ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

07 лютого 2017 р. Справа № 815/4309/16

Категорія: 12.1 Головуючий в 1 інстанції: Завальнюк І. В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючогосудді -Семенюк Г.В. судді - Потапчук В.О. судді - Шеметенко Л.П.при секретаріПавлюк К.І.

за участю сторін: Представник Командування ВМСЗалюбовський Л.В. (довіреність)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Одеського апеляційного адміністративного суду за апеляційними скаргами Командування військово-морських сил Збройних Сил України та Науково-дослідного центру Збройних Сил України «Державний океанаріум» (в/ч НОМЕР_1 ) на Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Командування військово-морських сил Збройних Сил України, Науково-дослідного центру Збройних Сил України «Державний океанаріум» (в/ч НОМЕР_1 ) про визнання протиправною бездіяльності, зобовязання призначити на посаду, -

встановиЛА:

Позивач звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Командування військово-морських сил Збройних Сил України, Науково-дослідного центру Збройних Сил України «Державний океанаріум» (в/ч НОМЕР_1 ) про визнання протиправною бездіяльності, зобовязання призначити на посаду.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2016 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправними дії та бездіяльність Командування військово-морських сил Збройних Сил України, які полягають у непризначенні ОСОБА_1 за результатами конкурсу на вакантну посаду головного наукового співробітника науково-дослідного управління (проблем охорони морських баз та узбережжя) військової частини НОМЕР_1 . Зобов`язано Командування військово-морських сил Збройних Сил України вирішити питання про призначення ОСОБА_1 на посаду головного наукового співробітника науково-дослідного управління (проблем охорони морських баз та узбережжя) військової частини НОМЕР_1 за результатами конкурсу, затвердженого рішенням науково-технічної ради військової частини НОМЕР_1 від 26.02.2016 р.

Науково-дослідний центр Збройних Сил України «Державний океанаріум» (в/ч НОМЕР_1 ) та Командування військово-морських сил Збройних Сил України не погодившись з постановою суду першої інстанції, подали апеляційні скарги, в яких просять суд апеляційної інстанції скасувати постанову суду першої інстанції від 03 жовтня 2016 року по справі № 815/4309/16 та прийняти нову постанову по справі, якою відмовити позивачу в задоволені позовних вимог.

Заслухавши доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, колегія суддів вважає, що скарги не підлягає задоволенню виходячи з наступного:

Судом першої інстанції встановлено, що наказом Міністра Оборони України № 30 від 19.01.2016 р. полковника ОСОБА_1 призначено на посаду старшого наукового співробітника науково-дослідного відділу (екологічного забезпечення військово-морської діяльності) Науково-Дослідного Центру Збройних Сил України Державний океанаріум (військова частина НОМЕР_1 ).

24.12.2015 року наказом командира в/ч НОМЕР_1 № 106 Про призначення конкурсу по заміщенню вакантних посад у військовій частині НОМЕР_1 на конкурсній основі позивачем у відведений п.3 вказаного наказу термін подано рапорт із додатками на заміщення вакантної посади осіб офіцерського складу головний науковий співробітник науково-дослідного управління, штатна категорія капітан 2 рангу.

Згідно витягу з протоколу № 4 від 26.02.2016 р. засідання Науково-технічної ради в/ч НОМЕР_1 Про заміщення вакантних посад командування, наукових працівників у військовій частині на конкурсній основі за результатами таємного голосування (12 за, 0 проти) ОСОБА_1 став переможцем конкурсу та його кандидатуру було рекомендовано для призначення на посаду головного наукового співробітника науково-дослідного управління.

30.03.2016 року наказом командира військової частині НОМЕР_1 № 53 позивача тимчасово допущено до виконання обов`язків за вакантною посадою головного наукового співробітника науково-дослідного управління (проблем охороні морських баз та узбережжя).

06 травня 2016 року з в/ч НОМЕР_1 на адресу Командування військово-морських сил Збройних Сил України надійшли документи (вих. № 516 від 06.05.2016 р.) щодо призначення на вищу посаду полковника ОСОБА_1 , а саме: супровідний лист, рапорт, подання та службова характеристика.

