КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" грудня 2016 р. Справа№ 910/9297/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гаврилюка О.М.

суддів: Суліма В.В.

Майданевича А.Г.

за участю секретаря судового засідання Гройсберг К.М.

за участю представників сторін:

від прокуратури: Константинова І.В. - прокурор, посв. № 040864 від 29.01.2016;

від позивачів: 1. Дяк Ю.М. - представник, дов. № 14.02/16 від 19.05.2016;

2. Святецький С.О. - представник, дов. № УС-162 від 04.04.2016;

від відповідача: Фелів О.О. - адвокат;

розглянувши апеляційні скарги Заступника прокурора міста Києва, Міністерства охорони здоров'я України

на рішення господарського суду міста Києва від 20.10.2016

у справі № 910/9297/15 (суддя Ващенко Т.М.)

за позовом Заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі:

1. Міністерства охорони здоров'я України

2. Державного підприємства для постачання медичних установ „Укрмедпостач" Міністерства охорони здоров'я України

до VAMED Engineering GmbH

про стягнення 4 973 590,55 євро, що еквівалентно 125 483 689,58 грн.

ВСТАНОВИВ:

До господарського суду міста Києва звернувся Заступник прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Міністерства охорони здоров'я України та Державного підприємства для постачання медичних установ „Укрмедпостач" Міністерства охорони здоров'я України з позовом до VAMED Engineering GmbH & CO KG про стягнення з відповідача на користь позивача 2 коштів в сумі 4 973 590,55 євро, що еквівалентно 125 483 689,58 грн. за договором поставки від 14.09.2009.

Ухвалою від 12.10.2016 господарськй суд міста Києва здійснив процесуальне правонаступництво відповідача у справі № 910/9297/15 VAMED Engineering GmbH & CO KG, замінивши його правонаступником - VAMED Engineering GmbH.

Рішенням від 20.10.2016 господарський суд міста Києва відмовив в задоволенні позову повністю. Стягнув з Міністерства охорони здоров'я України на користь Державного бюджету України судовий збір в сумі 36 540,00 грн. Стягнув з Державного підприємства для постачання медичних установ „Укрмедпостач" Міністерства охорони здоров'я України на користь Державного бюджету України судовий збір в сумі 36 540,00 грн.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням місцевого господарського суду, Заступник прокурора міста Києва звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 20.10.2016 у справі № 910/9297/15 та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.11.2016 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Сулім В.В., Майданевич А.Г., апеляційну скаргу Заступника прокурора міста Києва було прийнято до провадження та призначено справу до розгляду у судовому засіданні за участю прокурора та представників сторін.

Крім того, не погоджуючись з зазначеним рішенням, Міністерство охорони здоров'я України звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати рішення господарського суду міста Києва від 20.10.2016 у справі № 910/9297/15 та прийняти нове, яким позов задовольнити в повному обсязі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.11.2016 відновлено Міністерству охорони здоров'я України строк на апеляційне оскарження рішення; апеляційну скаргу Міністерства охорони здоров'я України на рішення господарського суду міста Києва від 20.10.2016 у справі № 910/9297/15 прийнято до провадження, об'єднано її для спільного розгляду з апеляційною скаргою Заступника прокурора міста Києва; розгляд апеляційної скарги призначено на 13.12.2016 у судовому засіданні за участю повноважних представників сторін.

12.12.2016 Прокуратурою міста Києва через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду подані додаткові пояснення до апеляційної скарги та долучені до матеріалів справи копію листів Держлікслужби від 17.11.2016 та ДП «Укрметртестстандарт» від 08.12.2016.

Згідно із ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу; додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Апеляційний господарський суд, розглянувши листи Держлікслужби від 17.11.2016 та ДП «Укрметртестстандарт» від 08.12.2016, додані до додаткових пояснень до апеляційної скарги, зазначає, що на момент прийняття рішення господарського суду міста Києва від 20.10.2016 зазначених доказів не існувало, тому додаткові докази не приймаються судом апеляційної інстанції.

Як вбачається із матеріалів справи, клопотання про долучення додаткових матеріалів до справи (копії сертифікату перевірки типу від 30.09.2016 № UA1.001.012042-16, виданого ДП «Укрметртестстандарт», копію сертифікату відповідності від 30.09.2016 № UA1.001.012043-16, виданого ДП «Укрметртестстандарт») подане відповідачем до господарського суду першої інстанції 11.10.2016.

Таким чином, оскільки Прокуратура міста Києва не була позбавлена права на ознайомлення із матеріалами справи № 910/9297/15, твердження, що про сертифікат відповідності від 30.09.2016 Прокуратурі стало відомо з тексту рішення 20.10.2016, у зв'язку із чим було витребувано листами від 07.11.2016 та 01.12.2016 інформацію, вказану у листах Держлікслужби від 17.11.2016 та ДП «Укрметртестстандарт» від 08.12.2016, є безпідставним.

