Справа №592/9170/16-п

Головуючий у суді 1-ї інстанції - Косолап М. М.

Номер провадження 33/788/15/17

Суддя-доповідач Макаровець А. М.

Категорія 483 КУпАП

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2017 року суддя Апеляційного суду Сумської області Макаровець А. М. ,розглянувши з участю захисника ОСОБА_3, що діє в інтересах особи, яку притягнуто ОСОБА_4, представника Сумської митниці ДФС Бикова Д.О. розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Суми справу про порушення митних правил за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_3 на постанову судді Ковпаківського районного суду міста Суми від 25 жовтня 2016 року, якою

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Чернівці та жителя АДРЕСА_1, працюючого водієм ТОВ «РД - ТРАНС»,

на підставі ч. 1 ст. 483 МК України накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі 467 858 грн. 30 коп. з конфіскацією на користь держави товарів: електронні аксесуари - 1060 пак., аксесуари для води - 578 пак., нагрівачі - 170 пак., загалом 1808 пак., загальною вартістю 18522,02 USD, що за офіційним курсом НБУ станом на 20 травня 2016 року складає 467858 грн. 30 коп., а у разі неможливості конфіскації товарів: електронні аксесуари - 1060 пак., аксесуари для води - 578 пак., нагрівачі - 170 пак., загалом 1808 пак. стягнути з ОСОБА_4 вартість цих товарів у розмірі 467858 грн. 30 коп.

Вилучені відповідно до протоколу про порушення митних правил № 0245/80518/16 від 20 травня 2016 року транспортний засіб, напівпричеп, товар, що зберігається на складі Сумської митниці ДФС - повернутий власнику.

Постановлено стягнути з ОСОБА_4 на користь держави судовий збір у розмірі 275 грн. 30 коп.

В С Т А Н О В И В:

Постановою судді Ковпаківського районного суду міста Суми від 25 жовтня 2016 року ОСОБА_4 був притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 483 МК України за те, що 06 квітня 2016 року водій ОСОБА_4, будучи перевізником ТОВ «РД-ТРАНС» на вантажному автомобілі, реєстраційний номер НОМЕР_1/НОМЕР_2 в'їхав на територію України з території Польщі через пункт пропуску «Краківець-Корчова» Львівської митниці ДФС, вчинив дії спрямовані на переміщення товарів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, шляхом надання одним товарам, зазначеним у товаросупровідних документах: CARNET TIR YX77035268, СМR001323 від 05.04.2016 р., рахунок - фактуру (invoice) № GMLFT 1120 - 0504 від 05.04.2016 р., ДКД - ЕЕ № 805000000.2016.901267 від 06.04.2016 р.: електронні аксесуари - 1060 пак., аксесуари для води - 578 пак, нагрівачі - 170 пак, загалом 1808 пак, загальна вартість 18522,02 USD, вага 15028 кг., кількість місць - 33, вигляду інших, а саме пінопласту білого кольору 148 місць, в одному місці 10 пластин, кожна розміром 100*100*5 см., вага одного місця 4,7 кг., шляхом подання документів, що містять неправдиві відомості, вказане виявлено 20 травня 2016 року під час проведення митного огляду вантажу, який переміщувався на транспортних засобах реєстраційний номер НОМЕР_1/НОМЕР_2 та знаходився в зоні митного контролю митного поста «Залізничний» Сумської митниці ДФС.

Не погоджуючись з вказаною постановою судді районного суду захисник ОСОБА_3, що діє в інтересах особи, яку притягнуто ОСОБА_4 подав апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати та закрити провадження у справі, зобов'язати сумську митницю ДФС повернути вилучені, згідно протоколу про порушення митних правил № 0245/80518/16 від 20 травня 2016 року: автомобіль, причіп, товар.

Свої вимоги мотивує тим, що:

- судом в порушення вимог ст.ст. 498, 526, 268 МК України не перевірено причини неявки сторін у судове засідання, та залишено поза увагою клопотання ОСОБА_4 про відкладення розгляду справи, постанова суду не направлена в 3 денний строк на адресу ОСОБА_4, недопущено до участі у справі митного брокера ТОВ «КОННО ОПТ ТОРГ», власника товару ТОВ «Франклінг Трейд», перевізника ТЗ ТОВ «РД - ТРАНС»;

- правопорушення за яким притягнуто ОСОБА_4 не є триваючим, оскільки є закінченим з моменту переміщення товарів, транспортних засобів. З часу перетину кордону - 06 квітня 2016 року по день розгляду справи - 25 жовтня 2016 року минуло більше 6 місяців, згідно ст. 467 МК України, що є обставиною, що виключає провадження в справі, згідно п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП, закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків. Початком строку є день виявлення правопорушення;

