провадження відповідної освітньої діяльності, і центри перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників органів державної влади. А тому посилання захисника на відсутність норм закону, що регулюють питання тренінгів як навчального, викладацького процесу, дозволеного державним службовцям, необґрунтовані.

Разом з тим, у будь-якому разі тренінги, які проводяться в рамках освітнього процесу викладачами, запроваджуються в межах певного учбового плану, будь-то навчальний заклад чи підвищення кваліфікації держслужбовців, що передбачають сертифікацію та надають можливість використання отриманих документів для подальшого працевлаштування чи зайняття більш високої посади, і ці загальні вимоги регламентуються низкою нормативно-правових актів. Отже, не завжди тренінг буде складовою частиною викладацької діяльності.

На переконання прокурорів, підміняє сторона захисту і поняття "сприяння розвитку освіти" поняттям "здійснення освітньої діяльності", а також безпідставно посилається на тлумачення поняття "наукова і викладацька діяльність" у рішення Конституційного Суду України, оскільки це тлумачення надається в розумінні положень Законів України "Про професійних творчих працівників та творчі спілки", "Про освіту" і не має відношення до діяльності ОСОБА_3 як до державного службовця та посадовця НАБУ.

Оскільки Конституційний Суд України визначає освіту як цілеспрямований процес виховання і навчання з метою набуття встановлених державною освітніх рівнів, такі рівні визначено ст.30 Закону України "Про освіту", і представництво Фонду ім. Ф. Еберта в Україні не отримувало ліцензії на право надання освітніх послуг, пов'язаних з одержанням вищої та професійної освіти, виконання робіт тренера на заході Фонду є політико-просвітницькою, тобто іншою оплачуваною, а не викладацькою діяльністю, що також підтверджує тематика наукових праць та навчальних посібників, автором/співавтором яких є ОСОБА_3 А тому просять залишити постанову судді без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Вислухавши пояснення захисника ОСОБА_4 і ОСОБА_3, які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити, наполягаючи на тому, що передача знань, формувань вмінь та навичок під час виконання роботи тренера на заходах є викладацькою діяльністю, яка не має детального нормативного регулювання в національному законодавстві; пояснення прокурорів Панафеди Н.М. і Сеник В.Г., які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи постанову судді законною та обґрунтованою, і акцентували увагу на тому, що здійснювана ОСОБА_3 діяльність є політико-просвітницькою, оскільки представництво Фонду ім. Ф. Еберта в Україні не є освітнім закладом, і поняття викладацька діяльність передбачає певний визначений нормативними актами освітній процес з сертифікацією та перспективою подальшого використання отриманих документів; вивчивши матеріали справи, дослідивши надані під час апеляційного розгляду докази та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що її належить задовольнити.

Як встановив суд, ОСОБА_3 відповідно до розпорядження директора Національного антикорупційного бюро України № 244-р від 19.10.2015 року призначена на посаду заступника начальника відділу забезпечення роботи директора Національного антикорупційного бюро України, 20.10.2015 року ознайомлена із заборонами та обмеженнями, встановленими Законами України "Про державну службу", "Про запобігання корупції", і розпорядженням директора Національного антикорупційного бюро України № 683-р від 03.06.2016 року їй присвоєно 4 ранг державного службовця.

Згідно з підпунктом "е" п.1 ч.1 ст.3 Закону України "Про запобігання корупції" вона є суб'єктом, на якого поширюється дія цього Закону, в тому числі обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, встановлені п.1 ч.1 ст.25 цього Закону, які полягають у забороні займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

У період з 26.02.2016 по 29.02.2016 ОСОБА_3 на підставі договору № 5/1 від 02.02.2016 про виконання роботи, укладеного з представництвом Фонду імені Фрідріха Еберта в Україні, виконала роботу тренера на заході в м. Мукачево Закарпатської області на суму 11 200 гривень, за що отримала кошти в сумі 9 016 гривень. Аналогічним чином на підставі договорів № 5/2 від 21.03.2016, № 5/3 від 23.05.2016 вона в період з 22.04.2016 по 23.04.2016 та з 10.06.2016 по 12.06.2016 виконала роботу тренера на заходах у м. Полтаві та м. Одесі на суми 5 600 гривень, за що отримала по 4 508 гривень.