12.12.2016 Прокуратурою міста Києва через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду подано клопотання про виклик посадової особи ДП «Укрметртестстандарт» для участі у розгляді справи та надання пояснень, на підставі ст.ст. 29, 30 ГПК України.

Колегією суддів відкладено розгляд поданого клопотання до встановлення фактичних обставин у справі № 910/9297/15.

На підставі ст.ст. 77, 99 ГПК України, у судовому засіданні 13.12.2016 з розгляду апеляційних скарг Заступника прокурора міста Києва та Міністерства охорони здоров'я України у справі № 910/9297/15, оголошено перерву до 21.12.2016.

20.12.2016 Прокуратурою міста Києва та 21.12.2016 відповідачем, через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду подано письмові пояснення та відзиви на апеляційні скарги, відповідно.

У судовому засіданні 21.12.2016 прокурор, представники першого та другого позивача підтримали вимоги апеляційних скарг, вважають їх обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню. Представник відповідача заперечує проти доводів апеляційних скарги, просить рішення господарського суду від 20.10.2016 у справі № 910/9297/15 залишити без змін.

Відповідно до ст. 30 ГПК України в судовому процесі можуть брати участь посадові особи та інші працівники підприємств, установ, організацій, державних та інших органів, коли їх викликано для дачі пояснень з питань, що виникають під час розгляду справи; ці особи мають право знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, брати участь в огляді та дослідженні доказів; зазначені особи зобов'язані з'явитись до господарського суду на його виклик, сповістити про знані їм відомості та обставини у справі, подати на вимогу господарського суду пояснення в письмовій формі.

Колегія суддів, розглянувши у судовому засіданні 21.12.2016 клопотання Прокуратури міста Києва про виклик посадової особи ДП «Укрметртестстандарт» для участі у розгляді справи та надання пояснень, після обговорення зазначеного клопотання, дійшла висновку про відсутність підстав для його задоволення, оскільки Прокуратурою міста Києва не зазначено, які правові наслідки мають надання пояснень посадової особи ДП «Укрметртестстандарт» щодо того, чи розповсюджується дія сертифікату на одиничний зразок досліджуваного виробу чи на всю партію вказаного товару та чи проводилась сертифікація саме інкубатора транспортного, поставленого за договором поставки від 14.09.2009, крім того, Прокуратурою міста Києва не обґрунтовано причин неподання такого клопотання до суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі.

Статтею 101 ГПК України встановлено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу; апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі; в апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Дослідивши докази, що є у справі, перевіривши застосування норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції, обговоривши доводи апеляційних скарг, заслухавши пояснення прокурора, представників першого, другого позивача та відповідача, враховуючи доводи письмових пояснень та відзивів на апеляційні скарги, судова колегія апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, а рішення місцевого господарського суду має бути залишено без змін, виходячи із наступного.

Як вбачається із матеріалів справи, 14.09.2009 між другим позивачем та VAMED Engineering GmbH & CO KG (правонаступником якого є відповідач) укладено договір поставки, відповідно до п.п. 1.1, 1.2 якого відповідач, за договором постачальник, зобов'язується поставити другому позивачу, за договором покупцю, а другий позивач - прийняти від відповідача та оплатити обладнання для оснащення лікувальних закладів України, яке визначається у додатках або додаткових угодах сторін до даного договору; другий позивач приймає від відповідача обладнання у місті Києві, проводить митне оформлення та здійснює поставку до лікувальних закладів у регіони України.

Згідно із п.п. 1.4-1.6 договору від 14.09.2009 загальна ціна проекту за цим договором, додатками та додатковими угодами до нього, який буде реалізовуватись у декілька етапів, становить суму 500 000 000 євро відповідно до попереднього обсягу поставки, визначеного в додатку №1 до договору; в наступних положеннях даний договір регулює лише перший етап за ціною договору, що дорівнює 100 000 000 євро; наступні етапи погоджуються сторонами за їх обопільною згодою пізніше, шляхом укладання додаткових угод до даного договору, до яких застосовуватимуться його положення, за винятком положень, які однозначно стосуються лише першого етапу.

Відповідно до п.п. 2.1, 2.2, 2.5 договору від 14.09.2009 валютою договору є євро; ціна договору на першому етапі становить 100 000 000 євро і складається з наступних частин: вартість обладнання, яка становить 99 365 000 євро, без урахування податку на додану вартість; вартість робіт і послуг, які постачальник буде виконувати або надавати в Україні (монтаж, введення в експлуатацію обладнання, навчання обслуговуючого персоналу), яка становить 635 000 євро, без урахування податку на додану вартість; медичне обладнання, яке поставляється за даним договором, внесене до Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення або буде внесене до вказаного реєстру до початку поставки, а також отримане свідоцтво про державну реєстрацію обладнання в Україні встановленого зразка, тому операції з продажу такого обладнання не підлягають оподаткуванню податком на додану вартість відповідно до п. 5.1.7 Закону України «Про податок на додану вартість», а також обкладанню митом (митними зборами); всі можливі витрати та ризики, що будуть пов'язані з невиконанням цього зобов'язання несе згідно п.4.2 договору другий позивач; відповідач зобов'язується впродовж семи днів після надходження письмової вимоги другого позивача надати останньому обладнання, яке ще не зареєстровано чи не сертифіковано в Україні, документи, необхідні для реєстрації (сертифікації) обладнання.