- протокол про порушення митних правил не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, 494 МК України: - не містить даних про те коли саме вчинено правопорушення, - місця, часу, виду, характеру порушення, - не містить даних, що підтверджують роз'яснення прав. Не має даних про необхідність з'явитися для складання протоколу на 20 травня 2016 року, як і не має даних про відправлення поштою другого примірника протоколу. Крім того, в справі відсутні дані про присутність особи при складані протоколу, відсутні дані про інспектора митниці, який склав протокол, протокол не містить відбитку печатки Митного органу, в якому працює особа яка склала протокол, вказане свідчить, що протокол не може бути використаний в якості належного та допустимого доказу згідно ст.ст. 251, 252 КУпАП;

- матеріали складені з порушенням права особи на захист: інформація від іноземних митних органів належним чином не завірена; до переведених документів не надано оригінали, з яких здійснювалися переклади; відсутні у справі належним чином завірені копії документів; відсутні дані про перекладача;

- судом першої інстанції не дотримано вимог ст.ст. 33, 280 КУпАП, ст. 3 МК України, оскільки належним чином не встановлено в судовому засіданні характер та обставини вчинення правопорушення, ступінь вини, сімейний та майновий стан ОСОБА_4;

- протоколи опитування осіб, що містяться в справі, не містять даних про попередження опитуваних осіб про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих свідчень, тому не можуть використовуватися в якості доказу;

- митна декларація - не подавалася, а значить були відсутні підстави для проведення огляду в порядку ст. 338 МК України;

- автомобіль, причеп в м. Конотоп не зважувалися, тому акт огляду містить недостовірну інформацію (в частині ваги товару);

- експертизи відносно товару, автомобіля, причепу не можуть бути доказами, оскільки експерт не був попереджений про кримінальну відповідальність та порушена процедура відібрання зразків товару;

- справа не містить акту прийому - передачі авто на склад Сумської митниці ДФС, тому вимоги митниці про відшкодування шкоди нічим не підтвердженні;

- у справі відсутні докази на підтвердження повноважень ОСОБА_4, як водія;

- у представників митниці на дату складання протоколу були відсутні належні та допустимі дока вини ОСОБА_4 у вчиненні порушення митних правил;

- відсутні докази на підтвердження наявності прямого умислу у діях водія ОСОБА_4 на вчинення адміністративного правопорушення, оскільки митниця до складання протоколу була попереджена про помилкове завантаження товару, що згідно ч. 1 ст. 190 КУпАП не може вважатися порушенням митних правил;

- поставка товару здійснювалася на умовах СРТ, передбачених правилами «Інкотермс-2010», тобто продавець здійснює поставку товару шляхом в вказане місце. Продавець приймає на себе всі ризики і будь-які додаткові витрати протягом доставки товару у такий спосіб. Оскільки товар помилково завезений, то право власності не перейшло до покупця і товар має статус іноземної. Таким чином перевізник не несе відповідальність за ризиками, ця відповідальність покладається на покупця та продавця. Перевізник лише забезпечує транспортування та доставку вантажу у пункт призначення;

- згідно ст. 86 МК України, до товарів, які при ввезенні на митну територію України мали статус іноземних та визнані помилково ввезеними на митну територію України може бути застосований митний режим реекспорту. Вказані обставини підтверджуються контрактом № GFT-2016 від 15.02.2016 року, інвойс № GMLFT 1427-0504 від 15.02.2016 року.

- згідно ст. 19 Митної конвенції перевірка відомостей щодо складу вантажу, та кількості товарів, їх комплектності - виконується митними органами країни відправлення.

- на причепі автомобіля була присутня пломба відправника, згідно CARNET TIR, зривати пломби водій не має права.

- ОСОБА_4 не є суб'єктом правопорушення передбаченого ч.1 ст. 483 МК України, а є ТОВ «РД - ТРАНС»;

- згідно п. 1 ст. 8 Конвенції «Про договір міжнародного дорожнього перевезення вантажів від 19.05.1956 року», до якого Україна приєдналася 01.06.2006р., при прийнятті вантажів перевізник зобов'язаний перевірити точність даних, внесених у накладній відносно кількості вантажних місць, а також їх розмітку і номери. В п. 2 ст. 9 цієї Конвенції зазначено, що при відсутності у накладній мотивованих перевізником застережень, наявна презумпція, що вантаж та його упаковка були в цілому стані в момент прийняття вантажу перевізником, і що кількість вантажних місць, а також їх розмітка та номера відповідали даним в накладній;

- відсутність довіреності представника митниці.

