ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2017 р.

Справа № 820/3720/16

Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: П'янової Я.В.

Суддів: Зеленського В.В. , Чалого І.С.

за участю секретаря судового засідання Городової А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління ДФС у Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 16.11.2016р. по справі № 820/3720/16

за позовом ОСОБА_1

до Начальника Головного управління ДФС у Харківській області , Головного управління ДФС у Харківській області

про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середньої заробітної плати,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач , ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивач), звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Начальника Головного управління ДФС у Харківській області (далі - відповідач 1), Головного управління ДФС у Харківській області (далі - відповідач 2), в якому просив суд:

- визнати незаконним та скасувати наказ начальника ГУ Державної фіскальної служби у Харківській області № 341-0 від 10 червня 2016 року "Про звільнення ОСОБА_1." старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління ГУ Державної фіскальної служби у Харківській області майора податкової міліції ОСОБА_1, звільнено в запас Збройних Сил України за пунктом 64 підпункту "Д" (через службову невідповідність) з 10 червня 2016 року;

- поновити майора податкової міліції ОСОБА_1 - старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління ГУ Державної фіскальної служби у Харківській області;

- стягнути з Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу майора податкової міліції ОСОБА_1 старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління ГУ Державної фіскальної служби у Харківській області;

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 16.11.2016 року адміністративний позов ОСОБА_1 - задоволено.

Скасовано наказ начальника Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області № 341-0 від 10 червня 2016 року "Про звільнення в запас Збройних Сил України за пунктом 64 підпунктом "Д" (через службову невідповідність) старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області майора податкової міліції ОСОБА_1.

Поновлено майора податкової міліції ОСОБА_1 старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління ГУ Державної Фіскальної служби у Харківській області;

Стягнуто з Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу майора податкової міліції ОСОБА_1 старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління ГУ Державної фіскальної служби у Харківській області.

Стягнуто на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1) судовий збір у розмірі 551 (п'ятсот п'ятдесят одна) грн. 20 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДФС у Харківській області (61057, м.Харків, вул. Пушкінська, 46).

Не погоджуючись із судовим рішенням, відповідачі подали апеляційну скаргу, в якій просили скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 в повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, зокрема: ст. 353 Податкового кодексу України, п. 1 Постанови КМУ від 30.10.1998 № 1716 "Про проходження служби особами начальницького складу податкової міліції та обчислення їм вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги", п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою КМУ РСР від 29 липня 1991 р. № 114, норм Положення про атестаційну комісію по роботі з працівниками податкової міліції, затвердженого Наказом ДФС України від 17.10.2014р. № 198, ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 12.01.2017 року апеляційну скаргу Начальника Головного управління ДФС у Харківській області повернуто заявнику.

Учасники судового процесу були повідомлені належним чином про дату, час та місце слухання справи.

Відповідно до ч. 6 ст. 12 та ч. 1 ст. 41 КАС України фіксування судового засідання 19.01.2017 року за допомогою звукозаписувального технічного запису не здійснювалось.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги відповідача 2, оцінивши докази в їх сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги, з огляду на таке.

Як свідчать матеріали справи, з 18.05.2015 року позивач працював на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління ГУ ДФС у Харківській області (далі - відділ ПНОПТ ОУ ГУ ДФС) (а.с.114).

Наказом Головного управління Державної фіскальної служби в Харківській області від 03.02.2016 року № 58-о "Про проведення позачергового атестування особового складу податкової міліції" та у зв'язку з проведенням організаційно-штатних змін у підрозділах податкової міліції, оголошено проведення позачергового атестування всього особового складу податкової міліції ГУ ДФС у Харківській області, а також затверджено план-графік проведення атестування (а.с.108).

За затвердженим графіком атестування особового складу оперативного управління відбулося 17.05.2016 року (а.с.109), однак, оскільки позивач в період атестації особового складу перебував на лікарняному, його було атестовано 07.06.2016 року, після його виходу на роботу.