Згідно подання полковник ОСОБА_1 подається до призначення на посаду головного наукового співробітника (проблем охорони морських баз та узбережжя); ВОС 3901002; штатна категорія - «капітан 2 рангу»; дата народження військовослужбовця 01.01.1956 р.; освіта Тамбовське вище воєнне командне училище хімічного захисту у 1979 р. за спеціальністю «командна тактика хімічних військ»; участь у бойових діях, міжнародних миротворчих операціях, міжнародних військових навчаннях не приймав; державні нагороди, заохочувальні відзнаки МО України: 29.11.2001 р. медаль « 10 років ЗСУ», 17.09.2004 р. медаль « 60 років визволення України від фашистських загарбників», 01.11.2016 р. медаль «Національний герой», нагрудний знак « 70 років Одеському військовому округу Південному оперативному командуванню», відзнака КП ПОК «За особисті заслуги»; у резерві для просування по службі не перебуває.

В підставах для подання зазначено, що подається до призначення на вищу посаду головного наукового співробітника науково-дослідного управління (проблем охорони морських баз та узбережжя) відповідно до рішення Міністра оборони України від 25.04.2016 р. № 8015/з у порядку просування по службі.

За час проходження служби у Науково-дослідному центрі Збройних Сил України "Державний океанаріум" на посаді наукового співробітника науково-дослідного відділу (радіаційного, хімічного, біологічного захисту та екологічної безпеки) зарекомендував себе з позитивного боку, як грамотний, працелюбний та дисциплінований офіцер. Має багаторічний досвід військової служби. Сумлінно ставиться до виконання своїх службових обов`язків, всі поставлені перед ним завдання виконує точно і у встановлений термін. У своїй службовій діяльності завжди дотримується законності. Має організаторські здібності, у складній ситуації спроможний сконцентруватися, виділити основний напрямок роботи, згуртувати колектив та вчасно і якісно виконати поставлені завдання. Цілеспрямований, всі поставлені перед собою цілі досягає. У спілкуванні зі старшими начальниками тактовний. Надані документи до захисту дисертаційного дослідження. Твердо знає та постійно застосовує в службовій діяльності положення Статутів Збройних Сил України та керівних документів Міністерства оборони України, постійно керується їх положеннями в повсякденній діяльності. У стройовому відношенні підтягнутий, охайний. На критику реагує правильно. В колективі користується авторитетом. Фізично розвинений. Стан здоров`я добрий. Відносно військовослужбовця дізнання не здійснюються, досудове та судове слідство це проводиться, кримінальна справа не порушена, корупційних дій ЕК не здійснював.

Також з матеріалів справи вбачається, що позивач більше ніж 1 рік та 8 місяців проходить військову службу у науково-дослідній установі Збройних Сил України, обіймаючи посаду саме наукового працівника - старшого наукового співробітника науково-дослідного відділу (екологічного забезпечення військово-морської діяльності); більше шести місяців виконує обов`язки за посадою саме головного наукового співробітника науково-дослідного управління (проблем охорони морських баз та узбережжя), переможцем конкурсу на заміщення якої він був визнаний.

Здобувши у 1979 році вищу військову освіту оперативно-тактичного рівня за спеціальністю командна тактична хімічних військ, інженер з експлуатації техніки РХБ захисту, до 23.01.2002 року проходив військову службу у Збройних Силах на різних офіцерських посадах, після чого протягом більше десяти років очолював державні підприємства Міністерства оборони України.

У цей же час, поряд із здобуттям досвіду військової служби на керівних посадах, займався науковою діяльністю, працюючи над дисертацією за спеціальністю економіка управління підприємствами, здобувши науковий ступень кандидата економічних наук у сфері прикладних та соціально-гуманітарних наук.

При цьому штатна посада головного наукового співробітника науково-дослідного управління (проблем охорони морських баз та узбережжя) військової частини НОМЕР_1 передбачає військово-облікову спеціальність 3901002 «Технічні, прикладні та соціально-гуманітарні науки» з військовою освітою оперативно-тактичного рівня.

Також за результатами виконання службових обов`язків у складі групи української сторони СЦКК в районі проведення антитерористичної операції позивачем отримано статус учасника бойових дій згідно посвідчення від 11.08.2016 р. серії НОМЕР_2 .