Згідно із розділом 3 договору від 14.09.2009 сплата ціни договору на першому етапі здійснюється в порядку, встановленому п.3.1.1 і 3.1.2 договору; даний порядок застосовуватиметься також до наступних етапів, якщо сторонами не буде погоджено іншого: 15% ціни договору сплачуються другим позивачем в якості попередньої оплати згідно п. 3.2 договору; 85% ціни договору сплачуються другим позивачем коштами з кредитної угоди, укладеної між Унікредіт Банк Австрія АН як кредитором (кредитор) і другим позивачем, як позичальником, відповідно до п.3.3 договору; попередня оплата 15% ціни договору зараховується в рахунок ціни обладнання згідно із п. 2.2.1 цього договору і здійснюється другим позивачем безпосередньо відповідачу; 85% суми кредиту будуть сплачені наступним чином: 84,9% ціни обладнання, тобто, сума у розмірі 84 365 000 євро без урахування податку на додану вартість, будуть сплачуватись кредитором безпосередньо відповідачу пропорційно обсягу поставки обладнання відразу після надання кредитору товаросупровідних документів, зазначених в п. 4.3 цього договору; 100% ціни робіт (послуг), які будуть виконуватись (надаватись) в Україні, тобто, сума у розмірі 625 000,00 євро, без урахування податку на додану вартість, будуть сплачуватись кредитором безпосередньо відповідачу по мірі оформлення актів передачі-приймання наданих послуг (виконаних робіт) відповідно до п. 4.5 цього договору за умови надання відповідачем кредитору наступних документів: рахунок у двох оригінальних екземплярах та двох копіях; акт передачі-приймання наданих послуг (виконаних робіт), складений відповідно до п.4.5 цього договору.

Відповідно до п.п. 4.2, 4.3, 4.6, 4.8 договору від 14.09.2009 відповідач зобов'язаний поставити обладнання на умовах DDU-Київ (Інкотермс 2000), включно зі страхуванням транспортування; водночас, відповідач зобов'язується оплатити другому позивачу витрати на супроводження поставки в Україні, а саме: послуги митного брокера щодо митного оформлення обладнання, вантажно-розвантажувальні роботи, зберігання на складі, доставку обладнання до закладів охорони здоров'я, сертифікацію (реєстрацію) обладнання, якщо воно ще не сертифіковане (зареєстроване) в Україні, але не більше ніж 3 022 000,00 євро, з урахуванням можливого податку на додану вартість; виконання відповідачем зобов'язання з поставки для кожної партії в рамках одного етапу підтверджується наступними товаросупровідними документами: рахунок у двох оригінальних екземплярах та двох копіях; експедиторське свідоцтво про отримання вантажу (FCR) або міжнародна автомобільна накладна (СMR), або авіаційна накладна (AWB); пакувальні листки; копія експортної декларації країни відправлення; копія документа про страхування доставки; строк дії договору становить дванадцять місяців з дня набрання договором чинності; право власності на обладнання переходить від відповідача до другого позивача після здійснення митного оформлення обладнання в Україні у встановленому порядку.

Також, додатковими угодами від 15.10.2009, від 26.11.2009, № 6 від 20.04.2010, № 7 від 04.08.2010, № 8 від 22.09.2010, № 9 від 14.02.2011, № 11 від 17.02.2011, № 12 від 17.02.2011 сторонами внесено зміни до договору від 14.09.2009, зокрема, подовжено строк дії договору до повного виконання.

Згідно із ч. 1 ст. 5 Закону України «Про міжнародне приватне право» у випадках, передбачених законом, учасники (учасник) правовідносин можуть самостійно здійснювати вибір права, що підлягає застосуванню до змісту правових відносин..

Пунктом 12 договору від 14.09.2009 встановлено, щодо цього договору буде застосовуватися українське право.

Отже, враховуючи викладене, апеляційний господарський суд погоджується із висновком господарського суду, що до правовідносин, які виникли на підставі договору від 14.09.2009, підлягає застосуванню законодавство України.

Крім того, до зазначених правовідносин також підлягає застосуванню Конвенція Організації Об'єднаних Націй про договори міжнародної купівлі-продажу товарів від 11.04.1980 (далі - Конвенція), враховуючи те, що 23.08.1989 Україна приєдналась до Конвенції Організації Об'єднаних Націй про договори міжнародної купівлі-продажу товарів від 11 квітня 1980 року. Учасником вказаної конвенції також є Австрійська республіка, за законами якої створено та зареєстровано до VAMED Engineering GmbH & CO KG.

Відповідно до п.1 Конвенції остання застосовується до договорів купівлі-продажу товарів між сторонами, комерційні підприємства яких перебувають у різних державах: a) коли ці держави є договірними державами; або b) коли згідно з нормами міжнародного приватного права застосовано право Договірної держави.