Крім того, захисником ОСОБА_3 надано апеляційному суду додатково усні пояснення, які в цілому узгоджуються з доводами апеляційної скарги, за виключенням того, що:

- при складанні протоколу було допущено процесуальне порушення ст. 268 КУпАП, оскільки протокол не підписаний особою, яка його складала;

- до справи залучені скан-копії документів, що не мають належного завірення і не можуть бути використані як доказ;

- суд першої інстанції посилатися на клопотання направлені за допомогою електронної пошти не мав права, без наявності відповідного оригіналу клопотань.

Перевіривши матеріали справи про порушення митних правил і дослідивши доводи поданої апеляційної скарги, заслухавши захисника ОСОБА_3 та представника Сумської митниці ДФС Бикова Д.О., вважаю, що апеляційна скарга ОСОБА_3 задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Доводи апеляційної скарги з приводу не забезпечення особистої участі ОСОБА_4 при розгляді справи вважати обґрунтованими не можна, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що після надходження справи до суду 06 жовтня 2016 року на адресу ОСОБА_4 направлено лист суду та цього дня, додатково телеграма з повідомленням. 12 жовтня 2016 року в порядку задоволення клопотання захисника ОСОБА_3, що діє в інтересах ОСОБА_4 надано можливість ознайомитися з матеріалами провадження. 25 жовтня на адресу суду від ОСОБА_4 надійшло клопотання про необхідність відкладення розгляду справи на іншу дату, при цьому без надання підтвердження обставин, які виключають його можливість прибути у дату судового розгляду. Все це вказує на те, що ОСОБА_4 був повідомлений про день та час розгляду справи судом, однак користування правами особи, відповідно до ст. 498 МК України має здійснюватися добросовісно, а оскільки матеріали провадження містять дані також про неодноразові намагання митного органу викликати ОСОБА_4 по справі: повідомлення (а.п. 10, 11, 12); повістка (а.п. 13,14), та звернення самого ОСОБА_4 (а.п. 17) в результаті чого останній не з'являвся за викликами та клопотання його про відкладення розгляду справи на дату поза межами строку накладення адміністративного стягнення, тому в суді першої інстанції були всі підстави вважати, що такі дії носять характер зловживання і розглянуто справу у відсутність особи, в межах строків визначених ст. 525 МК України.

Крім того, є необґрунтованими і усні доводи захисника з приводу не правильного врахування судом клопотань про відкладення розгляду справи направлених на електронну адресу, без наявності оригіналів. Оскільки під час апеляційного перегляду захисник підтвердив, що ним дійсно направлялися такі клопотання на адресу суду, також захисник і не спростував їх зміст, таким чином адвокатом було підтверджено їх автентичність, тому підстав вважати вказані документи у суду підробленими та такими що порушують права ОСОБА_4 не було.

Доводи апеляційної скарги про не направлення постанови судді в трьох денний строк є таким, що повністю спростовуються матеріалами провадження, зокрема, постанова судді прийнята 25 жовтня 2016 року (а.п. 149), а направлена ОСОБА_4 28 жовтня 2016 року (а.п. 152), згідно листа, тобто в межах строку передбаченого ч. 1 ст. 285 КУпАП.

Доводи апеляційної скарги про обмеження участі у справі: митного брокера ТОВ «КОННО ОПТ ТОРГ», власника товару ТОВ «Франклінг Трейд», перевізника ТЗ ТОВ «РД - ТРАНС» є необґрунтованими, оскільки ст. 497 МК України містить перелік осіб, які можуть брати участь у справі, при цьому в ньому відсутній митний брокер. Що стосується власника товару то згідно матеріалів провадження (а.п. 97 - 100) вбачається, що митними органами вживалися заходи для встановлення адреси ТОВ «Франклін Трейд», але за зазначеною адресою у документах: м. Київ, пр. Героїв Сталінграду, 14-Б вказана юридична особа не знаходиться, даних про іншу адресу захисником надано також не було. Що стосується фірми - перевізника ТЗ ТОВ «РД - ТРАНС», то вказаний суб'єкт також не входить до переліку визначеного ст. 497 МК України, крім того вказана юридична особа не є власником транспортних засобів, а лише орендарем, що підтверджується договорами оренди причепу та транспортного засобу (а.п. 107 - 110), тому вказана особа також не відноситься до осіб, які беруть участь у провадженні у справі про порушення митних правил. Крім того, з врахуванням особливостей провадження у вказаній справі, участь власника транспортного засобу відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 461 МК України не передбачено та беручи до уваги те, що його право порушено нічим не було, оскільки вантажний автомобіль і напівпричіп повернуто.

