АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Апеляційне провадження Головуючий у 1 інстанції - Ладиченко С.В.

№22-ц/796/13459/2016 Доповідач - Борисова О.В.

справа №752/8154/15-ц

м. Київ

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 листопада 2016 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого судді: Борисової О.В.

суддів: Ратнікової В.М., Соколової В.В.

при секретарі: Куркіній І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою позивача публічного акціонерного товариства «ЗЛАТОБАНК» на рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 21 жовтня 2015 року по цивільній справі за позовом публічного акціонерного товариства «ЗЛАТОБАНК» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості та пені,-

В С Т А Н О В И Л А:

У травні 2015 року позивач ПАТ «ЗЛАТОБАНК» звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за договором.

Свої позовні вимоги обгрунтовував тим, що 23.04.2013 року між ПАТ «ЗЛАТОБАНК» та ОСОБА_1 був укладений договір № АХ-48 про відкриття та обслуговування міжнародних платіжних карток American Express, такий договір вважав кредитним договором.

Згідно зазначеного кредитного договору банк надав клієнту ОСОБА_1 платіжну картку American Express емітовану компанією і забезпечив здійснення та проведення операцій з використанням картки як на території України так і за її межами, відкрив ОСОБА_1 рахунок НОМЕР_1 в доларах США та проводив операції за рахунком.

Відповідач здійснювала видаткові операції з платіжною карткою що підтверджується виписками по картці, наданими компанією American Express Europe Limited, проте, в супереч своїм зобов'язанням, не здійснювала погашення заборгованості за видатковими операціями, що призвело до виникнення у неї заборгованості. Просив стягнути із відповідача на користь ПАТ «ЗЛАТОБАНК» 76432,11 доларів США заборгованості за операціями з використанням платіжної карти та 336978,83 грн. пені, а також вирішити питання судових витрат.

Представник відповідача проти позову заперечував та зазначав, що договір № АХ-48 про відкриття та обслуговування міжнародних платіжних карток American Express від 23.04.2013 року не є кредитним договором і позивач не має права вимоги за вказаним договором, оскільки, власних коштів відповідачу не надавав, а лише відкрив рахунок для розрахунків з компанією American Express Europe Limited. Зазначав також про отримання листа-вимоги щодо погашення заборгованості перед компанією American Express Europe Limited та про часткове погашення нею заборгованості.

Рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 21.10.2015 року у задоволенні позову ПАТ «ЗЛАТОБАНК»до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач просив скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове рішення про задоволення позову.

Зазначав, що судом було неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, порушенні норми матеріального і процесуального права, висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи.

Так, відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції безпідставно послався в рішенні на те, що укладений між банком та відповідачем договір про відкриття та обслуговування міжнародних платіжних карток American Express не є кредитним договором, а є агентським договором. В позовній заяві вказаний договір названий кредитним умовно, існування такої помилки не змінило змісту правовідносин, що склались між сторонами, змісту цього договору та не звільнило суд від обов'язку самостійно встановити зміст та характер правовідносин, що виникли між сторонами та якими нормами права вони регулюються.

Факт наявності у відповідача заборгованості відповідачем не оспорюється, проте судом вказаним доказам не надано відповідної правової оцінки.

Безпідставним є висновок суду першої інстанції про те, що відповідачем були внесені в касу банку кошти в розмірі 50000 доларів США, які не були перераховані позивачем компанії American Express Europe Limited, так як такі грошові кошти відповідачем до банку не вносились і нікуди не перераховувались.

Посилався також на неправильність висновків суду про те, що правовідносини між сторонами регулюються ст.ст. 297, 301 Господарського Кодексу України, так як договір укладений між банком і фізичною особою ОСОБА_1, яка не є суб'єктом господарювання і правовідносини між сторонами не є господарськими.

В судовому засіданні представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Представник відповідача проти доводів апеляційної скарги заперечував, посилався на те, що вони є безпідставними, а рішення суду першої інстанції повністю відповідає вимогам закону.

Заслухавши доповідь судді Борисової О.В., пояснення осіб, які з'явились в судове засідання, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Судом встановлено, що за договором про торгівлю картками American Express укладеного 02.09.2010 року між AT «ЗЛАТОБАНК» (надалі - банк) та компанією American Express Services Europe Limited (надалі - «Амекс»), банк набув права пропонувати своїм клієнтам American Express карткові продукти у таких валютах як долари США, євро та фунти стерлінги.