15 червня 2016 року до в/ч НОМЕР_1 надійшов лист т.в.о. начальника управління персоналу заступника начальника штабу Командування Військово-Морських Сил ЗС України капітана 1 рангу ОСОБА_2 від 10.06.2016 р. № 15/1/1792, згідно якого командувачем Військово-Морських Сил Збройних Сил України не прийнято позитивного рішення щодо призначення на вищу посаду полковника ОСОБА_1 у зв`язку з тим, що офіцер не має наукового ступеня, не має достатнього досвіду наукової діяльності, не має досвіду проходження служби за напрямком протидиверсійної та антитерористичної діяльності, не проходив відповідного курсу та рівень освіти офіцера не відповідає рівню військової освіти за майбутньою посадою, що суперечить п. 4.10 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (Особи офіцерського складу призначаються на вищу посаду за умови відповідності їх рівня військової освіти рівню військової освіти за майбутньою посадою), Закону України «Про наукову і науково-технічну діяльність», постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про підготовку науково-педагогічних і наукових кадрів», Інструкції про заміщення вакантних посад наукових працівників на конкурсній основі, затвердженої спільним наказом МОУ та МОНУ від 27.01.2015 року № 37/51.

Аналогічне подання в/ч НОМЕР_1 було подано до Командування військово-морських сил Збройних Сил України повторно 09 серпня 2016 року, однак станом на 29 серпня 2016 р. позивача не було призначено на посаду головного наукового співробітника науково-дослідного управління (проблем охороні морських баз та узбережжя), що зумовило його звернутися за судовим захистом із даним адміністративним позовом.

Як вибачається з матеріалів справи, проведення конкурсу на заміщення вакантних посад відбувалося у відповідності до Інструкції про порядок заміщення вакантних посад командування (керівного складу), наукових, науково-педагогічних (педагогічних) працівників у вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів та науково-дослідних установах Збройних Сил України на конкурсній основі, затверджена наказом Міністерства оборони України та Міністерства освіти і науки України від 27 січня 2015 року N 37/51.

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначає Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 року N 1153/2008.

Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Згідно з п.85 Положення № 1153/2008 просування по службі військовослужбовців здійснюється на альтернативній основі за умови перебування військовослужбовців у резерві або на конкурсній основі на посади науково-педагогічних (наукових) працівників.

Порядок формування та використання резерву, а також порядок призначення осіб офіцерського складу на посади науково-педагогічних (наукових) працівників визначаються Міністерством оборони України.

Відповідно до п.98 цього ж Положення призначення осіб офіцерського складу на посади командування (керівного складу), наукових та науково-педагогічних (педагогічних) працівників у вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, наукових (науково-дослідних) установах здійснюється відповідно до номенклатури посад з урахуванням вимог Законів України "Про вищу освіту" та „Про наукову і науково-технічну діяльність". Порядок призначення офіцерів на зазначені посади встановлюється Міністерством оборони України.

Згідно ч.5 ст.6 Закону України «Про наукову і науково-технічну діяльність» прийняття на роботу наукових працівників здійснюється на конкурсних засадах, крім випадків, передбачених законодавством України.

До виключної компетенції вченої (наукової, науково-технічної, технічної) ради наукової установи, серед іншого, належить питання щодо затвердження результатів атестації наукових працівників, аспірантів, докторантів, здобувачів та результатів конкурсу на вакантні посади наукових працівників (п.6 ч.3 ст.10 Закону України «Про наукову і науково-технічну діяльність»).

Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення, визначає Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 р. N 170.

Відповідно до п.4.1 Інструкції № 170 призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі здійснюються в т.ч. за результатами оцінювання на підставі подань та клопотань посадових осіб, а також рішень колегіальних органів, утворених відповідно до чинного законодавства України. До цих колегіальних органів належать вчені (педагогічні) ради військових навчальних закладів та науково-дослідних установ.

Згідно з п.4.9 Інструкції № 170 підставами для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення військовослужбовців є: на вищі посади - витяг із Плану переміщення на посади, а в разі здійснення незапланованого переміщення, - Подання (додаток 1) та витяг із Резерву для просування по службі та (або) витяг із рішення колегіального органу, визначеного Інструкцією про порядок заміщення вакантних посад командування (керівного складу), наукових, науково-педагогічних (педагогічних) працівників у вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів та науково-дослідних установах Збройних Сил України на конкурсній основі, затвердженою наказом Міністерства оборони України, Міністерства освіти і науки України від 27 січня 2015 року N 37/51, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 14 лютого 2015 року за N 162/26607.

