ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2016 року

Справа № 921/1204/15-г/6

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Головуючого судді суддів

Корсака В.А., Данилової М.В., Сибіги О.М.

розглянувши матеріали касаційної скарги

Житлово-будівельного кооперативу "Файне місто 2"

на постанову

Львівського апеляційного господарського суду від 08.09.2016

у справі № 921/1204/15-г/6 Господарського суду Тернопільської області

за первісним позовом

Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунсервіс-Серет"

до

Житлово-будівельного кооперативу "Файне місто 2"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача

Тернопільська міська рада Товариство з обмеженою відповідальністю "Золота середина"

про

визнання недійсним договору

за зустрічним позовом

Житлово-будівельного кооперативу "Файне місто 2"

до

Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунсервіс-Серет"

про

стягнення штрафу

в судовому засіданні взяли участь представники :

- - позивача

Горба В.В.

- - відповідача

Заблоцький О.В.

- - третьої особи-1

не з'явився

- - третьої особи-2

не з'явився

В С Т А Н О В И В :

В грудні 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунсервіс-Серет" звернулось до Господарського суду Тернопільської області з позовною заявою до Житлово-будівельного кооперативу "Файне місто 2", в якій просило суд визнати недійсним договір забудови земельної ділянки б/н від 26 вересня 2015 року.

В січні 2016 року Житлово-будівельний кооператив "Файне місто 2" подав до суду зустрічну позовну заяву до Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунсервіс-Серет", в якій просив суд стягнути з відповідача 1 000 000 грн. штрафу за відкликання (скасування) товариством довіреності, передбаченої спірним договором.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 22.02.2016 (головуючий Шумський І.П., судді: Стопник С.Г., Бурда Н.М.), залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 08.09.2016 (головуючий Бонк Т.Б., судді: Бойко С.М., Якімець Г.Г.) у даній справі первісний позов задоволено. Визнано недійсним договір забудови земельної ділянки без номера від 26.09.2015, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Комунсервіс-Серет" та Житлово-будівельним кооперативом "Файне місто 2". В задоволенні зустрічного позову відмовлено. Здійснено розподіл судових витрат.

Не погоджуючись з рішеннями судів, Житлово-будівельний кооператив "Файне місто 2" звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні первісного позову, а зустрічний позов - задовольнити, та здійснити розподіл судових витрат.

У відзиві на касаційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунсервіс-Серет" заперечує проти доводів скаржника, посилаючись на те, що спірний договір не відповідає вимогам діючого законодавства. Також зазначає, що на даний час конфлікт із пайовиками Житлово-будівельного кооперативу "Файне місто 2" вирішено шляхом добровільного повернення кооперативом пайових внесків усім асоційованим членам та прийняття цих осіб у дольову участь в будівництві іншими будівельними компаніями м. Тернополя на таких же фінансових умовах, які вони мали в кооперативі.

06.12.2016 на адресу суду від Тернопільської міської ради надійшли пояснення по суті спору, які залучені до справи та враховані судом.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Золота середина" не скористалось правом, наданим статтею 111^{2 Господарського процесуального кодексу України (далі по тексту - ГПК України), не надіслало відзив на касаційну скаргу, що в силу положень зазначеної статті не перешкоджає перегляду судового акту, що оскаржується.}

07.12.2016 Тернопільська міська рада та Товариство з обмеженою відповідальністю "Золота середина" не реалізували процесуальне право на участь у судовому засіданні суду касаційної інстанції, хоча про час та місце його проведення були повідомлені належним чином.

Перевіривши доводи касаційної скарги, юридичну оцінку встановлених фактичних обставин, проаналізувавши правильність застосування господарськими судами норм процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 16.04.2015 на підставі договору оренди землі, Тернопільська міська рада, як орендодавець, передала Товариству з обмеженою відповідальністю "Комунсервіс-Серет", як орендарю, у строкове платне користування земельну ділянку площею 3,6300 га у м. Тернополі по вул. Микулинецька, 116, для обслуговування каналізаційного відстійника і його реконструкції, а також для будівництва групи житлових об'єктів. Договір зареєстровано 22.04.2015, а право оренди землі за ТОВ "Комунсервіс-Серет" - 26.05.2015.