23.04.2013 року між ПАТ «ЗЛАТОБАНК» та ОСОБА_1 був укладений договір № АХ-48 про відкриття та обслуговування міжнародних платіжних карток American Express.

Згідно з п.2.2 договору № АХ-48 про відкриття та обслуговування міжнародних платіжних карток American Expres, банк надав ОСОБА_1 платіжну картку American Express емітовану компанією і забезпечив здійснення та проведення операцій з використанням картки як на території України так і за її межами, відкрив ОСОБА_1 рахунок НОМЕР_1 в доларах США та проводив операції за рахунком.

Відповідач ОСОБА_1 здійснювала видаткові операції з платіжною карткою, що підтверджується виписками по картці, наданими компанією American Express.

Відмовляючи у задоволенні позову ПАТ «ЗЛАТОБАНК» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором, суд першої інтонації посилався на те, що за своєю правовою природою укладений між сторонами договір №АХ-48 про відкриття та обслуговування міжнародних платіжних карток American Express від 23.04.2013 року є не кредитним, а агентським договором. Відповідно до вимог ч.1 ст.297 Господарського кодексу України, за агентським договором одна сторона (комерційний агент) зобов'язується надати послуги другій стороні (суб'єкту, якого представляє агент) в укладенні угод чи сприяти їх укладенню (надання фактичних послуг) від імені цього суб'єкта і за його рахунок. Отже, за укладеним між позивачем та відповідачем договором позивач лише має право нараховувати штрафні санкції у вигляді пені щодо сум своїх комісійних винагород. Належним позивачем по стягненню інших грошових сум з відповідача є компанія American Express Services Europe Limited. Доказів передання цією компанією своїх прав за договором у частині отримання грошових коштів позивачу, у судовому засіданні позивачем не надано, як і безпідставно позивачем не врахована сплата відповідачем грошової суми в розмірі 50000 доларів США за квитанцією №747695 від 26.12.2014 pоку.

Проте, з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів в повній мірі погодитись не може з огляду на наступне.

Відповідно до частин 1 і 2 ст.213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно з вимогами ст. 214 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Вказаним вимогам рішення суду першої інстанції не відповідає.

Так, нормами ч.1 ст.1 ГК України визначено, що цей Кодекс визначає основні засади господарювання в Україні і регулює господарські відносини, що виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності між суб'єктами господарювання, а також між цими суб'єктами та іншими учасниками відносин у сфері господарювання.

Відповідно до ч.1 ст.295 ГК Україникомерційне посередництво (агентська діяльність) є підприємницькою діяльністю, що полягає в наданні комерційним агентом послуг суб'єктам господарювання при здійсненні ними господарської діяльності шляхом посередництва від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок суб'єкта, якого він представляє.

Частиною 1 ст. 297 ГК України передбачено, що за агентським договором одна сторона (комерційний агент) зобов'язується надати послуги другій стороні (суб'єкту, якого представляє агент) в укладенні угод чи сприяти їх укладенню (надання фактичних послуг) від імені цього суб'єкта і за його рахунок.

В той же час, договір №АХ-48 про відкриття та обслуговування міжнародних платіжних карток American Express, укладений 23.04.2013 року між ПАТ «ЗЛАТОБАНК» та ОСОБА_1 як фізичною особою, а не суб'єктом господарювання, укладений самим АТ «ЗЛАТОБАНК», а не від імені компанії American Express Services Europe Limited, не регулює господарські правовідносини, а є договором про відкриття та обслуговування платіжної картки.

Згідно з п.1.27 ст.1 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» платіжна картка - електронний платіжний засіб у вигляді емітованої в установленому законодавством порядку пластикової чи іншого виду картки, що використовується для ініціювання переказу коштів з рахунка платника або з відповідного рахунка банку з метою оплати вартості товарів і послуг, перерахування коштів зі своїх рахунків на рахунки інших осіб, отримання коштів у готівковій формі в касах банків через банківські автомати, а також здійснення інших операцій, передбачених відповідним договором.

Умовами пункту 2.1 договору про торгівлю картками American Express, укладеного 02.09.2010 року між AT «ЗЛАТОБАНК» та American Express Services Europe Limited сторони визначили, що ніщо в цьому договорі не створюватиме відносини товариства або агентські відносини між «Амекс» та банком.