Вказані обставини підтверджуються копіями розпоряджень, відомостями в трудовій книжці, листами представництва Фонду імені Фрідріха Еберта в Україні, копіями договорів про виконані роботи, актів на виконані послуги, платіжних доручень (т.1 а.с.28-29, 46-57, т.2 а.с.109, 120-124, 125, 130-132), і ніким з осіб, які беруть участь у провадженні в справі про адміністративне правопорушення, не оспорюються. Не заперечується ніким і те, що тренінг є однією з сучасних форм викладання, оскільки передбачений низкою нормативно-правових актів.

Доводи в апеляційній скарзі про те, що у протоколі про адміністративне правопорушення чітко не вказано, яке саме обмеження порушила ОСОБА_3, що є порушенням її прав та унеможливлює здійснення кваліфікованого захисту, є надуманими, оскільки "Порушення обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності" - це назва норми, за якою її притягнуто до відповідальності.

У протоколі ж про адміністративне правопорушення зазначено, що вона порушила вимоги ст.25 Закону України "Про запобігання корупції" та абз.1 ч.2 ст.13 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України", що повністю узгоджується з диспозицією ч.1 ст.172⁴ КУпАП.

Що стосується вручення протоколу 12.08.2016 року за місцем проживання із застосуванням відеофіксації, то вказана обставина не може вплинути на висновки суду ні про наявність, ні про відсутність у її діях складу адміністративного правопорушення.

Визнаючи ОСОБА_3 винною у вчиненні адміністративного корупційного правопорушення, суд взяв до уваги зазначені раніше докази, а також:

- роз'яснення у листі Національного агентства з питань запобігання корупції № 96-04/8 від 12.10.2016 року про те, що в діях ОСОБА_3 вбачаються порушення вимог статті 40 Закону України "Про запобігання корупції", оскільки відповідно до ключової діяльності політичного представництва Фонду ім. Ф. Еберта в Україні робота тренера на заходах, яку проводила та виконала вона, є політико-просвітницькою діяльністю, адже однією з основних цілей Фонду є надання громадянам можливості брати участь у політичному, економічному, соціального та культурному житті незалежно від свого походження, статі та релігійних переконань (т.1 а.с.182-183);

- лист Міністерства освіти і науки України № 1/12-4044 від 25.08.2016 року про відсутність у представництва Фонду ім. Ф. Еберта ліцензії на право надання освітніх послуг, пов'язаних з одержанням вищої та професійної освіти (т.1 а.с.184);

- лист Національної академії педагогічних наук України № 2-6/256 від 30.08.2016 року про відсутність у Переліку посад педагогічних та науково-педагогічних працівників, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 963 від 14.06.2000 року, посади "тренер заходу" (т.2 а.с.41);

- Методичні рекомендації щодо організації діяльності прокурора як спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції поза межами кримінального провадження та застосування антикорупційного законодавства, схвалені науково-методичною радою Національної академії прокуратури України та затверджені Генеральним прокурором України, Методичні рекомендації з питань запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб, затверджені рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції № 2 від 14.07.2016 року, Методичні рекомендації "Запобігання і протидія корупції в державних органах та органах місцевого самоврядування" Міністерства юстиції України, в яких зазначено, що хоча нормативно поняття "викладацька діяльність" не закріплено, правозастосовна практика виходить того, що за значенням воно збігається з поняттями "педагогічна діяльність" та "науково-педагогічна діяльність", тобто охоплює діяльність викладацького складу відповідних навчальних закладів, має місце лише у разі її здійснення особою, яка є педагогічним та науково-педагогічним працівником шляхом укладення трудового договору з навчальним закладом, на яку поширюється законодавство України про освіту (Закони України "Про освіту", "Про загальну середню освіту", "Про вищу освіту", "Про наукову і науково-технічну діяльність", "Про професійно-технічну освіту") (т.1 а.с.192-215, т.2 а.с.1-40, 42-73).