За наслідками проведеного атестування, комісією прийнято висновок - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі з податкової міліції через службову невідповідність" (а.с.119, 120).

Наказом Головного управління Державної фіскальної служби в Харківській області від 10.06.2016 року № 341-о позивача звільнено з податкової міліції у запас Збройних Сил через службову невідповідність (а.с. 118).

Не погоджуючись з такими діями відповідачів та вищезазначеним наказом про звільнення, ОСОБА_1 звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що вони є обґрунтованими та підтвердженими матеріалами справи.

Проаналізувавши положення законодавства, норми якого регулюють спірні правовідносини, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із такими висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 348 Податкового кодексу України (далі - ПК України), податкова міліція складається із спеціальних підрозділів по боротьбі з податковими правопорушеннями, що діють у складі відповідних контролюючих органів, і здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, виконує оперативно-розшукову, кримінально-процесуальну та охоронну функції.

Пунктом 353.1 статті 353 ПК України визначено, що особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ.

Аналогічні приписи містяться в п.1 Постанови Кабінету Міністрів України від 30.10.1998 р. №1716 "Про проходження служби особами начальницького складу податкової міліції та обчислення їх вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги".

Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ затверджено Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991р. № 114 (далі - Положення № 114).

Згідно з п.43 Розділу ІV Положення №114 просування по службі осіб рядового і начальницького складу провадиться, як правило, на конкурсній основі з урахуванням їх ділових і особистих якостей, результатів роботи і проявленої здатності виконання обов'язків на вищій посаді, а також висновків атестації.

Пунктом 47 та 48 Положення №114 встановлено, що з метою вдосконалення діяльності органів внутрішніх справ, підвищення ефективності їх роботи, поліпшення добору, розстановки і виховання кадрів, стимулювання підвищення кваліфікації, ініціативності, творчої активності та відповідальності працівників за доручену справу проводиться атестація осіб рядового і начальницького складу. При цьому, всебічно оцінюються їх ділові, професійні, моральні та особисті якості, рівень культури і здатність працювати з людьми, робляться висновки про відповідність займаній посаді і даються рекомендації щодо подальшої служби.

Атестації осіб рядового і начальницького складу має передувати підготовча робота (організаційні та виховні заходи, індивідуальні бесіди з тими, хто підлягає атестації).

Атестація осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу проводиться на кожній із займаних посад через чотири роки, а також при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу посаду і звільненні з органів внутрішніх справ, якщо переміщення по службі або звільнення провадиться по закінченні року з дня останньої атестації, а у виняткових випадках і незалежно від цього строку.

Колегія суддів зауважує, що ані матеріали адміністративної справи, ані матеріали особової справи позивача не містять відомостей щодо проведення підготовчої роботи з ОСОБА_1 перед атестацією, зокрема, доповіді, пояснення, проведення бесід з позивачем.

Положення про атестаційну комісію по роботі з працівниками податкової міліції затверджено наказом ДФС України від 17.10.2014 року №198.

Відповідно до п.п. 16.3 та п.п.16.4 п.16 Положення №198, позачергове атестування для всього особового складу або окремих категорій, незалежно від строку попереднього атестування, оголошується наказом (начальника головного управління в областях та місті Києві, Міжрегіонального головного управління Державної фіскальної служби України - Центрального офісу з обслуговування великих платників) у випадках проведення організаційно-штатних змін у підрозділах податкової міліції Державної фіскальної служби України.

Атестація проводиться як правило в присутності працівника, який проходить атестацію на засіданні атестаційної комісії в день, встановлений графіком. У разі неявки атестанта на засідання без поважних причин атестаційна комісія має право провести атестацію за його відсутності. До поважних причин у цьому випадку можна віднести: хворобу, відпустку за сімейними обставинами, відрядженнями тощо. В разі виникнення поважних причин, особа, яка атестується, повинна попередити (не менш ніж за добу) секретаря атестаційної комісії письмово або по телефону.