Жодна сторона не має права (і не поводитиметься як сторона яка має право) запропонувати будь-які послуги, які надаються іншою стороною, без попередньої згоди іншої сторони або укладати договори від імені іншої сторони (пункт 2.2 вищевказаного договору).

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що, вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції безпідставно застосував до правовідносин, які виникли між позивачем та відповідачем норми права, що регулюютьпідприємницьку діяльність між суб'єктами господарювання, а саме комерційне посередництво (агентська діяльність) та дійшов помилкового висновку, що між сторонами було укладено договір, який за своєю природою є агентським і доводи апеляційної скарги в цій частині є обгрунтованими.

Згідно з ст.526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст.530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Частина 1 ст.628 ЦК України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно з ст.629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до умов п.п. 4.3.5 - 4.3.7 договору №АХ-48 про відкриття та обслуговування міжнародних платіжних карток American Express від 23.04.2013 року, укладеного між ПАТ «ЗЛАТОБАНК» та ОСОБА_1, остання зобов'язувалась контролювати залишок коштів на рахунку та, у разі списання грошових коштів з рахунку, поповнювати його на суму відповідно до тарифів банку. Щомісячно не пізніше п'ятого числа місяця отримувати в банку виписку щодо операцій, здійснених з використанням картки за попередній місяць. Протягом п'яти робочих днів з дня отримання від банку виписки згідно з п. 4.3.6 цього договору, погасити заборгованість за операціями з використанням картки шляхом внесення грошових коштів у сумі заборгованості на рахунок, а також сплатити банку комісійну винагороду згідно з тарифами банку. Неотримання клієнтом виписки не звільняє його від виконання зобов'язань щодо погашення заборгованості за операціями з використанням картки.

Пунктом 5.1.9 цього договору передбачено, що, у разі порушення строку погашення заборгованості за операціями з використанням картки та/або сплати комісійних винагород відповідно до тарифів банку, клієнт сплачує банку пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми простроченого платежу за кожен день прострочення

Відповідні наслідки невиконання зобов'язань ОСОБА_1 передбачені і пунктом 10 Правил користування платіжною карткою, що є додатком №3 до вищевказаного договору, які особисто підписані ОСОБА_1

Відповідач здійснювала видаткові операції з платіжною карткою що підтверджується виписками по картці, наданими компанією American Express.

Згідно з ст.60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених ст.61 цього Кодексу.

ОСОБА_1, в порядку визначеному умовами договору здійснювала погашення боргу перед компанією, шляхом зарахування грошових коштів на рахунок відкритий у позивача, з подальшим перерахуванням позивачем компанії грошової суми 16.01.2015 року в розмірі 10000 доларів США згідно квитанції №411067 та грошової суми в розмірі 50000 доларів США згідно квитанції №747695 від 26.12.2014 року.

Відповідні оригінали квитанцій були досліджені судом та їх копії наявні в матеріалах справи на а.с.60, 61 т.1.

Тобто, відповідачем було сплачено 26.12.2014 року 50000 доларів США, але у виписці компанії American Express Services Europe Limited від 06.01.2015 року зазначена транзакція не відображена.

Доводи представника позивача про те, що грошові кошти в сумі 50000 доларів США за квитанцією №747695 від 26.12.2014 року не отримувалися банком від ОСОБА_1 колегія суддів відхиляє виходячи з наступного.

Як вбачається з наданої позивачем фотокопії заяви від імені ОСОБА_1 адресованої Уповноваженій особі Фонду Гарантуванння вкладів фізичних осіб на здійснення тимчасової адміністрації в АТ «ЗЛАТОБАНК» Славінському В.І. від 27.04.2015 року, ОСОБА_1 зазначала про повернення помилково отриману нею квитанцію №747695 від 26.12.2014 року. В заяві вказувалось, що гроші в сумі 50000 доларів США до каси АТ «ЗЛАТОБАНК» 26.12.2014 року нею не вносились. Вимогу щодо погашення заборгованості, згідно з листом ПАТ «ЗЛАТОБАНК» №1003 від 02.04.2015 визнає повністю. Направлений нею на адресу АТ «ЗЛАТОБАНК» лист від 07.04.2015 просить вважати недійсним. Додаток: оригінал квитанції №747695 від 26.12.2014 року на 1 арк. (т.2 а.с.182).