Також суд послався на позицію завідувача кафедри трудового права Національного університету імені Ярослава Мудрого ОСОБА_11 і завідувача кафедри адміністративного права цього ж університету ОСОБА_12, висловлену в листі на ім'я заступника Генерального прокурора України, яка, знову ж таки, ґрунтується на тлумаченні терміну "викладацька діяльність" з огляду на законодавство України про освіту. При цьому науковці погодилися з тим, що тренінг може бути складовою навчального процесу і вважатися викладацькою діяльністю, але лише за умови, якщо він буде здійснюватися як одна із форм організації навчального процесу в межах навчального закладу, педагогічними або науково-педагогічними працівниками відповідно до Переліку посад педагогічних та науково-педагогічних працівників, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 963 від 14.06.2000 року. Оскільки робота тренером заходу, що є предметом договору між особою та представництвом Фонду, не може розглядатись як зайняття посади викладача, адже посада "тренер заходу" відсутня у Переліку, між особою та представництвом Фонду виникли не трудові, а цивільно-правові відносини. Отже, розглядати роботи на тренінгах, організованих зарубіжними політичними фондами, що втілюють в життя ідеали та цінності соціал-демократії, як викладацьку діяльність в контексті вимог законодавства про освіту, не можна. Метою створення Фонду є не освітня, а інша діяльність. Ані представництво, ані сам Фонд, які не отримували ліцензії на право надання освітніх послуг, пов'язаних з одержанням вищої та професійної освіти, не є закладами освіти, в межах яких можливе здійснення викладацької діяльності (т.2 а.с.133-141).

Поняття "викладацька діяльність", витлумачене Міністерством освіти і науки України на запит Служби безпеки України, також ґрунтується на згаданих раніше Методичних рекомендаціях "Запобігання і протидія корупції в державних органах та органах місцевого самоврядування" Міністерства юстиції України (т.2 а.с.172-173).

За висновком суду, під поняттям "викладацька діяльність" у контексті закону слід розуміти діяльність особи як викладача тієї чи іншої навчальної дисципліни в освітньому закладі, що полягає у читанні лекцій, проведенні семінарів, практичних та інших занять, гуртків, секцій, веденні уроків тощо, тобто це та частина педагогічної діяльності, яка пов'язана з наявністю трудових відносин між навчальним закладом та особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що передбачає їх оформлення, а також отримання законної винагороди за виконану роботу.

А тому надання ОСОБА_3 послуг з роботи тренера на заході, організованому представництвом Фонду імені Фрідріха Еберта в Україні, не відноситься до викладацької діяльності, яка дозволена законом.

Не погоджуючись з такими висновками, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що суддя місцевого суду використав тлумачення терміну "викладацька діяльність" у вузькому розумінні лише в контексті законодавства України про освіту.

Поняття "викладацька діяльність", витлумачене Міністерством освіти і науки України на запит Служби безпеки України, ґрунтується на згаданих раніше Методичних рекомендаціях "Запобігання і протидія корупції в державних органах та органах місцевого самоврядування" Міністерства юстиції України, і в листі окремо звертається увага на рішення Конституційного Суду України № 21-рп/2010 від 06.10.2010 року, в якому зазначено, що наукова і викладацька діяльність є видами інтелектуальної і творчої діяльності, що спрямована на одержання, поширення, використання нових знань, фахових навичок, їх практичне застосування.

У цьому ж листі йдеться про те, що роз'яснювальний лист Міністерства юстиції України № 22-48-548 від 03.11.2006 року, листи міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, органів господарського управління не є нормативно-правовими актами та мають дише роз'яснювальний, інформаційний характер і не встановлюють правових норм.

У Методичних рекомендаціях державних органів також зазначено, що нормативно поняття "викладацька діяльність" не закріплено, а тому правозастосовна практика виходить того, що за значенням вона збігається з поняттями "педагогічна діяльність" та "науково-педагогічна діяльність".

Позиція науковців Національного університету імені Ярослава Мудрого також висвітлена в контексті вимог законодавства про освіту, про що свідчить її зміст. А про те, що метою створення Фонду є не освітня, а інша діяльність, висновки зроблені з розміщеної на сайті інформації.

Як зазначено у постанові судді, згідно з положенням про представництво Фонду імені Фрідріха Еберта в Україні, діяльність вказаної організації полягає у політико-просвітницькій роботі, політичних консультаціях, міжнародній співпраці, наданні підтримки обдарованій молоді, збереженні колективної пам'яті соціал-демократії. При цьому ключовою діяльністю Фонду є втілення в життя основоположних ідеалів та цінностей соціал-демократії. Фонд працює в тісному зв'язку з соціал-демократами та організаціями вільних профспілок.