Згідно із статтею 712 ЦК України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму; до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Статтею 265 ГК України передбачено, що за договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно із ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Статтею 526 ЦК України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Як вбачається із матеріалів справи, відповідачем було поставлено, а другим позивачем прийнято на підставі договору від 14.09.2009 медичне обладнання, а саме: інкубатори транспортні модель ІТ-158-TS у кількості 85 одиниць загальною вартістю 4 973 590,55 євро., що підтверджується актами № 262/09.10 від 24.09.2010, № 261/09.10 від 24.09.2010, № 260/09.10 від 24.09.2010, № 209/04.10 від 08.04.2010, № 208./04.10 від 08.04.2010 приймання-передачі обладнання.

Другим позивачем було здійснено оплату поставленого відповідачем медичного обладнання, що не заперечується сторонами у справі та підтверджується довідкою від 18.02.2011 Bank Austria, в якій відображено перерахування грошових коштів на рахунок відповідача за договором від 14.09.2009.

Відповідно до п.п. 5.1-5.3 договору від 14.09.2009 передача-приймання обладнання відповідно до додатка № 2 цього договору по кількості проводиться відповідно до товаросупровідних документів та специфікації, по якості - відповідно до документів, що засвідчують узгоджену якість згідно з пунктом 6.1 цього договору; передача-приймання обладнання підтверджується актами передачі-приймання, що мають бути підписані обома сторонами згідно із зразком, наведеним у додатку № 4/а до цього договору; при виникненні претензій по некомплектності, кількості чи якості обладнання відповідною комісією у складі представників відповідача та другого позивача під час передачі-приймання складається акт рекламації; при виявленні недоліків обладнання протягом гарантійного строку, акт рекламації складається відповідним закладом охорони здоров'я та направляється відповідачу через другого позивача; відповідач, згідно із актом рекламації, зобов'язаний усунути недолік протягом не більше, ніж 90 календарних днів з дня його підписання (при передачі-прийманні) або отримання від другого позивача (при виявленні недоліків протягом гарантійного строку); у разі якщо відповідач у встановлений строк не доукомплектує обладнання або не приведе його якість у відповідність до вимог пункту 6.1 цього договору, другий позивач має право відмовитись від обладнання та вимагати повернення сплачених відповідачеві сум; усунення недоліків (доукомплектування обладнання, приведення у відповідність по якості) не звільняє відповідача від сплати штрафу, що передбачений пунктом 8 цього договору; за винятком недоліків якості обладнання (п. 6 договору), до всіх недоліків, які не могли бути виявлені при його передачі-прийманні, застосовуються відповідні положення чинного законодавства України; якщо недоліки обладнання виявлені другим позивачем після спливу гарантійного строку, відповідач несе відповідальність, якщо другий позивач не доведе, що недоліки обладнання виникли до передання йому обладнання або з причин, які існували до цього моменту.

У зв'язку з підписанням рекламації № 1 від 14.02.2011, додатковою угодою № 11 від 17.02.2011, сторонами було погоджено проведення, зокрема, окремої реєстрації виробу «Інкубатор транспортний» модель ІТ-158-TS. У вказаній додатковій угоді відповідач гарантував надати другому позивачу, не пізніше ніж через тридцять календарних днів з моменту підписання даної додаткової угоди, всі необхідні домети для проведення державної реєстрації вказаного медичного обладнання як виробу медичного призначення, передбачені вимогами постанови № 1497 від 09.11.2004 Кабінету Міністрів України.

Згідно із протоколом № 2 від 16.06.2011 клінічних випробувань зразку виробів медичного призначення Київського міського пологового будинку № 7 зазначений виріб медичний не потребує додаткових досліджень, їх медичні характеристики (параметри) відповідають вимогам його використання в медичній практиці України.

Відповідно до Звіту № 2 від 16.06.2011 Київським міським пологовим будинком № 7 медичний виріб - інкубатор транспортний модель ІТ-158-TS відповідає своєму медичному призначенню та може бути рекомендований для застосування в роботі медичних закладів України (а саме для перевезення немовлят з одного закладу в інший каретою швидкої допомоги).

05.08.2011 Державною Інспекцією з контролю якості лікарських засобів Міністерства охорони здоров'я України видано свідоцтво № 10711/2011 про державну реєстрацію, відповідно до якого Інкубатор транспортний, який був предметом поставки за спірним правочином, внесено до Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення України і дозволено для застосування в медичній практиці. Зазначене свідоцтво дійсне до 05.08.2016.

Таким чином, на момент поставки обладнання відповідачем згідно із договором від 14.09.2009 свідоцтво № 10711/2011 від 05.08.2011 було дійсне.