Доводи апеляційної скарги про те, що часом вчинення правопорушення є - 06 квітня 2016 року і по день розгляду справи - 25 жовтня 2016 року минуло більше 6 місяців не можна вважати обґрунтованими, оскільки з матеріалів провадження вбачається, зокрема документу контролю доставки (а.п. 20) часом заповнення якого є 06 квітня 2016 року де в графі місце прибуття вказано Сумську митницю, митний пост «Конотоп», при цьому вказаний документ містить відмітки - «під митним контролем», що згідно ст. 318 МК України починається з часу переміщення через митний кордон України і закінчується після митного оформлення товарів, згідно п. 1 ч. 6 ст. 321 МК України, при цьому згідно ч. 1 ст. 322 МК України товари, що переміщуються через митний кордон України пред'являються для митного контролю у незмінному стані для проведення митного оформлення, що само по собі виключає можливість виявлення невідповідності фактичних товарів, товарам заявленим у документах під час перетину кордону - 06 квітня 2016 року, а вже під час розкриття вантажівки 20 травня 2016 року в м. Конотоп було виявлено фактичну не відповідність, що і буде датою вчинення правопорушення. Тому, на час винесення постанови у справі не сплинув 6 місячний строк.

Доводи апеляційної скарги про те, що протокол про порушення митних правил не містить даних про те коли саме вчинено правопорушення, - місця, часу, виду, характеру порушення, спростовується самим протоколом про порушення митних правил № 0245/80518 від 20 травня 2016 року відносно ОСОБА_4 наявного в матеріалах провадження, з якого вбачається, що 11 травня 2016 року о 11 год. 30 хв. в зону митного поста «Залізничний» Сумської митниці ДФС для доставки вантажу у митному режимі імпорт заїхав вантажний автомобіль реєстраційний номер НОМЕР_1 / НОМЕР_2 з вантажем «електронні аксесуари, аксесуари для води, нагрівачі» під керуванням громадянина ОСОБА_4 закордонний паспорт НОМЕР_3, який подав до органу доходів і зборів документи на вантаж з відмітками Львівської митниці ДФС, які засвідчують факт перетину кордону 06 квітня 2016 року митного кордону України. 20 травня 2016 року при проведенні митного огляду вантажу, що переміщувався у вантажному автомобілі реєстраційний номер НОМЕР_1 / НОМЕР_2 замість: «електронних аксесуарів, аксесуарів для води, нагрівачі» виявлено пінопласт білого кольору. Тобто ОСОБА_4 вчинив дії, спрямовані на переміщення товарів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, шляхом надання одним товарам вигляду інших.

Усні доводи стосовно допущення процесуального порушення при складанні протоколу про порушення митних правил, а саме не підписання його особою яка його складала не є такими, що заслуговують на увагу, оскільки з тексту протоколу (а.с. 5-9) вбачається, що головним державним інспектором відділу митного оформлення «Вантажний» митного поста «Залізничний» Сумської митниці ДФС Паськом В.В. здійснено підписання, разом з понятими, кожної сторінки протоколу, а також проставлено підпис в графі «Підпис посадової особи органу доходів і зборів, що склала протокол».

Що стосується доводів про: не роз'яснення прав притягуваної особи; відсутність даних про необхідність з'явитися для складання протоколу на 20 травня 2016 року; відсутність даних про відправлення поштою другого примірника протоколу; відсутність даних про присутність особи при складані протоколу; відсутність даних про інспектора митниці, який склав протокол, протокол не містить відбитку печатки Митного органу, в якому працює особа яка склала протокол, вони не заслуговують на увагу виходячи з наступного. З матеріалів провадження, доповідної записки від 19 травня 2016 року за підписом ОСОБА_7 (а.п. 50-51) вбачається, що під час фізичного огляду товарів, що надійшли на адресу ТОВ «Франклін Трейд» був присутній водій ОСОБА_4, однак по завершенню митного контролю в результаті, якого стало відомо про не відповідність кількості місць в наявності та за документами (за документами - 33 місця, фактично 148 місця), ОСОБА_4 зник у невідомому напрямку, що підтверджується письмовими запереченнями представника митниці Бикова Д.О. і вказане не було спростовано ОСОБА_4 та його захисником.

Приймаючи до уваги положення частини 3 статті 494 МК України не містять норм, які б передбачали обов'язкову присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, при тому, що самою формою протоколу передбачено такий випадок, та враховуючи поведінку самого ОСОБА_4, відсутні підстави для висновку про те, що порушено права останнього при складенні протоколу щодо роз'яснення йому прав, вручення другого примірника протоколу та повідомлення про необхідність з'явитися 20.05.2016 року до Сумської митниці ДФС.

У матеріалах справи є копія листа № 248/66-2 від 23 квітня 2016 року з фіскальним чеком «Укрпошти» (а.с. 11) про направлення ОСОБА_4 24.05.2016 року примірнику протоколу від 20.05.2016 року з роз'ясненням прав передбачених ст. 498 МК України, що спростовує доводи апеляційної скарги про відсутність доказів щодо направлення протоколу на адресу ОСОБА_4 Відповідно до положень ч. 8 ст. 494 МК України протокол вважається врученим навіть у разі, якщо особа, яка притягується до адміністративної відповідальності за порушення митних правил, не перебувала за повідомленою нею адресою або місце проживання чи фактичного перебування, назване нею, є недостовірним.