Однак вказана інформація взята з сайту www.fes.kiev.ua (т.1 а.с.71-79), а згідно з копією свідоцтва про реєстрацію структурного осередку громадської (неурядової) організації зарубіжної держави в Україні № 80 від 20.11.1996 року представництва Фонду імені Фрідріха Еберта в Україні та Положенням про представництво Фонду імені Фрідріха Еберта в Україні, на які посилається суд, основною метою діяльності є сприяння розвитку загальної та професійної освіти в Україні, а основними завданнями та напрямками діяльності є сприяння: формуванню демократичних та інтернаціональних поглядів громадян Україні; взаєморозумінню між народами, європейському єднанню, зокрема, через запрошення іноземних фахівців, студентів та підтримку закордонних поїздок; вихованню студентів, допомога їм шляхом надання можливостей наукового удосконалення; допомозі у підготовці, підвищенні кваліфікації та поглибленні знань адміністративного персоналу та офіційних осіб державних органів України; підтриманні проектів, які будуть прискорювати модернізацію та розвиток управлінських структур в Україні і підвищувати ефективність їхньої роботи (т.2 а.с.126-128, 129).

При цьому слід зауважити, що ОСОБА_3 здобула вищу освіту в Університеті економіки та права "КРОК" за спеціальністю "Адміністративний менеджмент", кваліфікація - менеджер (управитель) з адміністративної діяльності, проходила навчання в Національній академії державного управління при Президентові України - Інституті підвищення кваліфікації керівних кадрів, а також пройшла курс з політичного лідерства для молоді в Ізраїлі, навчальний курс "Гендерні питання: підвищення рівня компетенції тренерів, які працюють з питання гендерного насильства, що стосується молоді" в Угорщині (т.1 а.с.131-141, т.2 а.с.227-231). А тому наявний у неї рівень знань з певних соціальних питань з огляду на теми тренінгів та питання, які на них обговорювалися, а саме, зимовий кампус "Оновлюємо країну. Формуємо моду на працю" (стратегія вирішення проблеми першого робочого місця для молоді, професійної орієнтації, причин "немодних" професій, умов роботи та інших молодіжних проблем працівників Україні), суспільна ініціатива "Молодь. Наше слово" (освіта, інструмент чи формальність; вірус безробіття, чи є вакцина; соціальна інтеграція молоді) і тренінг "Жіноче лобі: гідна праця" (роль жінки в соціал-демократії та профспілковому русі; гендерна економіка, ринок "жіночої" праці; тренди у майбутньому країни, роль жінок) (т.1 а.с.81, 88) не свідчать про те, що під час виконання робіт вона порушила принципи політичної нейтральності і позапартійності.

Що стосується посилання у постанові на визначення поняття "освіта" у рішенні Конституційного Суду України № 5-рп/2004 від 04.03.2004 року, згідно з яким освіта - це цілеспрямований процес виховання і навчання з метою набуття встановлених державою освітніх рівнів, то воно не може бути застосоване в даній справі, оскільки це рішення було прийнято у справі за конституційним поданням народних депутатів України про офіційне тлумачення положень ч.3 ст.53 Конституції України "держава забезпечує доступність і безоплатність дошкільної, повної загальної середньої, професійно-технічної, вищої освіти в державних і комунальних навчальних закладах", і це визначення використано саме в розумінні права на безоплатну освіту у державних і комунальних освітніх закладах.

При цьому Конституційним Судом України було здійснено системний аналіз норм Законів України "Про освіту", "Про дошкільну освіту", "Про загальну середню освіту", "Про професійно-технічну освіту", "Про вищу освіту" тощо, якими вирішуються питання

створення мережі навчальних закладів освіти, їх фінансування, оплати праці та встановлення державних соціальних гарантій і пільг для працівників цих закладів.

Навіть враховуючи те, що поняття "освіта" і "викладацька діяльність" не є тотожними, слушними є посилання у поясненнях ОСОБА_3 на Закон України "Про освіту", у відповідності з ст.ст.29, 49 якого структура освіти включає і самоосвіту, і для самоосвіти громадян державними органами, підприємствами, установами, організаціями, об'єднаннями громадян, громадянами створюються відкриті та народні університети, лекторії, бібліотеки, центри, клуби, теле-, радіонавчальні програми тощо.