26.09.2015 ОСОБА_6 (сторона-1) та ОСОБА_7 (сторона-2) оформлено Меморандум ("надалі - договір", як зазначено у Меморандумі), за умовами якого ОСОБА_6, вважаючи себе представником ТОВ "Комунсервіс-Серет" повинен був сприяти у наданні іншій стороні (ОСОБА_7, стороні-2) права на використання земельної ділянки площею 3,6300 га у м. Тернополі за вказаною адресою під будівництво багатоквартирного житлового будинку. За надане стороною - 1 для сторони - 2 право будівництва об'єкту на земельній ділянці сторона-1 отримує передбачену плату.

Того ж дня, (26.09.2015) між ТОВ "Комунсервіс-Серет" та ЖБК "Файне місто 2" укладено Договір про забудову земельної ділянки, котрий, як зазначено в його тексті, від ТОВ "Комунсервіс-Серет" підписав ОСОБА_6, а від ЖБК "Файне місто 2"- ОСОБА_7

Відповідно до зареєстрованого Статуту ЖБК "Файне місто 2" кооператив, заснований трьома жителями м. Хмельницький, є неприбутковою організацією, створеною для задоволення житлових, економічних та соціальних потреб членів та асоційованих членів, та не має на меті отримання прибутку.

Судами встановлено, що станом на 26.09.2015 кооператив налічував 3 члени та два асоційованих члени. Членами та асоційованими членами кооперативу були понад 40 чоловік, у тому числі жителів м. Тернополя.

Предметом Договору про забудову земельної ділянки від 26.09.2015 є здійснення посекційного будівництва багатоквартирних житлових будинків з вбудовано - прибудованими нежитловими приміщеннями на земельній ділянці, площею 3,6300 га у м. Тернополі по вул. Микулинецька, 116, кадастровий номер - 6110100000:11:003:0039.

Взаємні права і обов'язки сторони обумовили в розділі 4 договору. Зокрема, ТОВ "Комунсервіс-Серет" зобов'язувалось надати кооперативу право на використання будівельного майданчика на умовах і в цілях, встановлених цим договором, а також містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки; дозвіл (декларація) про початок виконання будівельних робіт; витяг з Державного земельного кадастру; довідку Тернопільської ОДПІ про відсутність заборгованості по орендній платі за землю та інші документи. Передача документації здійснюється сторонами шляхом підписання відповідного Акта приймання-передачі. В обов'язки ТОВ "Комунсервіс-Серет" входило: затвердження проектної документації на будівництво об'єкта, яка буде виготовлена за замовленням кооперативу; погодження проектної документації, що стосується будівництва; отримання погодження здійснення будівництва у всіх компетентних органах, установах та організаціях відповідно до вимог чинного законодавства України; отримати всю необхідну документацію та дозволи на будівництво об'єкта; сприяти в оформленні права власності за членами (асоційованими членами) кооперативу (п.п.4.1.7,4.1.8 договору).

ЖБК "Файне місто 2" брало на себе зобов'язання своєчасно та в повному обсязі здійснити фінансування будівництва, в тому числі за рахунок коштів членів кооперативу (п.п.4.2.3 договору), а також оплату (придбання): проектно-кошторисної документації, висновку її експертизи, іншої необхідної для будівництва об'єкту документації, всіх необхідних будівельних матеріалів та конструкцій, інших видів необхідних ресурсів, в т.ч. електро-, водо-, газопостачання тощо (п.п.4.2.8 договору).

В той же час, за п.п. 4.1.4, 4.2.2 Договору ТОВ "Комунсервіс-Серет" передавало, а ЖБК "Файне місто 2" приймало на себе функції "Замовника будівництва" об'єкта в розумінні Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". Для цього, ТОВ "Комунсервіс-Серет" видавало на ім'я представника кооперативу довіреність згідно додатку № 2.

Довіреністю від 26.09.2016, що є додатком до договору про забудову земельної ділянки, ТОВ "Комунсервіс-Серет" уповноважувало ЖБК "Файне місто 2" від імені товариства: підписувати та подавати до територіальних органів архітектури, земельних ресурсів та держземагенства необхідні для будівництва документи та отримувати технічні умови і дозволи; затверджувати від імені товариства проект будівництва об'єкту; підписувати та подавати до держархбудінспекції декларацію про готовність об'єкту будівництва до експлуатації; підписання та подання від імені товариства заяв про присвоєння адреси об'єкту будівництва тощо.