Однак, 19.03.2012 на підставі рішення робочої групи щодо опрацювання питань, зазначених в листі Державного підприємства для постачання медичних установ «Укрмедпостач» Міністерства охорони здоров'я України від 15.02.2012 стосовно медичного виробу «Інкубатор транспортний», Державною службою України з лікарських засобів проведено огляд вказаного виробу медичного призначення, за результатом якого, складено акт від 19.03.2012 у якому зазначено, що виріб «Інкубатор транспортний» не може використовуватись за призначенням без усунення наведених у пунктах 2, 3 недоліків.

Державною службою України з лікарських засобів наказом № 215 від 27.03.2012 «Про припинення дії свідоцтва про державну реєстрацію медичного виробу» було припинено дію свідоцтва № 10711/2011 від 05.08.2011.

Враховуючи викладене, другий позивач звертався до відповідача, в тому числі і з листами № УС-319 від 24.04.2012 та № УС-504 від 03.08.2012, про заміну неякісного товару, однак, зазначені вимоги відповідачем не були задоволені, прилади медичного призначення, поставлені відповідачем другому позивачу, замінені не були.

Згідно із ст. 35 Конвенції продавець повинен поставити товар, який за кількістю, якістю й описанням відповідає вимогам договору і який затарований чи упакований так, як це вимагається за договором; крім випадків, коли сторони домовилися про інше, товар не відповідає договору, якщо він: a) не придатний для тих цілей, для яких такий товар звичайно використовується; b) не придатний для будь-якої конкретної мети, про яку продавця прямо чи опосередковано було повідомлено під час укладення договору, крім тих випадків, коли з обставин випливає, що покупець не розраховував або що для нього було нерозумним розраховувати на компетентність і міркування продавця; c) не має якостей товару, представленого продавцем покупцеві як зразок чи модель; d) не затарований чи не упакований звичайним для таких товарів способом, а за відсутності такого - способом, який є належним для збереження й захисту даного товару.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 678 ЦК України покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором: 1) пропорційного зменшення ціни; 2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; 3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару; у разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: 1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару.

Згідно із п. 3 Порядку державної реєстрації медичної техніки та виробів медичного призначення, затвердженого постановою № 1497 від 09.11.2004 Кабінету Міністрів України (далі - Порядок), державну реєстрацію медичних виробів здійснює Держлікінспекція МОЗ за результатами експертизи та у разі потреби випробувань, що проводяться експертними установами.

Пунктами 12, 21 Порядку встановлено, що на підставі рішення про державну реєстрацію медичні вироби включаються до Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення, що ведеться Держлікінспекцією МОЗ, а заявнику видається свідоцтво про державну реєстрацію медичних виробів за зразком згідно з додатком; свідоцтво може мати додатки, у яких зазначаються модифікації медичних виробів та комплектувальні вироби; протягом строку дії свідоцтва заявник несе відповідальність за якість та безпеку зареєстрованих медичних виробів, своєчасне повідомлення Держлікінспекції МОЗ про будь-які зміни, що їх передбачається внести до реєстраційних документів за цей період, та надання вичерпної інформації про причини внесення цих змін, їх вплив на безпеку, якість та ефективність виробу.

З 01.07.2015 було скасовано Порядок, Держлікінспекція МОЗ втратила повноваження з реєстрації (в тому числі, з припинення та поновлення реєстрації) медичної техніки.

Отже, на момент поставки відповідачем медичних виробів згідно із договором від 14.09.2009, свідоцтво про державну реєстрацію медичних виробів засвідчувало якість медичного обладнання та його відповідність стандартам, технічним умовам, директивам, настановам, іншим нормативно-технічнім документами на продукцію, а також нормам, правилам, нормативам, що визначали критерії якості і безпеки медичних виробів та умови їх виробництва і застосування.

Згідно із п.1 додатку № 5 до Технічного регламенту щодо медичних виробів, затвердженого постановою № 753 від 02.10.2013 Кабінету Міністрів України, який розроблений на основі Директиви Ради ЄС від 14.06.1993 № 93/42/ЄЕС щодо медичних виробів (далі - Технічний регламент), перевірка продукції є процедурою оцінки відповідності, за допомогою якої виробник або його уповноважений представник забезпечує та декларує, що медичні вироби, до яких застосовується процедура, відповідають типовому зразку, описаному в сертифікаті перевірки типу, і вимогам Технічного регламенту щодо медичних виробів.

Відповідно до п.п. 9, 10 Технічного регламенту введення в обіг та/або в експлуатацію медичних виробів дозволяється тільки в разі, коли вони повністю відповідають вимогам цього Технічного регламенту, за умови належного постачання, встановлення, технічного обслуговування та застосування їх за призначенням; медичні вироби, що відповідають вимогам національних стандартів, включених до переліку національних стандартів, які відповідають європейським гармонізованим стандартам та добровільне застосування яких може сприйматися як доказ відповідності медичних виробів вимогам цього Технічного регламенту, вважаються такими, що відповідають вимогам цього Технічного регламенту; до переліку національних стандартів, які відповідають європейським гармонізованим стандартам та добровільне застосування яких може сприйматися як доказ відповідності медичних виробів вимогам цього Технічного регламенту, включаються монографії (фармакопейні статті) Державної фармакопеї України, зокрема стосовно хірургічного шовного матеріалу та взаємодії між лікарськими засобами і матеріалами, що застосовуються у виробах, які містять такі лікарські засоби; орган з оцінки відповідності розглядає заявку і в разі відповідності медичного виробу положенням Технічного регламенту щодо медичних виробів оформляє заявку та видає сертифікат перевірки проекту медичного виробу; орган з оцінки відповідності може вимагати доповнення заявки результатами додаткових випробувань або доказами для проведення більш повного оцінювання проекту медичного виробу на предмет відповідності вимогам Технічного регламенту щодо медичних виробів; у сертифікаті повинні зазначатися висновки експертизи, дані, необхідні для ідентифікації затвердженого проекту, а також у разі потреби - опис призначення медичного виробу.