Під час розгляду справи апеляційним судом було досліджено нові докази, які не досліджувалися раніше.

Оскільки законодавчо визначене поняття "викладацька діяльність" у національному законодавстві, а саме, Законі України "Про запобігання корупції", а так само у законодавстві, що регламентує сферу надання освітніх послуг в Україні, відсутнє, то, Національна академія прокуратури України у листі № 11/1/1718 від 06.10.2016 року на адресу Генеральної прокуратури України за підписом виконувача обов'язків ректора висловила свою позицію про те, що викладацька діяльність не є прерогативою діяльності навчальних закладів, на користь чого свідчить наявність у Класифікаторі видів економічної діяльності (КВЕД ДК 009; 2010) групи 85.5 "Інші види освіти", що включає продовження освіти протягом усього життя для одержання додаткових знань і навичок, а також задля перепідготовки, підвищення кваліфікації, здобуття нової професії та самовдосконалення, а до класу 85.59 "Інші види освіти, н.в.і.у." відноситься і освіта, не обумовлена будь-якими рівнями, про що зазначено і в апеляційній скарзі, а також особлива діяльність окремих установ, яка за змістом є викладацькою, але здійснюється поза межами освітнього процесу України, наприклад, Національна шкода суддів України. Таким чином викладацька діяльність може здійснюватися на різних освітніх рівнях, визначених Законом України "Про освіту", а також може охоплювати іншу освіту, яка здійснюється поза цими освітніми рівнями. За своїм змістом викладацька діяльність спрямована на передачу від одного суб'єкта до іншого нових знань, набуття останнім практичних умінь та навичок. Формами викладацької діяльності є проведення як традиційних, так і інтерактивних навчальних занять. Суб'єктами викладацької діяльності є навчальні заклади та, відповідно, педагогічні і науково-педагогічні працівники (якщо освіта реалізується на освітні рівнях, визначених Законом України "Про освіту") або державні установи, організації, а також різноманітні громадські та міжнародні організації та, відповідно, особи, які залучаються до проведення навчальних занять (якщо освіта реалізується поза освітніми рівнями). До тренінгів можуть залучатися лише ті особи, які є знавцями (фахівцями) у відповідній галузі знань, адже під час тренінгів має місце практикоорієнтуюча подача навчального матеріалу, яка орієнтована на отримання тими, хто навчається, не лише теоретичного матеріалу, а й практичних навичок та вмінь. Відтак тренер повинен мати достатній рівень знань щодо тих питань, розгляд яких є предметом тренінгу. Підтвердженням цього може бути не лише наявність освіти у відповідній галузі, а й отримання певної кваліфікації поза межами навчальних закладів (сертифікати про проходження курсів підвищення кваліфікації, стажування), значний досвід професійної чи громадської діяльності у певні сфері. Спеціальні вимоги до осіб, які здійснюють викладацьку діяльність, визначаються лише законодавством України. Особи, які здійснюють викладацьку діяльність, повинні належним чином оформити свої трудові або цивільно-правові відносини з суб'єктами надання освітніх послуг. Це може бути або трудовий договір (якщо йдеться про сумісництво), або цивільно-правова угода (якщо йдеться про залучення особи як тренера до проведення тренінгів). Виходячи з наданих матеріалів, між ОСОБА_3 та представництвом Фонду ім. Ф. Еберта в Україні було укладено договір про виконання робіт, що слід розглядати належною основою для виникнення взаємних прав та обов'язків між ними щодо виконання роботи тренера на заходах, що проводилися Фондом, та оплати праці тренера за виконану роботу. Фонд ім. Ф. Еберта в Україні є громадською організацією, що сприяє формуванню певних соціал-демократичних принципів у політиці держав. Не є політичною партією і громадська організації "Соціал-демократична Платформа", що діє під патронатом Фонду. Виходячи з наданої програми тренінгу "Жіноче лобі: гідна праця", ОСОБА_3 брала участь в його проведенні як співзасновниця "Соціал-демократичної Платформи". Отже, участь у тренінгу не була пов'язана з виконанням нею службових обов'язків, і проведення занять з тематики гендерної рівності, професійного розвитку чи гарантій трудових прав та їх захисту (навіть за умови здійснення цього на базі організації, створеної будь-якою політичною партією), не слід вважати порушенням принципу політичної нейтральності та позапартійної діяльності НАБУ (т.1 а.с.156-160).