Протокол про порушення митних правил складено головним інспектором відділу митного оформлення «Вантажний» митного поста «Залізничний» Сумської митниці ДФС Пасько В.В., повноваження якого, з урахуванням положень ст. 490 МК України підтверджуються документами наданими представником Сумської митниці ДФС Биковим Д.О.: ксерокопією посвідчення, належним чином засвідченого (а.с. 233), з якої вбачається, що Пасько В.В. працює на посаді головного державного інспектора; належним чином завіреною копією посадової інструкції головного державного інспектора відділу митного оформлення «Вантажний» митного поста «Залізничний» Сумської митниці ДФС затвердженою 21 березня 2016 року, з якою під підпис ознайомилися Пасько В.В., та в якій у п. 2.44 передбачено проведення заходів із запобігання та протидії контрабанді, боротьбі з порушенням митних правил, ініціювання та складання протоколів про порушення митних правил, тому доводи апеляційної скарги про відсутність повноважень особи, яка склала протокол є безпідставними. Крім цього, судом враховується і те, що положеннями ст. 490 МК України не передбачено, зазначення у протоколі даних про паспорт, посвідчення та наказу на призначення посадової особи органу доходів і зборів яка складає протокол.

Доводи апеляційної скарги про те, що протокол не містить відбитку печатки митного органу, в якому працює особа яка склала протокол, є безпідставними та жодним чином не впливають на правильність висновків суду першої інстанції, оскільки нормами ст. 494 МК України також не передбачено обов'язкової вимоги щодо скріплення протоколу печаткою митного органу.

Доводи апеляційної скарги про порушення права особи на захист, у зв'язку залученням до справи: інформації від іноземних митних органів належним чином не завіреної; перекладу документів без оригіналів; відсутність у справі належним чином завірених копій документів; відсутність даних про перекладача, вважати обґрунтованим не можна виходячи з наступного.

З матеріалів митної справи вбачається, що до неї дійсно долучені документи, які викладені не українською мовою:

- на а.с. 18,19 наявні міжнародна товарно - транспортна накладна і інвойс, які містять відповідні реквізити та дані, однак захисником не надано жодного доказу суду стосовно того, що вказані документи містять неправдиві відомості або ж неточні дані, крім того представником митниці надано переклад інвойсу (а.с. 245), належним чином завірений.

- документи на а.с. 21-24 - заповнені на різних в мовах, втому числі і на українській мові - книжка МДП (а.с. 22), при цьому жодних даних, що інформація, що міститься у вказаних документах чи самі документи, які долучені в оригіналах є підроблені, або не відповідають дійсності;

- на а.с. 25-29 наявний контракт, складений двома мовами, при цьому адвокатом не надано суду жодного доказу на те, що вказаного контракту не укладалося між покупцем та продавцем, а також того, що контакт має інший зміст, а ніж той, що в ньому значиться;

- а.с. 33-36 представником митниці надано належним чином завірені копії вказаних документів (а.с. 220-222), при цьому на а.с. 239-243 долучені документи з яких зроблено переклад та сам переклад;

- а.с. 41-43 містяться листи, в яких повідомлялося про помилковість доставки товару, однак захисником в судовому засіданні поставлено під сумнів автентичність вказаних документів;

- документ зазначений на а.с. 95, 131, 244 - дубльований і є інвойсом оригінал якого міститься на а.с. 19, при цьому на а.с. 245 долучено завірений належним чином переклад.

Крім того, захисником на підтвердження своє позиції стосовно того, що вище зазначені документи не можуть визнаватися недопустимим доказом не надано жодного доказу, який би свідчив те, що вказані документи мають інший зміст, а ніж зазначений в них. Також, деякі документи були надані самим ОСОБА_4 на митному пості «Залізничний» Сумської митниці ДФС і митні органи до їх виготовлення жодного відношення не мають, тому вказане жодним чином не може обмежувати особу в реалізації її права на захист.