Апеляційний господарський суд погоджується із висновком господарського суду першої інстанції, що на теперішній час обставини щодо відповідності певного медичного обладнання вимогам стандартів, технічного регламенту щодо якості, безпеки засвідчуються відповідними сертифікатами відповідності.

Як вбачається із матеріалів справи, Державним підприємством «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» було проведено випробування Інкубатору транспортного (клас ІІб), за результатами якого було складено протоколи № 1613-2-2015 від 24.12.2015, № 1641-2-2015 від 24.12.2015, № 1642-2-2015 від 24.12.2015, № 1214-5-2015 від 24.12.2015 та № 0011-5-2016 від 19.01.2016, в яких встановлено відповідність обладнання національним стандартам, нормам якості та безпеки.

30.09.2016 Державним підприємством «Укметртестстанлдарт» було видано Сертифікат перевірки типу на Інкубатор транспортний (клас ІІб), відповідно до якого, встановлено відповідність медичного обладнання Технічному регламенту щодо медичних виробів та національним стандартам: ДСТУ EN 60601-2-20:2015, ДСТУ EN 60601-1-:2015.

Також, було видано Сертифікат відповідності від 30.09.2016 на зазначене медичне обладнання, який зареєстровано у державному реєстрі за №/001/012043-16.

Крім того, у звіті від 01.09.2016 Київського міського центру репродуктивної та перинатальної медицини про проведення клінічного дослідження «Оцінка медичного виробу «Інкубатор транспортний ІТ 158 ТS» на відповідність його медичному призначенню, на можливість та доцільність використання в медичній практиці» зазначено, що досліджуваний медичний виріб повністю відповідає медичним критеріям, визначеним виробником, виріб може використовуватись для транспортування новонароджених в межах медичного закладу охорони здоров'я, перманентно використовуватись у реанімобілях, тощо.

Таким чином, прокуратурою, першим та другим позивачами не доведено факту поставки відповідачем другому позивачу неякісного товару, а саме з істотними недоліками (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення) - обладнання медичного призначення, яке не відповідає вимогам чинних в Україні нормативно-правових актів і нормативних документів стосовно відповідних видів продукції щодо її споживчих властивостей.

Враховуючи викладене, апеляційний господарський суд погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що твердження прокурора, першого та другого позивачів про поставку відповідачем згідно із договором від 14.09.2009 медичного обладнання, а саме: Інкубаторів транспортних, модель ІТ-158-TS, у кількості 85 одиниць, загальною вартістю 4 973 590,55 євро, з істотним порушенням вимог щодо якості товару позбавлені належного доказового обґрунтування, що свідчить про відсутність у даному випадку підстав для виникнення у другого позивача права вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми.

Посилання прокурора, першого та другого позивачів на рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України у справі №195а/2012 від 04.04.2013 є безпідставним, оскільки ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 03.09.2013, залишеною без змін ухвалою апеляційного суду міста Києва від 18.03.2014 та ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 30.07.2014, зазначене рішення було скасовано.

Апеляційний господарський суд погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про неприйняття висновку Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 5473/5474/12-54 від 06.07.2012 комплексної судової товарознавчо-технічної експертизи у кримінальній справі № 49-3345, як висновку саме судової експертизи, оскільки, за змістом титульного аркушу документу, що складений за результатами експертного дослідження в межах кримінального провадження за фактом зловживання владою та службовим становищем службовими особами Кабінету Міністрів України та Міністерства охорони здоров'я України, за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, останнє було здійснено відповідно до постанови від 16.05.2012 старшого слідчого в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України Демяненка А.В., відсутні докази про подання клопотання про призначення судової експертизи у справі № 910/9297/15.

Висновок експерта оцінюється судом у сукупності з іншими доказами на загальних підставах, також, господарському суду, відповідно до ст. 42 ГПК України, надано право на мотивоване відхилення експертного висновку.

Апеляційний господарський суд вказує на те, що висновок Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 5473/5474/12-54 від 06.07.2012 комплексної судової товарознавчо-технічної експертизи складений за результатами експертного дослідження в межах кримінального провадження саме за фактом зловживання владою та службовим становищем службовими особами Кабінету Міністрів України та Міністерства охорони здоров'я України, за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, в той час, як у справі № 910/9297/15 розглядаються вимоги про стягнення з відповідача коштів в сумі 4 973 590,55 євро, що еквівалентно 125 483 689,58 грн. за договором поставки від 14.09.2009, у зв'язку із невиконанням зобов'язання за договором щодо передання товару належної якості.

В матеріалах справи відсутні докази оскарження, скасування чи припинення дії Сертифікату перевірки типу на Інкубатор транспортний (клас ІІб), відповідно до якого, встановлено відповідність медичного обладнання Технічному регламенту щодо медичних виробів та національним стандартам: ДСТУ EN 60601-2-20:2015, ДСТУ EN 60601-1-:2015 та Сертифікату відповідності від 30.09.2016 на зазначене медичне обладнання, який зареєстровано у державному реєстрі за № UA1/001/012043-16, у передбаченому чинним законодавством України порядку.

Прокурором, першим та другим позивачем, відповідно до п. 5.3 договору від 14.09.2009, не доведено, що недоліки обладнання виникли з причин, які існували до цього моменту, також не доведено факту складання акту рекламації згідно із п. 5.2 договору від 14.09.2009.

Таким чином, оскільки матеріалами справи підтверджено, що відповідачем поставлено інкубатори у чіткій відповідності до договору від 14.09.2009, специфікації та спеціальних вимог другого позивача, а останній схвалив комплектацію інкубаторів (з додатково замовленим обладнанням, встановлених на більшому візку) та прийняв їх без жодних зауважень, відповідність інкубаторів їх медичному призначенню та можливість їх використання у медичній практиці підтверджується позитивними результатами клінічного дослідження інкубатора у Київському міському центрі репродуктивної та перинатальної медицини, відповідність інкубаторів технічним вимога, що висуваються до подібного обладнання, було повторно підтверджене за результатами технічних випробувань, проведених у грудні 2015р.-січні 2016р. ДП «Укрметртестстандарт», відповідно до договору від 14.09.2009, саме другий позивач, а не відповідач був відповідальним за державну реєстрацію обладнання та несе всі ризики, пов'язані з відсутністю державної реєстрації, апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення вимог Заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Міністерства охорони здоров'я України, Державного підприємства для постачання медичних установ «Укрмедпостач» Міністерства охорони здоров'я України до VAMED Engineering GmbH про стягнення 4 973 590,55 євро, що еквівалентно 125 483 689,58 грн.

Слід зазначити, що у листі ТОВ «Технолоджі Груп» від 12.11.2014 зазначено, що за результатами вибіркового опитування транспортні інкубатори ІТ-158-TS продовжують активно використовуватись у наведених лікарняно-профілактичних закладах. (а.с. 204, т. IV).

Як вбачається із матеріалів справи, відповідачем у відзиві на позов прокурора, викладено заяву, в якій відповідач просив суд застосувати до позовних вимог позовну давність.

Згідно ч. 4 ст. 267 ЦК України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Однак, апеляційний господарський суд вважає за необхідне зазначити, що за змістом частини першої статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи; отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв'язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення (п. 2.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 № 10 "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів").

Апеляційний господарський суд встановив, що право або охоронюваний законом інтерес позивачів, за захистом якого прокурор звернувся до суду, не порушені, тому господарським судом першої інстанції правомірно відмовлено в позові з підстав його необґрунтованості.

Апеляційний господарський суд не погоджується із доводами апеляційної скарги прокурора та апеляційної скарги першого позивача, враховуючи викладене та наступне.

Згідно із ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Посилання прокуратури у справі № 910/9297/15 на те, що державну реєстрацію медичного обладнання здійснено на підставі підроблених документів про позитивні результати клінічних випробувань, що підтверджено у кримінальному провадженні № 42013000000000548 від 13.12.2013 відносно Пуніна П.Д., факт підробки документів є встановленим та, відповідно до ст. 35 ГПК України, доказуванню не підлягає, що є доказом невиконання відповідачем зобов'язання за договором від 14.09.2009 щодо передання товару належної якості, у зв'язку із чим є всі законні підстави для повернення сплаченої за товар грошової суми в судовому порядку, є безпідставним, оскільки у вказаному кримінальному провадженні не було встановлено вини відповідача у підроблення документів, також не було залучено відповідача до цього кримінального провадження ні на досудовій, ні на судовій стадії.

Принагідно, слід зазначити, що згідно із п.п. 1.7, 1.8 договору від 14.09.2009, саме другий позивач, а не відповідач, гарантує, що на день укладення даного договору ним було повністю дотримано чинний в Україні порядок закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти; що ним було виконано всі встановлені чинним законодавством України умови, вимоги і отримано у встановленому порядку всі необхідні для укладення і виконання даного договору дозволи, погодження та інші документи.

Крім того, як вказує відповідач, дізнавшись про наявність кримінального провадження № 42013000000000548, останнім у 2016р. проведено клінічне дослідження зразка інкубаторів на базі Київського міського центру репродуктивної та перинатальної медицини, відповідно до якого, встановлено, що медичний виріб повністю відповідає медичним критеріям, зазначеним виробником, передбаченими протоколами дослідження; встановлені протоколом дослідження стану новонароджених знаходились у допустимих межах, підтримувались на належному рівні, стан новонароджених під час транспортування та в період спостереження залишався стабільним; випадків погіршення здоров'я новонароджених, побічних реакцій чи негативних явищ, внаслідок використання досліджуваного виробу медичного призначення не спостерігалось; умови, які створюються в інкубаторі, відповідають сучасним вимогам; досліджуваний виріб медичного призначення може використовуватись для транспортування новонароджених в межах закладу охорони здоров'я; досліджуваний виріб медичного призначення може перманентно використовуватись у реанімобілях, які оснащені платформою відповідних розмірів та системою амортизації, для транспортування новонароджених після стабілізації їх стану до закладів вищого рівня надання медичної допомоги.

Згідно із умовами договору від 14.09.2009, на другого позивача покладено обов'язок здійснити державну реєстрацію медичного обладнання та покладено на другого позивача всі витрати та ризики, пов'язані з нездійсненням такої реєстрації, однак, ані прокурором, ані першим позивачем не зазначено, на підставі чого, відповідач не мав права отримувати Сертифікат самостійно.

Також, слід зазначити, що положення Конвенції не передбачають такого способу захисту прав покупця, як повернення покупцю покупної ціни.

Посилання першого позивача на те, що виплата відповідачем другому позивачу штрафних санкцій у сумі 246 506,46 євро, на підставі рекламації № 1 до договору від 14.09.2009, підтверджує факт, що сторони погодились, що відповідачем були поставлені інкубатори в іншій, ніж було погоджено сторонами комплектації, оскільки були поставлені комплектуючі прилади інших виробників, ніж було узгоджено сторонами, не підтверджує постачання відповідачем згідно із договором від 14.09.2009 медичного обладнання, а саме: Інкубаторів транспортних, модель ІТ-158-TS, у кількості 85 одиниць, загальною вартістю 4 973 590,55 євро, з істотним порушенням вимог щодо якості медичного обладнання та про виникнення у другого позивача права вимагати повернення сплаченої за медичне обладнання грошової суми. Крім того, у зв'язку із рекламацією № 1, додатковою угодою № 11 від 17.02.2011, сторонами було погоджено проведення, окремої реєстрації виробу «Інкубатор транспортний» модель ІТ-158-TS, а 05.08.2011 Державною Інспекцією з контролю якості лікарських засобів Міністерства охорони здоров'я України видано свідоцтво № 10711/2011 про державну реєстрацію, відповідно до якого Інкубатор транспортний, який був предметом поставки за спірним правочином, внесено до Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення України і дозволено для застосування в медичній практиці.

Посилання на те, що клінічні дослідження «Оцінка медичного виробу «Інкубатор транспортний модель ІТ-158-TS» без погодження Держлікслужбою, що є порушенням визначеної регламентом процедури, тому, звіт є неналежним доказом у справі, є безпідставним, оскільки, як вже зазначалось, з 01.07.2015 було скасовано Порядок та Держлікінспекція МОЗ втратила повноваження з реєстрації (в тому числі, з припинення та поновлення реєстрації) медичної техніки, крім того, Технічний регламент регулює процедуру відповідних клінічних досліджень виробником саме у разі виготовлення медичних виробів, а не постачання їх покупцю.

Посилання першого позивача у апеляційній скарзі, що відповідачем порушено п. 11.1 договору від 14.09.2009, відповідно до якого жодна зі сторін не має права передавати свої права та зобов'язання за цим договором іншій особі без отримання письмової згоди іншої сторони, у зв'язку із наданням відповідачем документів на реєстрацію ТОВ «Технолоджи груп», не відповідає матеріалам справи, оскільки передання прав від відповідача до іншої особи не було здійснено та не вбачається цього із матеріалів справи, а, відповідно до п. 11.2 договору від 14.09.2009, відповідач і другий позивач мають право залучати субпідрядників та інших виконавців для виконання робіт або надання послуг (монтаж обладнання, введення його в експлуатацію, навчання обслуговуючого персоналу), проведення митного оформлення, транспортування обладнання тощо.

Скаржниками, на підтвердження доводів щодо неправильного застосування норм процесуального та матеріального права, не наведено обставин, які б свідчили про наявність таких порушень.

Отже, доводи апеляційних скарг не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, скаржники не подали жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли би бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 33, 34, 36, 43, 101 ГПК України.

Судові витрати за подання апеляційних скарг покладаються на заявників апеляційних скарг, згідно із ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Заступника прокурора міста Києва та Міністерства охорони здоров'я України на рішення господарського суду міста Києва від 20.10.2016 у справі № 910/9297/16 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 20.10.2016 у справі № 910/9297/16 залишити без змін.

3. Справу № 910/9297/16 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя О.М. Гаврилюк

Судді В.В. Сулім

А.Г. Майданевич