З відповіді № 126/329 від 25.08.2016 року, підготовленої провідним науковим співробітником відділу проблем кримінального права, кримінології та судоустрою Інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України професором ОСОБА_13 на запит Служби безпеки України, вбачається, що в антикорупційному законодавстві України не роз'яснено сутності жодного дозволеного виду діяльності, у тому числі й викладацької діяльності. На думку автора, тренінги можуть використовуватися як форма підвищення кваліфікації поза межами навчальних закладів з огляду на види економічної діяльності у Державному класифікаторі (КВЕД ДК 009; 2010), і на сьогодні тренінги як метод навчання використовуються не лише у навчальному процесі навчальних закладів, а й у діяльності громадських та міжнародних організацій, до яких можуть залучатися найбільш кваліфіковані працівники, у тому числі й особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. На нормативному рівні освіта розуміється як така, що охоплює освіту на різних освітніх рівнях (дошкільна, початкова загальна, базова загальна середня, повна загальна середня, професійно-технічна, вища), а також іншу освіту, яка здійснюється поза цими рівнями. В першому і в другому випадках, формою реалізації освіти, очевидно, є викладацька діяльність, у тому числі і у формі проведення тренінгів. Змістом викладацької діяльності є передача нових знань від одного суб'єкта до іншого з метою набуття останнім теоретичних знань, а також практичних вмінь та навичок. Ще однією ознакою викладацької діяльності є суб'єкти її здійснення: навчальні заклади та, відповідно, педагогічні і науково-педагогічні працівники (якщо освіта реалізується на освітніх рівнях, визначених Законом України "Про освіту"), або державні установи, організації , а також різноманітні громадські та міжнародні організації, та, відповідно, особи, які залучаються до проведення навчальних занять. Правовою підставою викладацької діяльності є трудовий договір або цивільно-правова угода. З наведених вище умов, враховуючи відсутність у запиті детальної інформації та можливості ознайомитись з матеріалами справи, особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, яка була залучена зарубіжним фондом як тренер до проведення тренінгів на оплатній основі, повинна вважатись такою, що здійснювала викладацьку діяльність (т.2 а.с.244-249).

Науковий висновок щодо того, які види діяльності охоплюються поняттям "викладацька діяльність", розроблений і доцентом кафедри трудового права та права соціального забезпечення юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка ОСОБА_15 на лист заступника Голови НАЗК № 01/753-26 від 14.12.2016 року, зокрема, про те, що навчання (двосторонній процес невіддільними складовими якого є два аспекти - викладання і учіння) не є єдиною функцією, яку здійснюють педагогічні (науково-педагогічні) працівники, а значить, ототожнення педагогічної і викладацької діяльності не є коректним. На сьогодні поруч з традиційними формами викладацької діяльності (лекції, семінарські заняття, практичні, лабораторні заняття, консультації) широко застосовуються сучасні (так звані інноваційні) форми навчання, складовими яких є тренінги, модерація, дистанційне навчання, показ тощо. Невичерпність навчання виключно його стандартизованими і формальними формами підтверджується і світовими та європейськими стандартами в галузі освіти. Асамблея Ради Європи (2000) розробила рекомендації "Про неформальну освіту", згідно з якими неформальна освіта є важливою частиною неперервного навчання для адаптації у постійно змінюваному середовищі. Неформальне навчання - навчання, засноване на запланованій діяльності, яка явно не позначена як навчання (з точки зору завдань, тривалості навчання або підтримки тих, хто навчається), але містить значущий навчальний елемент. Зазвичай воно не завершується сертифікацією. Отже, поняття викладацької діяльності не можна ототожнювати виключно з педагогічною діяльністю, оскільки вона включає і нетрадиційні (неформальні) форми навчання, є складовою творчої діяльності особистості, може здійснюватися не лише в рамах формалізованого, інституційного навчання та спрямована на поширення нових знань, відпрацювання навичок, рекомендацій щодо їх застосування (т.3 а.с.9-12).