Подання підписується командиром військової частини й надсилається до посадової особи, яка має право видавати наказ по особовому складу щодо призначення або переміщення військовослужбовця.

В силу п.4.23 Інструкції № 170 призначення військовослужбовців на штатні посади командування, наукових і науково-педагогічних працівників у військових навчальних закладах і науково-дослідних установах здійснюється на конкурсній основі в порядку, визначеному Положенням, цією Інструкцією та Інструкцією про порядок заміщення вакантних посад командування (керівного складу), наукових, науково-педагогічних (педагогічних) працівників.

Порядок заміщення на конкурсній основі особами офіцерського складу та цивільними особами вакантних посад командування (керівного складу), наукових, науково-педагогічних (педагогічних) працівників і поширюється на вищі військові навчальні заклади (далі - ВВНЗ), військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів (військові інститути, факультети, кафедри, відділення військової підготовки вищих навчальних закладів) (далі - ВНП ВНЗ) та науково-дослідні установи (далі - НДУ) визначає Інструкція про порядок заміщення вакантних посад командування (керівного складу), наукових, науково-педагогічних (педагогічних) працівників у вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів та науково-дослідних установах Збройних Сил України на конкурсній основі, затверджена наказом Міністерства оборони України та Міністерства освіти і науки України від 27 січня 2015 року N 37/51.

Призначення осіб офіцерського складу та цивільних осіб на посади командування (керівного складу), науково-педагогічних (педагогічних), наукових працівників у ВВНЗ, ВНП ВНЗ, НДУ та філіях НДУ здійснюється на основі конкурсного відбору відповідно до цієї Інструкції (п.2).

Посади командування (керівного складу), науково-педагогічних (педагогічних), наукових працівників у ВВНЗ, ВНП ВНЗ, НДУ та філіях НДУ заміщуються особами офіцерського складу та цивільними особами, які призначаються на ці посади за підсумками конкурсу (п.4).

Відповідно до п.1 розд.VIII Інструкції особи офіцерського складу, обрані за конкурсом на посади у ВВНЗ (ВНП ВНЗ), НДУ або філії НДУ, призначаються на посади наказами по особовому складу командирів (начальників) відповідно до номенклатури посад для призначення осіб офіцерського складу.

Отже командиром (начальником) не може бути прийнято інше, відмінне від призначення на посаду, рішення за умови отримання передбаченого Інструкцією № 37/51 подання, у зв`язку із чим суд визнає рішення Командування військово-морських сил Збройних Сил України, оформлене листом т.в.о. начальника управління персоналу заступника начальника штабу Командування Військово-Морських Сил ЗС України капітана 1 рангу Шевченка О.А. від 10.06.2016 р. № 15/1/1792, яким позивачу фактично відмовлено у призначенні на посаду, таким, що не відповідає вимогам законодавства, що регулює спірні правовідносини. При цьому викладені в зазначеному листі причини для непризначення позивача на вакантну посаду взагалі не є обов`язковими критеріями для прийняття позитивного рішення щодо кандидата на посаду. Втім, відповідну оцінку кваліфікаційним вимогам до кандидатів на відповідну посаду в даному випадку надає науково-технічна рада в/ч НОМЕР_1 і за результатами якої позивача рекомендовано до призначення.

При цьому, Інструкція не передбачає для кандидатів на призначення на посади наукових співробітників науково-дослідник установ Збройних Сил України наявності наукового ступеня (вченого звання) або досвіду проходження служби за напрямком протидиверсійної та/або антитерористичної діяльності, а застосоване в Інструкції поняття «достатній досвід наукової діяльності» не конкретизоване, не обмежене певними часовими рамками (стажем) або будь-якими іншими критеріями, оскільки наявність та достатність такого досвіду у кожному конкретному випадку визначається науково-технічною радою в/ч НОМЕР_1 , виходячи з особистих якостей кандидата на посаду та характеру наукової діяльності, яка здійснюватиметься ним.

А тому посилання Командування військово-морських сил Збройних Сил України, що позивач не був призначений на посаду через відсутність у нього наукового ступнею, через невідповідність у нього рівня освіти, а також необхідного досвіду є безпідставними.

На державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ("Лелас проти Хорватії", заява N 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії", заява N 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах ("Онер`їлдіз проти Туреччини", п. 128, та "Беєлер проти Італії", п. 119).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків ("Лелас проти Хорватії", п. 74).

Для вирішення спору та оцінки оскаржуваного рішення суд також врахував вимоги Європейської соціальної хартії, обов`язок з дотримання якої Україна взяла на себе відповідно до закону України від 14 вересня 2006 року № 137-V «Про ратифікацію Європейської соціальної хартії (переглянутої)» та якої не дотримався відповідач.

Україна взяла на себе зобов`язання вважати обов`язковими для України такі статті та пункти частини II Хартії: - пункти 1 (визнати однією зі своїх найголовніших цілей і одним зі своїх найголовніших обов`язків досягнення та підтримання якомога високого і стабільного рівня зайнятості, маючи на меті досягнення повної зайнятості), 2 (ефективно захищати право працівника заробляти собі на життя професією, яку він вільно обирає), 3 (створювати безкоштовні служби працевлаштування для всіх працівників або забезпечувати їхнє функціонування), 4 (забезпечувати належну професійну орієнтацію, підготовку та перекваліфікацію або сприяти їм) статті 1 «Право на працю».

Зваживши на вищевикладені обставини справи та вимоги законодавства, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що Командуванням військово-морських сил Збройних Сил України допущено неправомірні дії, які полягають у непризначенні позивача на посаду.

Посилання апелянта на те, що конкурсна комісія військової частини НОМЕР_1 , рішенням якої Позивач був визнаний переможцем діяла не в межах повноважень, визначених законодавством колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки оголошений наказом командира означеної військової частини від 24.12.2015р. № 106 конкурс на заміщення вакантних посад наукових працівників військової частини НОМЕР_1 , є таким що відбувся, повторно не оголошувався, його результати ніким не оскаржені, самою конкурсною комісією вказаної військової частини або у судовому порядку таким, що не відбувся, конкурс не визнавався.

Поряд із тим, повторне подання від 09 серпня 2016 р. про призначення позивача за результатами конкурсу на вакантну посаду головного наукового співробітника науково-дослідного управління (проблем охорони морських баз та узбережжя) військової частини НОМЕР_1 на момент розгляду справи також не реалізовано відповідним наказом, що суд оцінює як неправомірну бездіяльність.

Так, за своєю правовою природою бездіяльність це як пасивна форма поведінки особи, що полягає у не вчиненні нею конкретних дій, які вона повинна була і могла вчинити в даних конкретних умовах; так і характеризується свідомим і вольовим актом поведінки особи.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги апелянт, Командування військово-морських сил Збройних Сил України, також зазначив, що позивач не може бути призначений на посаду через досягнення ним граничного віку перебування в запасі, у зв`язку із чим підлягає звільненню з військової служби. З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон) військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Згідно частин 1 та 3 статті 20 Закону на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу приймаються офіцери запасу, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі. Громадяни України, які не досягли граничного віку перебування в запасі, у разі настання особливого періоду можуть бути прийняті на військову службу за контрактом на строк військової служби в календарному обчисленні, встановлений частиною 3 статті 23 цього Закону.

Пунктом 3 частини 1 статті 22 Закону визначено, що граничний вік перебування на військовій службі для військовослужбовців старшого офіцерського складу у військовому званні полковників (капітанів 1 рангу) складає 55 років.

Водночас, пунктом 5 частини 1 статті 22 Закону визначено, що для військовозобов`язаних та резервістів, які призиваються на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, та військовослужбовців, які проходять військову службу під час особливого періоду, граничний вік перебування на військовій службі встановлюється до досягнення граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві.

За приписами частини 3 статті 23 Закону для громадян, які приймаються на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану та призначаються на посади, строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.

Відповідно до частин 3 та 4 статті 28 Закону граничним віком перебування в запасі та у військовому резерві для старшого офіцерського складу є 60 років.