Доводи апеляційної скарги захисника про не дотримання судом вимог ст.ст. 33, 280 КУпАП при розгляді справи, спростовуються матеріалами справи, зокрема із постанови судді (а.п. 149) вбачається, що судом враховано характер вчиненого правопорушення, особу порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що обтяжують та пом'якшують відповідальність. Вказані обставини враховані на підставі матеріалів митної справи, однак захисником в апеляційній скарзі, констатуючи факт порушення судом вище зазначених вимог закону не конкретизовано в чому допущено таке порушення та не надано апеляційному суду доказів на підтвердження помилковості висновків суду першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги з приводу не можливості взяття як доказу протоколів опитуваних осіб, у зв'язку з не попередженням їх про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих свідчень вважати обґрунтованими не можна, оскільки опитування осіб, згідно ч. 2 ст. 508 МК України є різновидом процесуальної дії, яка вчиняється з метою отримання доказів, необхідних для правильного вирішення справи, при цьому згідно ст. 509 МК України не передбачено під час проведення такої процесуальної дії роз'яснення кримінальної відповідальності, оскільки у особи, яка викликається декілька обов'язків: з'явитися на виклик і правдиво повідомити все, що їй відомо про обставини, які стосуються справи про порушення митних правил.

Доводи апеляційної скарги про відсутність підстав для проведення огляду в порядку ст. 338 МК України, у зв'язку з не поданням митної декларації є необґрунтованими, оскільки митний огляд проведений був за письмовим рішенням керівника, а подача митної декларації, згідно ч. 3 ст. 338 МК України не є обов'язковою передумовою для проведення огляду.

Доводи апеляційної скарги захисника з приводу не зважування машини в м. Конотоп ніяким чином не спростовують обставини правопорушення, оскільки з матеріалів провадження, зокрема ДКД (а.п. 20) вбачається, що 06 квітня 2016 року автомобіль, під керування ОСОБА_4 було зважено і визначено вагу вантажу, яка відрізняється від ваги зазначеної в інвойсі (а.п. 19), в бік наявності більш точних даних про вагу товару. Крім того, в матеріалах справи наявний протокол динамічного поосного зважування транспортного засобу від 06 квітня 2016 року (а.п. 96) проведеного на митному пості Краковець, з якого вбачається повна маса автомобіля 30 т. 685 кг., із акту про проведення фізичного огляду товарів та інших предметів від 19 травня 2016 року (а.п. 44) вбачається, що виявлено 148 місць пінопласту білого, вага одного місця складає 4,7 кг., що згідно опису предметів від 20 травня 2016 року (а.п. 71) складає 695, 6 кг. З вирахуванням із повної маси автомобіля ваги товарів «електронних аксесуарів, аксесуарів для води, нагрівачі» виникає суттєва розбіжність, яка не покривається вагою білого пінопласту.

Доводи про неможливість взяття до уваги висновків експертиз, як доказу, у зв'язку з тим, що експерт не був попереджений про кримінальну відповідальність та про порушення процедури відібрання зразків товару не можна вважати обґрунтованими, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 515 МК України експертиза у митній справі не є судовою експертизою і проводиться відповідно до ст.ст. 515, 516 МК України, які не передбачають роз'яснення кримінальної відповідальності експертові. Що стосується доводів про порушення процедури відібрання зразків, то в апеляційній скарзі захисника взагалі не розкрито в чому полягало порушення, а лише декларативно зазначено про нього.

Доводи апеляційної скарги про безпідставність вимог митниці про відшкодування шкоди, за відсутності акту прийому - передачі авто на склад Сумської митниці ДФС брати до уваги не можливо, оскільки під час розгляду справи судом першої інстанції вказані відшкодування з ОСОБА_4 не стягувалися, що підтверджується постановою судді.

Доводи апеляційної скарги про відсутність доказів на підтвердження того, що ОСОБА_4 був чи є водієм повністю спростовуються письмовими поясненнями директора ТОВ «РД - ТРАНС» ОСОБА_8 (а.п. 111-112), з яких вбачається, що ОСОБА_4 працює на посаді водія - експедитора з 01 вересня 2012 року, що підтверджується випискою з наказу № 10 від 27 вересня 2012 року (а.п. 113), ДКД (а.п. 20) де ОСОБА_4 зазначений, як перевізник, доповідною запискою від 19 травня 2016 року (а.п. 50 - 51) де ОСОБА_4 зазначений в якості водія автотранспорту НОМЕР_1 / НОМЕР_2.

Відповідно до ч. 2 ст. 191 МК України перевізники зобов'язані: під час прийняття товарів до перевезення перевіряти точність відомостей щодо кількості вантажних місць, їх маркування, номери, зовнішній стан товарів та їх пакування. У разі неможливості такої перевірки вносити відповідний запис до міжнародної автомобільної накладної (CMR), однак міжнародна товарно - транспортна накладна № 001323 (а.п. 18) жодних застережень не містить, так ОСОБА_4 прийняв до перевезення з Польщі до України, а саме до місця прибуття за ДКД ЕЕ № 805000000/2016/901267 (м/п Конотоп, Сумська митниця ДФС, м. Конотоп, вул. Пр. Миру, 91, прийнявши вантаж вагою 15028 кг., та кількістю місць - 33 (у Польщі) та перемістивши його на митну територію України через Львівську митницю ДФС 06.04.2016 року (підтверджується актами зважування, що проводилися при перетині кордону в зоні діяльності Львівської митниці ДФС).