Разом з тим, висновки та листи стосовно оцінки дій ОСОБА_3 в контексті того, чи є виконана нею на підставі цивільно-правових догорів, укладених з представництвом Фонду імені Фрідріха Еберта в України викладацькою діяльністю, як ті, що надані Службою безпеки України та Генеральною прокуратурою України, так і ті, що надані стороною захисту, ґрунтуються на вільному тлумаченні поняття "викладацька діяльність", законодавче визначення якого відсутнє.

Згідно з ст.8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Принцип правової визначеності є невід'ємною органічною складовою принципу верховенства права, про що зазначає у рішеннях Європейський Суд з прав людини. У своїх рішеннях Конституційний Суд України також посилається на принцип правової визначеності, наголошуючи на тому, що він є необхідним компонентом принципу верховенства права.

У широкому розумінні принцип правової визначеності являє собою сукупність вимог до організації та функціонування правової системи з метою забезпечення, перш за все, стабільного правового становища індивіда шляхом вдосконалення процесів правотворчості та правозастосування.

Цей принцип означає вимогу чіткості підстав, цілей та змісту нормативних приписів, особливо тих із них, які адресовані безпосередньо громадянам. Вони повинні мати можливість упевнено передбачати правові наслідки своєї поведінки. Принцип визначеності вимагає також, щоб повноваження органів виконавчої влади у відносинах із громадянами та їх об'єднаннями визначалися лише законами. Ними ж мають установлюватися межі розсуду цих органів. Жоден акт органів виконавчої влади не може підміняти своїм регулюванням закон і визначати власні межі свободи розсуду в указаних відносинах.

У справі "Стіл та інші проти Сполученого Королівства" (рішення від 23.09.1998 року) Суд зазначив, що вирази "законний" та "згідно з процедурою, встановленою законом", у п.1 ст.5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зумовлюють не лише повне дотримання основних процесуальних норм внутрішньодержавного права, а й те, що будь-яке позбавлення свободи відповідає меті ст.5 і не є свавільним. Суд наголосив, що Конвенція вимагає, щоб усе право - писане чи неписане - було достатньо чітким, щоб дозволити громадянинові, у разі потреби - з належною консультацією, передбачати певною мірою за певних обставин наслідки, які може спричинити певна дія (п. 54).

Як зазначив Конституційний Суд України у рішенні № 17-рп/2010 від 29.06.2010 року у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо відповідності Конституції України (конституційності) абз.8 п.5 ч.1 ст.11 Закону України "Про міліцію", посилаючись на інші свої рішення, одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки. Із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі.

Європейський суд з прав людини неодноразово звертав увагу на недосконалість чинного законодавства України і необхідність дотримуватися принципу правової визначеності у рішенні від 06.11.2008 року у справі "Єлоєв проти України", рішенні від 18.12.2008 року у справі "Новік проти України".

У рішенні від 10.12.2009 року у справі "Михайлюк та Петров проти України" Суд зазначив, що вираз "згідно із законом" насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві; він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права.

Згідно з ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З огляду на відсутність у національному законодавстві визначення поняття "викладацька діяльність", а так само офіційного тлумачення вказаного поняття Конституційним Судом України, який наділений відповідними повноваженнями, суд апеляційної інстанції вважає недопустимим покладати в основу доведеності винуватості особи та оцінки її дій докази, які ґрунтуються на неофіційному тлумаченні закону, тобто припущення, і несправедливо обмежують права і свободи людини.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що в діях ОСОБА_3 відсутній склад адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172⁴ КУпАП, а тому її та захисника апеляційна скарга підлягає задоволенню, постанова судді - скасуванню, а провадження у справі - закриттю на підставі п.1 ст.247 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись ст.294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 і захисника ОСОБА_4 задовольнити.

Постанову судді Солом'янського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2016 року, якою ОСОБА_3 визнано винною у вчиненні адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172⁴ КУпАП, і на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 500 /п'ятисот/ неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 /вісім тисяч п'ятсот/ гривень, з конфіскацією в доход держави отриманого доходу в сумі 18 032 /вісімнадцять тисяч тридцять дві/ гривні - скасувати та закрити провадження в справі на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

міста Києва Т.М. Тютюн