З пояснень допитаної як свідка ОСОБА_3 щодо обставин видачі квитанції, яка з грудня 2008 року по серпень 2015 року працювала в АТ «ЗЛАТОБАНК», які містяться в копії постанови про закриття кримінального провадження від 11.12.2015 року винесеної слідчим Шевченківського управління поліції ГУ НП в м. Києві СушакВ.М. за кримінальним провадженням, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12015100100011271 від 22.09.2015 року, вбачається, що для зменшення часу перебування віп - клієнтів в банку, за дзвінком клієнта з приводу того, що ним на слідуючий день буде внесено певну суму коштів на рахунок, в банку працівниками заздалегідь готувалися платіжні документи (квитанції). В даному випадку ОСОБА_3 вважала, що була така ж ситуація, за винятком того, що з невідомих причин квитанцію клієнтові передано без отриманих коштів. За даним фактом, згідно наказу № 170 від 15.04.2015 року проведено службове розслідування, за результатами якого до ОСОБА_3 вжито заходів дисциплінарного впливу з метою недопущень порушень інструкції банку, а зазначені квитанції визнано такими, що оформлені помилково (т.2 а.с.183).

В судовому засіданні представник відповідача заперечував факт підписання вказаної заяви відповідачем ОСОБА_1 і направлення його до банку та просив зобов'язати банк надати для огляду її оригінал та на спростування вказаної заяви надав для огляду оригінал квитанції № 747695 від 26.12.2014 року.

Проте, як пояснив в суді апеляційної інстанції представник позивача, оригіналу заяви ОСОБА_1 від 27.04.2015 року у банку немає, яким чином оригінал квитанції, який був повернутий банку вищевказаним листом знаходиться у відповідача, пояснити не зміг.

Відтак, колегія суддів не приймає до уваги посилання представника позивача на вищевказану заяву адресовану банку від імені ОСОБА_1 та вважає її неналежним доказом.

Посилання представника позивача на невідповідність відбитку штампу «АТ «ЗЛАТОБАНК» на квитанції №747695 від 26.12.2014 року вимогам статутних документів банку, зокрема, на те, що на квитанції міститься відбиток прямокутного штампу з написом АТ «Златобанк», що відповідало статуту в редакції 2009 року, у той час як згідно нової редакції статуту скорочене офіційне найменування банку пишеться великими літерами «АТ «ЗЛАТОБАНК» є такими, що не заслуговують на увагу виходячи з наступного.

Відповідно до п. 1.1 Розділу IV Інструкції про ведення касових операцій банками в Україні, затвердженої постановою Правління Національного банку України від 01.06.2011 року №174 (далі - Інструкція), до касових документів, які оформляються згідно з касовими операціями, визначеними цією Інструкцією, належать: заява на переказ готівки (додаток 8), прибутково-видатковий касовий ордер (додаток 9), заява на видачу готівки (додаток 10), прибутковий касовий ордер (додаток 11), видатковий касовий ордер (додаток 12), грошовий чек (додаток 13), квитанція про прийняття на інкасо банкнот іноземних держав (додаток 22), квитанція про приймання до сплати на інкасо чеків в іноземній валюті, рахунки на сплату платежів, а також сліп, квитанція, чек банкомата, що формуються платіжними пристроями, та документи для відправлення переказу готівки та отримання його в готівковій формі, установлені відповідною платіжною системою.

Згідно з п. 1.3 Розділу IV Інструкції касові документи мають містити такі обов'язкові реквізити: найменування банку, який здійснює касову операцію, дату здійснення операції, зазначення платника та отримувача, суму касової операції, призначення платежу, підписи платника або отримувача та працівників банку, уповноважених здійснювати касову операцію.

Пунктом 2.3 Розділу IV Інструкції встановлено, що банк (філія, відділення) здійснює приймання готівки іноземної валюти від клієнтів за такими прибутковими касовими документами, зокрема, за заявою на переказ готівки - від юридичних осіб - резидентів, фізичних осіб - підприємців та представництв-нерезидентів для зарахування на власні поточні рахунки; від уповноваженого представника нерезидента - суб'єкта господарювання для зарахування на розподільчий рахунок в іноземній валюті, відкритий цим банком (філією, відділенням) резиденту - суб'єкту господарювання; від фізичних осіб - на поточні, вкладні (депозитні) рахунки, погашення кредиту та переказ без відкриття рахунку.