Згідно підпункту з) пункту 1 частини 8 статті 26 Закону під час дії особливого періоду, з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини (оголошення воєнного стану або рішення про демобілізацію) з військової служби звільняються військовослужбовці які досягли граничного віку перебування військовозобов`язаних у запасі, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

Як вибачається з матеріалів справи, на час видання наказу Міністра оборони України від 19 січня 2015 року №30, полковнику запасу ОСОБА_1 виповнилося 59 років, тобто він не досяг гранічного віку перебування в запасі, визначеного частинами 3 та 4 статті 28 Закону для осіб старшого офіцерського складу (до 60 років), відтак, згідно наведених вище нормативних приписів частин 1 та 3 статті 20 Закону, як офіцер запасу, міг бути прийнятий на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.

Зазначеним вище наказом Міністра оборони України від 19 січня 2015 року №30 полковник запасу ОСОБА_1 був прийнятий на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, з призначенням його на посаду старшого наукового співробітника військової частини НОМЕР_1 , що повністю узгоджується з наведеними вище положеннями частини 3 статті 23 Закону.

Під час проходження військової служби, починаючи з 1 січня 2016 року, тобто з моменту досягнення віку 60 років, який є граничним віком перебування в запасі, і до цього часу, полковник ОСОБА_1 не висловлював бажання звільнитися з військової служби та більше того, свідомо висловлював бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду, що виключає можливість його звільнення з підстав, передбачених наведеним вище підпунктом з) пункту 1 частини 8 статті 26 Закону.

Будь-яких рішень про оголошення демобілізації полковника ОСОБА_1 не приймалося.

Отже, враховуючи вище викладене, полковник ОСОБА_1 будучи прийнятим на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу зазначеним наказом Міністра оборони України, не зважаючи на досягнення граничного віку перебування в запасі, зобов`язаний проходити її до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та на нього у повній мірі розповсюджуються положення законодавства про військовий обов`язок і військову службу, у тому числі й ті, якими врегульовано питання призначення військовослужбовців на штатні посади.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання призначити на посаду належним чином обґрунтовані, підтверджені наявними у справі матеріалами та підлягають частковому задоволенню.

06.02.2017 року за вх. № 2165 до Одеського апеляційного адміністративного суду надійшла заява ОСОБА_1 про відмову від адміністративного позову.

У судовому засіданні від 07.02.2017 року представник Командування військово-морських сил Збройних Сил України підтримав заяву ОСОБА_1 про відмову від адміністративного позову.

Відповідно до статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України позивач може відмовитися від адміністративного позову у будь-який час до закінчення апеляційного розгляду.

У разі відмови від адміністративного позову, суд апеляційної інстанції постановляє ухвалу відповідно до вимог статті 112 цього Кодексу.

Згідно з частинами 1 та 2 статті 112 КАС України, позивач може відмовитися від адміністративного позову повністю або частково, а відповідач - визнати адміністративний позов повністю або частково.

Про прийняття відмови від адміністративного позову суд постановляє ухвалу, якою закриває провадження у справі.

У відповідності до пункту 2 частини 1 статті 157 КАС України, суд закриває провадження у справі, якщо позивач відмовився від адміністративного позову і відмову прийнято судом.

При цьому, відповідно до ч.ч.1, 2 ст.203 КАС України постанова або ухвала суду першої інстанції скасовується в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається з підстав, встановлених відповідно статтями 155 і 157 цього Кодексу. Якщо ж судом першої інстанції ухвалене законне та обґрунтоване судове рішення, а обставини, які стали підставою для закриття провадження у справі, виникли після його ухвалення, суд апеляційної інстанції визнає таке рішення нечинним і закриває провадження у справі.

Враховуючи вище викладене колегія суддів вважає, що відмова позивача від адміністративного позову не суперечить закону та не порушує права, свободи або інтереси інших осіб, у зв`язку із чим заяву ОСОБА_1 про відмову від адміністративного позову слід задовольнити, постанову суду першої інстанції визнати нечинною, а провадження у справі закрити.

Керуючись ст.ст. 112, 157, 194, 203, 205, 206, 212, 254 КАС України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Заяву ОСОБА_1 про відмову від адміністративного позову, - задовольнити.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2016 року визнати нечинною.

Провадження у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Командування військово-морських сил Збройних Сил України, Науково-дослідного центру Збройних Сил України «Державний океанаріум» (в/ч НОМЕР_1 ) про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання призначити на посаду, - закрити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Ухвалу складено у повному обсязі 08 лютого 2017 року.

Головуючийсуддя Г.В. Семенюк суддя В.О. Потапчук суддя Л.П. Шеметенко