В ДКД ЕЕ №805000000/2016/901267 зазначено прізвище, ім'я по-батькові перевізника - ОСОБА_4 пасп. НОМЕР_3/

Згідно ч. 2 ст. 460 МК України - перевізники несуть відповідальність за переміщення або дії, спрямовані на переміщення товарів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю шляхом подання органу доходів і зборів як підстави для переміщення цих товарів документів, що містять неправдиві відомості (стаття 483 Митного кодекс України), виключно у разі якщо ці відомості стосуються кількості вантажних місць, їх маркування та номерів, а перевізниками не вжито заходів до перевірки правдивості зазначених відомостей або у разі неможливості такої перевірки не внесено відповідного запису до міжнародної автомобільної накладної (CMR).

За вище зазначених обставин, є повністю безпідставними доводи сторони захисту про те, що у представників митниці відсутні докази щодо наявності прямого умислу водія ОСОБА_4 на вчинення переміщення або дій, спрямованих на переміщення товарів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю. А з урахуванням зазначених доказів також безпідставними є доводи апеляційної скарги про те, що протокол складено на одних припущеннях.

Доводи апеляційної скарги про помилковість ввезеного товару не можна вважати обґрунтованими виходячи з наступного. Відповідно до ч. 1 ст. 190 МК України, товари можуть вважатися помилково ввезеними на митну територію України, якщо орган доходів і зборів переконається в тому, що ввезення цих товарів не є результатом навмисних дій. Про те, як вбачається з копії листа (а.с. 42) на який посилається сторона захисту, по даному автомобілю допущено помилкове завантаження товару та зазначено що такий інцидент у них уперше. Хоча зі змісту листів (а.с. 41, 42, 43) вбачається що у відправника і з іншими автомобілями, до цього також було допущено помилкове завантаження товару і в кожній ситуації в листі зазначено, що такий інцидент у них уперше, що фактично спростовується змістом зазначених листів та свідчить про певну систему.

Крім того, на думку суду є обґрунтованими письмові заперечення Сумської митниці ДФС про те, що відповідно до частини 2 статті 191 Митного кодексу України перевізник ОСОБА_4 під час прийняття товарів до перевезення повинен був перевірити точність відомостей щодо кількості вантажних місць, їх маркування, номери, зовнішній стан товарів та їх пакування. У разі неможливості такої перевірки повинен був внести відповідний запис до міжнародної автомобільної накладної (CMR), що вже на цій стадії могло б виявити помилкове направлення товару при наявності такого. Про те, ОСОБА_4 прийняв товар до перевезення без будь-яких застережень, що спростовує помилковість направлення товару.

Твердження апеляційної скарги з приводу того, що оскільки поставка товару здійснювалася на умовах СРТ, передбачених «Інкотермс - 2010», тому відповідальність за всі ризики доставки несе покупець та продавець, а не перевізник не заслуговують на увагу, оскільки умови СРТ передбачених «Інкотермс - 2010» регулюють питання пошкодження чи втрати товару під час перевезення, а оскільки матеріали не містять даних, що мало місце саме втрата чи пошкодження товару, тому відсутні підстави для висновку про те, що мають місце ризики які повинен брати на себе покупець. Крім того, як встановлено місце знаходження покупця взагалі не відоме.

В той же час відповідно до положень ч.2 ст. 191, ч.2 ст. 460 МК України саме перевізники несуть відповідальність за переміщення або дії, спрямовані на переміщення товарів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю шляхом подання митного органу як підстави для переміщення цих товарів документів, що містять неправдиві відомості (ст. 483), виключно у разі якщо ці відомості стосуються кількості вантажних місць, їх маркування та номерів, а перевізниками не вжито заходів до перевірки правдивості зазначених відомостей або у разі неможливості такої перевірки не внесено відповідного запису до міжнародної автомобільної накладної.

Вищезазначеним повністю спростовуються і доводи апеляційної скарги про те, що згідно ст. 86 МК України до вказаних товарів може бути застосований митний режим реекспорту, як до таких, що при ввезенні на митну територію України мали статус іноземних та визнані помилково ввезеними на митну територію України.

Посилання у апеляційній скарзі на те, що згідно ст. 19 Митної конвенції перевірка відомостей щодо складу вантажу, та кількості товарів, їх комплектності - виконується митними органами країни відправлення, не спростовує обставин правопорушення, оскільки ОСОБА_4 та ОСОБА_3 не надано доказів на те, що ОСОБА_4 доставив для митного контролю до Сумської митниці ДФС МП «Залізничний» товари, які ним ввозилися із території Польщі, оскільки з матеріалів справи: міжнародної товарно - транспортної накладної, п. 11 (а.п. 18) вбачається, що вага вантажу складає 15028 кг., що підтверджується інвойсом (а.п. 19), ДКД (а.п. 20) таблицею про вагу вантажу, протоколом поосного динамічного зважування транспортного засобу (а.п. 96), згідно якого загальна вага автомобіля з вантажем складає 30685 кг., а виявлений на Сумській митниці товар має вагу 695,6 кг., що значно відрізняється від ваги за документами.

Доводи апеляційної скарги про наявність на причепі автомобіля пломб відправника не спростовують факту вчинення митного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 483 МК України, оскільки вказане не звільняє, відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 191 МК України перевізника під час прийняття товарів до перевезення перевіряти точність відомостей про товар. Однак, ОСОБА_4 не виконавши вище зазначені вимоги закону і перетнув кордон України з товарами згідно накладних, однак після прибуття у кінцевий пункт виявлено було товари прикриття, що вчинив дії спрямовані на переміщення товарів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, шляхом надання одним товарам вигляду інших.

Доводи про те, що ОСОБА_4 не є суб'єктом правопорушення вважати обґрунтованим не можна, оскільки відповідно до письмових пояснень ОСОБА_8 (а.п. 111-112) та виписки з наказу (а.п. 113) вбачається, що ОСОБА_4 прийнятий на посаду шофера - експедитора, крім того з CMR № 001323 (а.п. 18) п. 23 вбачається, що пакет документів подано ОСОБА_4, вказане також підтверджується ДКД (а.п. 20) де зазначено перевізника ОСОБА_4, паспорт НОМЕР_3, вище зазначене підтверджує, що в ролі перевізника виступав ОСОБА_4, а отже він є суб'єктом відповідальності за ст. 483 МК України.

Посилання захисника у апеляційній скарзі на п.1 ст. 8 Конвенції «Про договір міжнародного дорожнього перевезення вантажів від 19.05.1956 року» лише підтверджує обов'язок перевізника, а в даному випадку ОСОБА_4 при прийнятті вантажу перевірити вірність записів, зроблених у вантажній накладній щодо числа вантажних місць, а також їх маркування та нумерації місць.

Крім цього, положення ч. 2 ст. 9 вищезазначеної Конвенції, на які є посилання у апеляційній скарзі повністю узгоджуються з положеннями ч.2 ст. 191 МК України та лише підтверджують винуватість ОСОБА_4, оскільки з їх змісту вбачається, що якщо вантажна накладна не містить спеціальних застережень перевізника, то, якщо не доведено протилежне, припускається, що вантаж і його упаковка були зовні в належному стані в момент прийняття вантажу перевізником, і що кількість вантажних місць, а також їх маркування та нумерація відповідали заявам, які містилися у вантажній накладній.

Доводи про відсутність довіреності повністю спростовуються матеріалами провадження в яких міститься копія довіреності, крім того представником митниці Биковим Д.О. в судове засідання для огляду надано оригінал довіреності, що дозволило перевірити відповідність копії довіреності оригіналу довіреності наявної в матеріалах митної справи.

Доводи усних пояснень захисника про неможливість посилання на скан - копії, як на доказ не заслуговують на увагу виходячи з наступного, так в судовому засіданні представник митниці Биков Д.О. пояснив, що відповідно до Наказу ДФС України від 03 листопада 2014 року запроваджено єдиний документообіг у Державній фіскальній службі в автоматизованій інформаційній системі «Управління документами», при цьому будь - які документи направляються між митницями у електронному вигляді, а при роздруківці цих документів на них проставляються оригінальні резолюції посадових осіб митних органів, що їх і посвідчують. Оскільки в справі наявні такі документи з оригінальними резолюціями посадових осіб митниці, тому підстав їх вважати не допустимим доказом у суду не має.

Що стосується інших додаткових усних пояснень захисника ОСОБА_3 то слід зазначити наступне, що відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційним судом перегляд здійснюється лише в межах апеляційної скарги, за винятком випадків встановлення неправильного застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, при цьому додаткові усні пояснення захисника у судовому засіданні, які в певній мірі узгоджуються з доводами його апеляційної скарги в цілому не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, тому з урахуванням зазначеного, відсутні обґрунтовані підстави для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_3, що діє в інтересах ОСОБА_4 та скасування оскаржуваної постанови.

Керуючись ст. 294 КУпАП, ст. 530 МК України, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Постанову судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 25 жовтня 2016 року, якою ОСОБА_4 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 483 МК України - залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду Сумської області

А. М.

З

оригіналом згідно

суддя Апеляційного суду

Сумської області А.М. Макаровець