Згідно з п.2.9 Розділу IV Інструкції банк (філія, відділення) зобов'язаний видати клієнту після завершення приймання готівки квитанцію (другий примірник прибуткового касового ордера) або інший документ, що є підтвердженням про внесення готівки у відповідній платіжній системі. Квитанція або інший документ, що є підтвердженням про внесення готівки у відповідній платіжній системі, має містити найменування банку (філії, відділення), який здійснив касову операцію, дату здійснення касової операції (у разі здійснення касової операції в післяопераційний час - час виконання операції або напис чи штамп «вечірня» чи «післяопераційний час»), а також підпис працівника банку (філії, відділення), який прийняв готівку, відбиток печатки (штампа) або електронний підпис працівника банку(філії, відділення), засвідчений електронним підписом САБ.

Як вбачається з квитанції №747695 від 26.12.2014 року на квитанції наявні: найменування банку, який здійснив касову операцію - АТ «ЗЛАТОБАНК», дата здійснення касової операції, штамп, відбиток печатки каси банку на якій великими літерами вказана назва банку «ЗЛАТОБАНК» та підпис працівника банку.

А тому доводи представника апелянта про використання неналежного штампу та щодо протиправних дій працівника банку, який всупереч банківській Інструкції підписав і видав відповідачу квитанцію №747695 від 26.12.2014 року на отримання від ОСОБА_1 коштів в розмірі 50000 доларів США, колегія суддів відхиляє, оскільки відповідач, як клієнт банку, яка передала грошові кошти в касу банку і на підтвердження чого отримала квитанцію не несе відповідальність за дії працівників банку щодо належного оформлення квитанції і подальшого руху цих коштів.

Статтею 1066 ЦК України визначено, що за договором банківського рахунка банк зобов'язується приймати і зараховувати на рахунок, відкритий клієнтові (володільцеві рахунку) грошові кошти, що йому надходять, виконувати розпорядження клієнта про перерахування і видачу відповідних сум з рахунка та проведення інших операцій за рахунком.

З наданих сторонами та досліджених в судовому засіданні доказів вбачається, що позивачем неналежним чином виконувались передбачені договором №АХ-48 про відкриття та обслуговування міжнародних платіжних карток American Express зобов'язання щодо здійснення та проведення операцій з використанням картки.

Згідно вимог ст.560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку.

Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

Відповідно до вимог ст.563 ЦК України у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред'являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії.

У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією.

Кредитор може пред'явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.

Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.

З досліджених доказів вбачається, що за договором про торгівлю картками American Express 02.09.2010 року, укладеним між AT «ЗЛАТОБАНК» та компанією American Express Services Europe Limited, банк набув права пропонувати своїм клієнтам American Express карткові продукти у таких валютах як долари США, євро та фунти стерлінги.

Відповідно до пункту 21 цього договору, банк погодився взяти на себе відповідальність за використання «визначених сум», зокрема, нести відповідальність за сплату всіх витрат, здійснених будь-яким картковим членом за будь-якою карткою, випущеною за цим договором, на якій не буде достатньо коштів для сплати на користь «Амекс», і відшкодовує «Амекс» згідно з розділом 16 будь-яку несплату.

За цим договором банк надав індивідуальну гарантію на суму 200000 доларів США.

На виконання п.21.3 договору про торгівлю картками банк надав «Амекс» 12.02.2013 року індивідуальну гарантію № 100/1-1202/1 на суму 75000 доларів США щодо оплати відповідачем платежів за карткою American Express.

З матеріалів справи вбачається, що 12.12.2014 року «Амекс» направлено на електронну пошту відповідального представника банку повідомлення про наявність заборгованості ОСОБА_1 в розмірі 89658,50 доларів США, що не була сплачена у строк та зазначалось, що ця прострочена заборгованість частково покривається за рахунок гарантії банка та цим документом «Амекс» вимагала виконання банком зобов'язань по гарантії у вищезазначеному розмірі (т.1 а.с.101).

Як зазначив в суді апеляційної інстанції представник позивача, доказів того, що ПАТ «ЗЛАТОБАНК» виконав вищевказані вимоги «Амекс» по гарантії, відсутні.

08.01.2015 року компанія «Амекс» направила на електронну пошту відповідального представника банку повідомлення з переліком клієнтів, що мають прострочення платежів за картками. У переліку була зазначена відповідач із сумою прострочення - 89658 доларів США, статус картки зазначено як анульована - CANX, вказано номер індивідуальної гарантії - 100/1-1202/1.