З огляду на викладене, Положенням №198 встановлено можливість проведення атестації за відсутності атестанта, по-перше: за наявності поважних причин неявки на атестацію, по-друге: в день проведення атестації, встановленої графіком.

Як вбачається з протоколу №12 засідання атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції ГУ ДФС у Харківській (а.с.122), атестацію позивача проведено 07.06.2016 року, поза межами строку, встановленого графіком проведення атестації.

Пунктом 11 Положення №198 визначено, що атестаційна комісія вважається правомочною та засідання проводиться за умови присутності на засіданні не менше двох третин від її складу. Висновки атестаційної комісії приймаються простою більшістю голосів членів присутніх на засіданні і підписуються головою та секретарем атестаційної комісії, який підписують члени комісії, які були присутні на засіданні. Висновки атестаційної комісії за формою, визначеною у додатку 1 до Положення, затверджуються Головою атестаційної комісії, а у разі його відсутності заступником Голови атестаційної комісії.

Відповідно до п.п.16.6 п.16 Положення №198, за результатами атестації, атестаційна комісія приймає одну з таких рекомендацій, зокрема, підлягає звільненню з податкової міліції (через службову невідповідність, за віком, станом здоров'я згідно з висновками військово-лікарської комісії чи з інших причин).

Пунктом 17 Положення №198 визначено, що атестаційна комісія визначає рівень професійної придатності працівника, вносить пропозиції про проведення службової перевірки, а також надає рекомендації про направлення працівника на освідування військово-лікарською комісією з метою визначення шкоди, завданою здоров'ю працівника в процесі його оперативно-службової діяльності.

Колегія суддів зауважує, що з висновку атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність співробітника податкової міліції займаній посаді неможливо встановити, які саме матеріали про працівника вивчалися при прийнятті вказаного висновку.

Визначення терміну "службова невідповідність" Податковий кодекс України та Положення №198 не містить. Разом з тим, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до працівників органів внутрішніх справ та поліцейського, які застосовують по аналогії закону й до співробітників податкової міліції, а також загального розуміння понять, практики Верховного суду України (висновок Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14), можна дійти висновку, що особами, що не відповідають займаним посадам, є не тільки працівники в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, але й особи, які порушують установлені чинним законодавством порядок і правила несення служби. До таких осіб можна віднести й осіб, які зловживали своїми правами, порушували встановлені чинним законодавством обов'язки по виконанню служби. Отже, у конкретних справах мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували звільненню особи.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття Атестаційною комісією Головного управління Державної фіскальної служби в Харківській області рішення від 07.06.2016 р. про невідповідність позивача займаній посаді та подальшому звільненню через службову невідповідність, необхідно зауважити, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного співробітника та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в податкової міліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності співробітника займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в органах ДФС через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей (Постанова ВСУ від 11 березня 2014 року).

У витязі з протоколу засідання атестаційної комісії від 07.06.2016 р. не зазначено конкретних причин та обставин, за яких комісія прийняла рішення про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та не мотивовано доцільність його звільнення з податкової міліції.

Щодо посилання відповідача на наявність дисциплінарних стягнень відносно позивача, колегія суддів апеляційної інстанції зауважує на те, що постановою Харківського окружного адміністративного суду по справі № 829/1149/16 від 27.07.2016р., залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 12.10.2016р., визнано незаконними Накази Головного Управління Державної Фіскальної служби у Харківській області № 87-0 від 17.02.2016р. "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" в частині притягнення ОСОБА_1 (догана) та № 98-0 від 23.02.2016р. "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" в частині притягнення ОСОБА_1 (сувора догана) визнано незаконними, у зв'язку з порушенням вимог Дисциплінарного статуту МВС при проведенні службового розслідування та притягнення до дисциплінарної відповідальності.

За таких підстав, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що рішення атестаційної комісії відносно позивача є необґрунтованим, правомірність якого не знайшла підтвердження під час судового розгляду.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами.

Частиною третьою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.2 ст.71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Проте, всупереч наведеним положенням, відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, не доведено правомірність його рішення, що оскаржується.

Оскільки визнано такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства висновки Атестаційної комісії від 07.06.2016 року про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню через службову невідповідність, яке слугувало єдиною підставою для винесення наказу началька Головного управління ДФС в Харківській області №341-о від 10.06.2016 року, тому зазначений наказ є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, у зв'язку із чим позивача належить поновити на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління ГУ Державної фіскальної служби у Харківській області.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують з підстав, наведених вище.

Колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції про задоволення позовних вимог щодо стягнення з Головного управління ДФС у Харківській області на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу, оскільки згідно з частиною 2 статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає судовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

В свою чергу, колегія суддів вважає за необхідне зауважити на те, що повноваження адміністративного суду при вирішенні справи визначені статтею 162 КАС України.

Суд може прийняти рішення про зобов'язання суб'єкта владних повноважень вчинити певні дії, вказавши при цьому норми закону, які відповідач повинен застосувати при вчиненні певної дії (пункт 2 частини 2 статті 162 КАС України).

Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 162 КАС України передбачений і такий спосіб захисту як стягнення коштів із відповідача, який може бути застосований у випадках, прямо передбачених законом.

Згідно із пунктом 24 Положення у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Єдиним нормативним актом, який визначає порядок обчислення середньої заробітної плати в усіх випадках її збереження, чинність якого поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності є Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Отже, за приписами наведених норм, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Зміст наведених правових актів дає підстави для висновку про те, що у випадках стягнення середньої заробітної плати (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу, судом має бути визначений період вимушеного прогулу, останнім днем якого завжди є день ухвалення постанови суду як акту правосуддя, з яким відбулося врегулювання публічно-правового спору, про який зазначено в адміністративному позові, і вирішено завдання адміністративного судочинства.

В мотивувальній частині судового рішення повинні міститись встановлені судом обставини, які мають значення для справи, їх юридична оцінка, а також оцінка доказів, розрахунки, з яких суд виходив при задоволенні вимог про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Як вбачається з розрахунку розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу позивача, наданого до суду апеляційної інстанції Головним управлінням ДФС у Харківській області, за період з 11.06.2016 року по 16.11.2016 року ОСОБА_2 нараховано 14632,11 грн.

Отже, керуючись вищезазначеними нормами законодавства, за час вимушеного прогулу позивача за період з 11.06.2016 року по 16.11.2016 року стягненню підлягає грошове забезпечення в розмірі 14632,11 грн.

Відповідно до п. 1 ч.1 ст. 201 КАС України підставами для зміни постанови суду першої інстанції є правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на положення вищезазначеної норми законодавства та, враховуючи ч. 2 ст. 11 КАС України, для повного захисту прав, свобод та інтересів позивача, колегія суддів вважає за необхідне змінити абзац 4 резолютивної частини постанови Харківського окружного адміністративного суду від 16.11.2016 р. та викласти його в такій редакції: "Стягнути з Головного управління ДФС у Харківській області на користь ОСОБА_1 середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу з 11.06.2016 року по 16.11.2016 року в розмірі 14632, 11 грн.".

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, п. 1 ч.1 ст. 201, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Харківській області задовольнити частково.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 16.11.2016р. по справі № 820/3720/16 змінити, виклавши абзац 4 резолютивної частини постанови в такій редакції: "Стягнути з Головного управління ДФС у Харківській області на користь ОСОБА_1 середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу з 11.06.2016 року по 16.11.2016 року в розмірі 14632, 11 грн. (чотирнадцять тисяч шістсот тридцять дві грн. одинадцять коп.)".

В іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 16.11.2016 р. по справі № 820/3720/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя

П’янова Я.В.

Судді

Зеленський В.В. Чалий І.С.

Повний текст постанови виготовлений 24.01.2017 р.