У випадку безпідставного відкликання/скасування цієї довіреності, при належному виконані кооперативом своїх зобов'язань за цим договором, ТОВ "Комунсервіс-Серет" зобов'язується на протязі 10-ти днів сплатити ЖБК "Файне місто 2" штраф у розмірі кошторисної вартості об'єкта (п.6.5 Договору).

На вчинення дій, передбачених довіреністю, ТОВ "Комунсервіс-Серет" уповноважувало голову ЖБК "Файне місто 2" або осіб, яким голова кооперативу передоручить права, отримані за довіреністю.

Сторони домовились, що даний договір не є договором про спільну діяльність, а також до його умов не застосовуються положення, встановлені ст.1141 ЦК України (п.10.4 договору).

Згідно з додатками №№ 1,3, які є невід'ємними частинами договору про забудову земельної ділянки від 26.09.2015, кооператив отримує майнові права на всі об'єкти нерухомості у багатоквартирних житлових будинках з вбудовано - прибудованими нежитловими приміщеннями, з правом реєстрації прав власності на них членами (асоційованими членами) кооперативу, за що повинен був сплатити товариству у визначені строки грошові кошти. При цьому, сторони за договором передбачили, що кошти будуть сплачуватися кооперативом (його членами) безпосередньо товариству, деталізуючи ці відносини у додатку № 3.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що на виконання спірного договору по акту приймання-передачі від 26.09.2015 ТОВ "Комунсервіс-Серет" передало ЖБК "Файне місто 2" містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки № 523 від 28.05.2015, витяг з державного земельного кадастру, технічну документацію із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі.

15.10.2015 Управлінням Держархбудінспекції у Тернопільській області зареєстровано Декларацію про початок виконання будівельних робіт з будівництва багатоквартирних житлових будинків на земельній ділянці у м. Тернополі по вул. Микулинецька, 116. В якості замовника будівництва у вказаній декларації зазначено ТОВ "Комунсервіс-Серет", яким і підписано декларацію від імені замовника.

01.10.2015 між ТОВ "Комунсервіс-Серет" і ЖБК "Файне місто 2", як Замовниками, та ТОВ "Укрінжинірбуд", як підрядником, укладено договір генерального підряду на будівництво згаданих вище об'єктів.

Угодою від 16.10.2015 вказаний договір підряду було розірвано. При цьому, від імені ТОВ "Комунсервіс-Серет" угоду підписав уповноважений ЖБК "Файне місто 2" представник, на підставі виданої головою кооперативу довіреності від 01.10.2015 № 12.

Того ж дня, (16.10.2015) ЖБК "Файне місто 2" і ТОВ "Комунсервіс-Серет" (в особі уповноваженого кооперативом представника) уклали договір генерального будівництва з ТОВ "Золота середина".

Рішеннями виконавчого комітету № 1060 від 10.11.2015 (Т.1 ас. 24) та № 134 від 16.12.2015 (т.1 а.с.109) скасовано раніше видані ТОВ "Комунсервіс-Серет" містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки № 523 від 28.05.2015. Законність рішення виконкому підтверджено постановою Тернопільського міськрайонного суду від 21.12.2015 у справі № 607/18235/15-а, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 23.03.2016.

Наказом Управління Держархбудінспекції у Тернопільській області від 19.11.2015 № 14-Д скасовано реєстрацію поданої ТОВ "Комунсервіс-Серет" декларації про початок виконання будівельних робіт з будівництва багатоквартирних житлових будинків на земельній ділянці у м. Тернополі по вул. Микулинецька, 116.

Посилаючись на скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, а також декларації про початок виконання будівельних робіт, ТОВ "Комунсервіс-Серет" підготувало письмове повідомлення до ЖБК "Файне місто 2" від 17.12.2015 № 17/12/15 про анулювання (скасування) довіреності від 26.09.2015, виданої ЖБК "Файне місто 2" на виконання договору про забудову земельної ділянки. Повідомлення отримане представником ЖБК "Файне місто 2" - 21.12.2015

Судами з'ясовано, що 15.12.2015, ЖБК "Файне місто 2", як замовник, зареєстрував в Управлінні Держархбудінспекції у Тернопільській області Декларацію про початок виконання будівельних робіт. Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 29.01.2016, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 08.09.2016 у справі № 819/9/16 відмовлено в задоволенні позову ТОВ "Комунсервіс-Серет" про визнання протиправною та скасування реєстрації цієї декларації.

В той же час, відповідно до змісту повідомлення Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради, зазначену декларацію скасовано наказом Відділу № 9 від 13.04.2016.

Також встановлено, що Рішенням Тернопільської міської ради № 7/6/3 від 03.03.2016, за заявою ТОВ "Комунсервіс-Серет", вирішено надати земельну ділянку у м. Тернополі по вул. Микулинецька, 116, - ТОВ "Комунсервісбуд" на умовах оренди терміном на 5 років.

Згідно з поясненнями представника Тернопільської міської ради договір оренди з ТОВ "Комунсервісбуд" не підписано та майнове право на вказану ділянку за ним не зареєстровано.

В своєму позові ТОВ "Комунсервіс-Серет" посилається на недійсність Договору про забудову земельної ділянки з підстав його невідповідності вимогам законодавства, а саме: Закону України "Про інвестиційну діяльність" від 18 вересня 1991 року № 1560-XII в частині визначення механізму фінансування будівництва житла; Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17 лютого 2011 року № 3038-VI, оскільки право на забудову ділянки (бути замовником будівництва) мають лише особи, що оформили право власності чи користування землею та отримали технічні умови і обмеження. До їх числа ЖБК "Файне місто 2" не належить; Закону України "Про оренду землі" від 06 жовтня 1998 року № 161-XIV, оскільки за договором оренди землі від 16.04.2015 ТОВ "Комунсервіс-Серет" не було надано право передавати земельну ділянку в користування іншим особам (в т.ч. ЖБК "Файне місто 2") без згоди на те орендодавця - Тернопільської міської ради; ст. 238 ЦК України, оскільки представники уповноважені головою ЖБК "Файне місто 2" діяти від імені ТОВ "Комунсервіс-Серет" вчиняють дії не в інтересах товариства, а в інтересах кооперативу, що суперечить відносинам доручення з видачею довіреності.

Порушення своїх прав і інтересів оспорюваним договором позивач за вказаним позовом мотивує тим, що після виникнення між сторонами конфлікту, відкликання виданої довіреності, відсутності дозвільних документів, відповідач на підставі Договору та довіреності продовжує від імені товариства вчиняти юридично значимі дії, що породжують для позивача певні наслідки.

Предметом зустрічного позову є стягнення з ТОВ "Комунсервіс-Серет" 1 000 000,00 грн. штрафу за договором про забудову земельної ділянки на підставі п.6.5 Договору у зв'язку з безпідставним скасуванням/відкликанням ТОВ "Комунсервіс-Серет" наданої довіреності. На підтвердження обґрунтованості заявленої суми, ЖБК "Файне місто 2" представлено зведені кошториси будівництва станом на 20.10.2015 та станом на 20.12.2015.

Висновки судів попередніх інстанцій про наявність підстав для визнання спірного договору недійсним в цілому, колегія вважає достатньо обґрунтованими, з наступних підстав.

З підписаного Меморандуму (Договору), сторона-1 (ТОВ "Комунсервіс - Серет") мала намір сприяти у наданні для Сторони -2 права на використання земельної ділянки під будівництво об'єкту, а Сторона-2 проектує і здійснює будівництво об'єкту та розраховується зі Стороною-1 за це право з підстав, в порядку і строки, визначеному цим Договором. Сторона -1 прийняла на себе зобов'язання передати Стороні - 2 земельну ділянку та забезпечити безперешкодний доступ до земельної ділянки з метою будівництва Об'єкту. Земельна ділянка в розумінні даного Меморандуму (п. 1.2. Розділу 1) - це земельна ділянка в межах міста Тернопіль, комунальної власності, площею 3,63 га, за адресою: вул. Микулинецька, 116, кадастровий номер 6110100000:11:003:0039 під будівництво багатоквартирного житлового будинку; договір оренди № 5393 від 22.04.2015 року, укладений між ТОВ "Комунсервіс - Серет" і Тернопільською міською радою.

Отже , правомірним користувачем вказаної земельної ділянки на праві оренди на момент укладення як Меморандуму, так і Договору про забудову був позивач за первісним позовом - ТОВ "Комунсервіс - Серет".

Право користування землею (земельними ділянками) врегульовано Главою 15 Земельного кодексу України. Так, земельна ділянка передається в постійне користування, на праві оренди, суборенди, земельного сервітуту, а також на підставі договору емфітевзису або суперфіцію.

Вказаний договір оренди не передбачав права позивача (орендаря за договором оренди) на передачу земельної ділянки в користування третім особам.

Згідно ст. 413 ЦК України власник земельної ділянки має право надати її в користування іншій особі для будівництва промислових, побутових, соціально-культурних, житлових та інших споруд і будівель (суперфіцій). Таке право виникає на підставі договору. Право користування земельною ділянкою державної або комунальної власності для забудови не може бути відчужено її землекористувачем іншим особам (крім випадків переходу права власності на будівлі та споруди, що розміщені на такій земельній ділянці), внесено до статутного фонду, передано у заставу.

У матеріалах справи також відсутні докази передачі відповідачу за первісним позовом земельної ділянки на підставі умов договору суперфіцію.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, свій намір сторони реалізували в укладенні Договору про забудову земельної ділянки від 26.09.2015.

Згідно ст. 6 ЦК України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Згідно ст. 627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Отже , сторони вправі укладати будь який договір, який прямо і не передбачений цивільним законодавством, проте такий повинен відповідати вимогам цивільного законодавства та основним засадам і принципам цивільного права. Однак, свобода договору не є абсолютною, а обмежується вимогами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, вимогами розумності та справедливості.

Як встановлено судами, предметом договору є здійснення будівництва об'єкту за рахунок фінансування членів кооперативу із метою отримання у власність об'єкта будівництва членами кооперативу та підприємством у тих обсягах, що визначені у договорі.

Згідно укладеного договору "право на забудову земельної ділянки" - це право на розміщення об'єктів будівництва на земельній ділянці, за умови використання останніх відповідно до вимог містобудівної документації. Отже, реалізація права забудови є невід'ємною від реалізації права на земельну ділянку.

Суди попередніх інстанцій обґрунтовано виходили з того, що відносини у сфері здійснення забудови земельної ділянки є комплексними, регулюються як в адміністративному порядку, так і приватноправовому, зокрема, нормами земельного законодавства, законодавства у сфері фінансування та здійснення будівництва, нормами законодавства про кооперацію тощо.

Також , згідно Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" відносини у сфері містобудівної діяльності регулюються Конституцією України, Цивільним, Господарським і Земельним кодексами України, цим Законом, законами України "Про Генеральну схему планування території України", "Про основи містобудування", "Про архітектурну діяльність", "Про комплексну реконструкцію кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду", "Про землеустрій", іншими нормативно-правовими актами.

В пункті 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.2009 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" зазначено, що при розгляді справ про визнання правочинів недійсними суди залежно від предмета і підстав позову повинні застосовувати норми матеріального права, якими регулюються відповідні відносини, та на підставі цих норм вирішувати справи.

Зміст укладеного між сторонами Договору про забудову земельної ділянки містить елементи (істотні умови) різних договорів (змішаний договір).

До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору (ст. 628 ЦК України).

В даному випадку, при вирішенні спору про визнання недійсним договору суд аналізує всі істотні умови такого договору у зв'язку між собою, зміст і правову природу договору в цілому, та з врахуванням предмету договору оцінює такі на відповідність чинному законодавству, та аналізує наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17 лютого 2011 року № 3038-VI (в редакції на 26.09.2015) замовник - це фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

Згідно ст. 8 згаданого Закону планування та забудова земельних ділянок здійснюється їх власниками чи користувачами в установленому законодавством порядку. Згідно ст. 26 Закону право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації. Згідно ст. 30 Закону фізична чи юридична особа, яка має намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває в її власності або користуванні, має право на одержання технічних умов згідно із поданою нею заявою.

Аналіз ст.ст. 8, 26, 30 та інших норм Закону дає підстави зробити висновок, що право замовника на забудову земельних ділянок може бути реалізовано виключно їх власниками чи користувачами в установленому законодавством порядку.

За ст.ст.125,126 ЗК України право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав. Право власності, користування земельною ділянкою оформлюється відповідно до Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень".

Згідно ст. 22 Закону України "Про кооперацію" земля кооперативу складається із земельних ділянок, наданих йому в оренду або придбаних ним у власність. Землі загального користування дачного кооперативу безоплатно передаються йому у власність із земель державної або комунальної власності відповідно до закону. Кооперативи придбавають земельні ділянки відповідно до Земельного кодексу України

Судами встановлено, що як на час укладення спірного правочину, так і на момент розгляду справи в суді у ЖБК "Файне місто 2" були відсутні майнові права на земельну ділянку площею 3,6300 га у м. Тернополі по вул. Микулинецька,116, кадастровий номер 6110100000:11:003:0039. ЖБК "Файне місто 2" не був власником або користувачем земельної ділянки, на якій мав намір здійснювати будівництво житлового будинку.

Доказів набуття ЖБК "Файне місто 2" земельної ділянки для забудови у порядку, встановленому Земельним Кодексом України, суду не надані. Матеріали справи таких доказів не містять.

У даному контексті слід зазначити, що договором визначено, що будівельний майданчик - це територія, а саме земельна ділянка в м. Тернопіль, розташована в районі вул. Микулинецька, 116, площею - 3,63 га, призначена для Будівництва об'єкту. Таким чином, висновки судів про те, що сторонами фактично ототожнено будівельний майданчик та орендовану позивачем земельну ділянку, є обгрунтованими.

Договір про забудову прямо не передбачає передачу відповідачу права користування орендованою позивачем земельною ділянкою, однак це підтверджує згадуваний меморандум між представниками сторін, і фактично саме на орендованій позивачем земельній ділянці відповідач мав намір здійснювати будівництво житлового будинку.

Апеляційним судом обґрунтовано взято до уваги те, що рішенням Тернопільської міської ради № 7/6/3 від 03.03.2016 вирішено надати земельну ділянку у м. Тернополі по вул. Микулинецька,116 - ТОВ "Комунсервісбуд" на умовах оренди терміном на 5 років.

Як встановлено судами, позивач за первісним позовом зобов'язався передати, а відповідач за первісним позовом зобов'язався прийняти функції замовника будівництва об'єкта та зобов'язався здійснити фінансування будівництва, в тому числі за рахунок коштів членів кооперативу (пункти 2.1, 4.1.4, 4.2.2 договору).

У даному випадку, ЖБК (відповідачу за первісним позовом) за договором передано функції замовника будівництва об'єкта в розумінні Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" з видачею Довіреності на ім'я представника кооперативу.

Згідно ст. 384 ЦК України будинок, споруджений житлово-будівельним (житловим) кооперативом, є його власністю. Член житлово-будівельного (житлового) кооперативу має право володіння і користування, а за згодою кооперативу - і розпоряджання квартирою, яку він займає в будинку кооперативу, якщо він не викупив її. У разі викупу квартири член житлово-будівельного (житлового) кооперативу стає її власником.

Відповідно до статей 1,2 Закону України "Про кооперацію" кооперація - це система кооперативних організацій, створених з метою задоволення економічних, соціальних та інших потреб своїх членів; кооперативна організація кооператив або кооперативне об'єднання; кооператив - юридична особа, утворена фізичними та/або юридичними особами, які добровільно об'єдналися на основі членства для ведення спільної господарської та іншої діяльності з метою задоволення своїх економічних, соціальних та інших потреб на засадах самоврядування. Метою кооперації є задоволення економічних, соціальних та інших потреб членів кооперативних організацій на основі поєднання їх особистих та колективних інтересів, поділу між ними ризиків, витрат і доходів, розвитку їх самоорганізації, самоуправління та самоконтролю (стаття 3 Закону України "Про кооперацію). Відповідно до статті 6 Закону України "Про кооперацію" кооператив є первинною ланкою системи кооперації і створюється внаслідок об'єднання фізичних та/або юридичних осіб на основі членства для спільної господарської та іншої діяльності з метою поліпшення свого економічного стану. Для досягнення мети своєї діяльності кооператив набуває та використовує майно, фінансові та інші ресурси. Кооператив є власником будівель, споруд, грошових та майнових внесків його членів, виготовленої продукції, доходів, одержаних від її реалізації та провадження іншої передбаченої статутом діяльності, а також іншого майна, придбаного на підставах, не заборонених законом. Володіння, користування та розпорядження майном кооперативу здійснюють органи управління кооперативу відповідно до їх компетенції, визначеної статутом кооперативу (стаття 19 Закону України "Про кооперацію").

Апеляційним судом обґрунтовано зроблено висновок про те, що житлово-будівельний кооператив не має право споруджувати житлові об'єкти та набувати право на них шляхом створення відповідних фондів на підставі членських внесків. Кооператив повинен реалізовувати таке своє право відповідно до закону.

Згідно п.4.2.3 договору кооператив зобов'язаний своєчасно та в повному обсязі здійснити фінансування будівництва, в тому числі за рахунок коштів членів кооперативу.

Згідно з ч.3 ст.4 Закону України "Про інвестиційну діяльність" від 18 вересня 1991 року № 1560-XII, інвестування та фінансування будівництва об'єктів житлового будівництва з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління, може здійснюватися виключно через фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю, інститути спільного інвестування, а також шляхом емісії цільових облігацій підприємств, виконання зобов'язань за якими здійснюється шляхом передачі об'єкта (частини об'єкта) житлового будівництва. Інші способи фінансування будівництва таких об'єктів визначаються виключно законами.

Наведена редакція ч.3 ст.4 Закону № 1560-XII діяла на момент укладення сторонами у справі спірного договору від 26.09.2015.

Згідно Закону України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю" фінансування будівництва - використання управителем отриманих в управління коштів на проведення проектно-вишукувальних робіт та спорудження об'єктів будівництва за умовами договору.

Обґрунтовуючи свої заперечення проти визнання недійсним договору ЖБК "Файне місто-2" послалось на те, що Закон України "Про інвестиційну діяльність" не може застосовуватися при вирішенні даного спору, відносини сторін за договором не є відносинами у сфері інвестиційної діяльності, ЖБК не є інвестором, не ставить на меті отримати прибуток, не залучає кошти, як Закон України "про кооперацію", так і статут ЖБК не містить формулювання "залучення коштів".

З цього приводу слід зазначити, що в договорі вживається поняття "фінансування будівництва" кооперативом. Житлово-будівельний кооператив не є управителем коштів і на нього не поширюється Закон України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю". Таким чином, суди дійшли обґрунтованого висновку про те, що п. 4.2.3 договору не відповідає положенням чинного законодавства України.

Щодо передачі функцій замовника за Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", то цим Законом передбачено, що функції замовника на будівництво виконавчий орган місцевої ради, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації виконують безпосередньо або можуть делегувати їх на конкурсній основі генеральному підряднику (підряднику) у порядку, встановленому законодавством. Функції замовника комплексної забудови території може виконувати власник (користувач) відповідної земельної ділянки в межах такої земельної ділянки, переданої (наданої) йому в установленому законом порядку (ст. 33 Закону).

Діючим законодавством, в т.ч. Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" не передбачено передачу функцій замовника в порядку, передбаченому сторонами в договорі. Функції та обов'язки замовника будівництва є нерозривно пов'язаними з його статусом користувача або власника земельної ділянки.

Використання правового статусу житлово-будівельного кооперативу для залучення коштів у будівництво, де кооператив не є забудовником, не може підмінювати собою операцій з управління коштами в будівництві.

Також , колегія вважає обґрунтованими висновки судів, що представництво передбачає вчинення правочинів однією стороною від імені другої сторони. В даному випадку, з договору не вбачається, що така забудова земельної ділянки мала здійснюватися на користь та від імені позивача, адже в кінцевому результаті саме відповідач мав отримати майнові права на всі об'єкти нерухомості у багатоквартирних житлових будинках з правом реєстрації прав власності на них за членами кооперативу. Таким чином, суди дійшли правильного висновку, що п. 4.1.4 договору не відповідає ст.238 ЦК України, оскільки не передбачає реального наміру на здійснення дій від імені позивача на момент укладення договору.

Отже , пункт 2.1 (предмет договору), п.п. 4.1.4, 4.2.2, п.п.4.2.3 та інші умови договору, що торкаються способу фінансування будівництва та виготовлення для цього документації, а також додаток № 3, який є невід'ємною частиною правочину, не відповідають вимогам цивільного законодавства та чинному законодавству, а саме Законам України "Про регулювання містобудівної діяльності", "Про інвестиційну діяльність".

Недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини ст.217 ЦК України.

Оцінивши умови договору, з урахуванням того, що даний договір є змішаним, приймаючи до уваги приписи ст.ст. 217, 628 ЦК України, рекомендації, викладені в п. 2.12. постанови пленуму Вищого господарського суду України №11 від 29.05.2013, суди дійшли правильного висновку, що правочин в цілому не міг бути вчинений сторонами без частин, які суд визнає недійсними.

За таких обставин, колегія погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про те, що договір забудови земельної ділянки від 26.09.2015, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Комунсервіс-Серет" та Житлово-будівельним кооперативом "Файне місто 2" не відповідає вимогам діючого законодавства, у звязку з чим, підлягає визнанню недійсним в цілому.

Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю (ст. 217 ЦК України). У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування - ст. 216 ЦК України.

В той же час, якщо спір з приводу таких наслідків між сторонами відсутній, у господарського суду немає правових підстав зобов'язувати їх вчиняти ці дії.

Сторонами таких вимог в межах справи, що розглядається, не заявлено.

Недійсність положень спірного правочину у цілому, виключає можливість стягнення з ТОВ "Комунсервіс-Серет" штрафу за безпідставне відкликання/скасування товариством довіреності.

Окрім того, анулювання (скасування) довіреності від 26.09.2015 ТОВ "Комунсервіс-Серет" мотивувало скасуванням іншими особами виданих йому містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, а також реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт. Таким чином, анулювання (скасування) товариством довіреності не можна вважати вчиненим безпідставно.

Слід також зазначити, що право видавати безвідкличні довіреності на певний час може бути передбачено лише законом, а не сторонами за договором. Особа, яка видала довіреність, за винятком безвідкличної довіреності, може в будь-який час скасувати довіреність або передоручення. Відмова від цього права є нікчемною, виходячи з положень ст.249 ЦК України.

Таким чином, судами попередніх інстанцій обґрунтовано відмовлено у задоволенні зустрічного позову про стягнення штрафу за відкликання (скасування) товариством довіреності, передбаченої спірним договором..

Відповідно до приписів статті 111^{7 ГПК України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти їх. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.}

Колегія вважає, що судами попередніх інстанцій дана належна правова оцінка усім обставинам справи, норми матеріального та процесуального права застосовані вірно і передбачені законом підстави для зміни або скасування судових рішень, відсутні.

Посилання у касаційній скарзі на постанову Вищого господарського суду України від 04 серпня 2016 року у справі № 924/148/16 не може бути прийнято судом до уваги, оскільки судом апеляційної інстанції зроблено достатньо обґрунтований висновок про те, що вказане судове рішення стосується інших обставин, не схожих із даною справою.

Із зазначеного судового рішення не вбачається укладення між представниками сторін Меморандуму (договору) перед укладенням спірного договору про забудову, на відміну від даної справи, де з такого укладеного Меморандуму вбачаються наміри сторін про сприяння у передачі права на використання земельної ділянки під будівництво житлового будинку за плату.

Також , у даній справі, судами встановлено, що у договорі про забудову земельної ділянки сторони зробили застереження про те, що він не є договором про спільну діяльність, на відміну від умов договору у справі № 924/148/16. Сторонами у спірному договорі у справі № 924/148/16 поділено майнові права на площу в об'єкті будівництва у визначених пропорціях, на відміну від умов договору про забудову у даній справі, де сторонами погоджено (п.3.1. договору), що розподіл результатів будівництва здійснюється в порядку та на умовах, визначених сторонами в Додатку № 1, згідно якого кооператив отримує майнові права на всі об'єкти нерухомості у багатоквартирних житлових будинках.

Таким чином, наведене свідчить про відмінність обставин справ, що впливає на матеріально-правову кваліфікацію відносин сторін.

В своїй касаційній скарзі скаржник фактично просить вирішити питання про достовірність поданих ним доказів, які на його думку, в зв'язку з вибірковим підходом до їх оцінки були безпідставно відхилені судами попередніх інстанцій, про перевагу одних доказів над іншими і фактично зводяться до необхідності надання нової оцінки доказів по справі, що виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції.

За таких обставин, касаційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись статями 111^{5, 1117, 1119, 11111 ГПК України, Вищий господарський суд України}

П О С Т А Н О В И В :

Касаційну скаргу залишити без задоволення.

Постанову Львівського апеляційного господарського суду від 08.09.2016 у справі № 921/1204/15-г/6 залишити без змін.

Головуючий суддя В. А. Корсак

С у д д і М. В. Данилова

О. М. Сибіга