Позивачем, відповідно до вимог ст.ст.10, 60 ЦПК України не надано суду доказів того, що ним на виконання умов договору гарантії 100/1-1202/1 було сплачено компанії American Express заборгованість ОСОБА_1

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що 13.01.2015 року ОСОБА_1 було отримано листа від American Express Services Europe Limited про блокування її та чоловіка карток та передачу відповідних документів у зовнішнє колекторське агентство.

03.05.2015 року відповідачем було отримано вимогу від колекторської компанії «NCO» (ВеликаБританія) щодо погашення заборгованості перед компанією American Express Services Europe Limited. Також відповідачу та її чоловікові були телефонні дзвінки від даної колекторської компанії щодо погашення боргу.

18.05.2015 року факсом на адресу колекторської компанії «NCO» було відправлено скаргу на дії працівників даної колекторської компанії.

18.05.2015 року від колекторської компанії «NCO» надійшов лист-повідомлення щодо передачі скарги в адресу компанії American Express Services Europe Limited.

22.05.2015 року від компанії American Express Services Europe Limited надійшов лист, що скаргу буде розглянуто відповідними уповноваженими особами Департаменту скарг American Express Services Europe Limited. В подальшому буде повідомлено про рішення American Express Services Europe Limited. На теперішній час відповіді про розгляд скарги не надходило.

Згідно з ст.569 ЦК України гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.

Гарант не має права на зворотну вимогу (регрес) до боржника у разі, якщо сума, сплачена гарантом кредиторові, не відповідає умовам гарантії, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.

Проте, позивачем не доведено, що у нього виникло право на зворотну вимогу до боржника, в порядку визначеному ст.569 ЦК України.

Частинами 1, 2 ст.11 ЦПК України визначено, що суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи (за винятком тих осіб, які не мають цивільної процесуальної дієздатності), в інтересах яких заявлено вимоги.

Разом з тим, звертаючись до суду з позовом про стягнення з відповідача заборгованості за кредитним договором позивач посилався на порушення відповідачем своїх зобов'язань передбачених умовами договору та нормами ст. ст. 1054, 1066, 1069 ЦК України.

При цьому позивач посилався на те, у зв'язку з неналежним виконанням позичальником зобов'язань за кредитним договором щодо погашення заборгованості за операціями з використанням платіжної картки, банк нарахував пеню в розмірі 336978,83 грн. відповідно до умов п.5.1.9. договору.

Як пояснив в суді апеляційної інстанції представник відповідача, банк не має до ОСОБА_1 жодних претензій щодо сплати комісійних винагород, що не заперечувалось представником позивача.

Разом з тим, договір №АХ-48 про відкриття та обслуговування міжнародних платіжних карток American Express від 23.04.2013 року, який був укладений між ПАТ «ЗЛАТОБАНК» та ОСОБА_1 не є кредитним, оскільки позивач відкрив лише відповідачу рахунок для розрахунків з компанією American Express Services Europe Limited та власних коштів ОСОБА_1 не надавав.

Крім того, як вбачається з наданих представником позивача витягів з рахунків за листопад та грудень 2014 року та з довідкової інформації наданих позивачем компанія American Express Services Europe Limited самостійно нараховувала ОСОБА_1 штрафні санкції за несвоєчасне погашення боргу.

Відтак, колегія суддів вважає, що позивачем не доведено, що відповідач за договором про відкриття та обслуговування міжнародних платіжних карток American Express має перед банком заборгованість в розмірі 76432,11 доларів США та пені в розмірі 336978,83 грн., а тому у задоволені позову необхідно відмовити.

На основі повно та всебічно з'ясованих обставин, на які посилаються сторони, як на підставу своїх вимог та заперечень підтверджених доказами, перевірених в судовому засіданні, оцінивши їх належність, допустимість, а також достатність, взаємозв'язок у їх сукупності, встановивши правовідносини, які випливають із встановлених обставин та правові норми, які підлягають застосуванню до цих правовідносин, колегія суддів приходить до висновку про скасування рішення з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову з інших підстав, ніж ті, що вказані у рішенні суду.

Керуючись ст.ст. 218, 303, 307, 309, 313, 314, 316, 317 ЦПК України, колегія суддів,-

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу позивача публічного акціонерного товариства «ЗЛАТОБАНК» задовольнити частково.

Рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 21 жовтня 2015 року скасувати та ухвалити нове рішення наступного змісту.

В задоволенні позову публічного акціонерного товариства «ЗЛАТОБАНК» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості та пені відмовити.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржене в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий:

Судді: