Справа № 369/8076/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/780/1462/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2 Категорія 39 23.11.2016

УХВАЛА

Іменем України

23 листопада 2016 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 вересня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Боярка, Києво-Святошинського району, Київської області, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, який працює в ПрАТ «ВЕНТС» оператором-комплектовщиком, -

визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинувачені за ч.2 ст.307 КК України та виправдано.

Згідно вироку суду, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

09.06.2015 року в період часу з 20 год. 45 хв. по 20 год. 55 хв., маючи прямий умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та подальший незаконний збут канабісу, достовірно усвідомлюючи при цьому, що канабіс являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, у невстановленої досудовим розслідуванням особи, відомості щодо якої внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12015110200002786 від 29.07.2015 року, біля кіоску, що поряд з будинком АДРЕСА_3 незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс, який знаходився у різнокольоровому паперовому згортку. Після цього, придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс, ОСОБА_7 зберігав у правій долоні своєї руки з метою збуту.

В подальшому, 09.06.2015 року близько 21 год. 02 хв. ОСОБА_7 , маючи прямий умисел та мету збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_3 , з корисливих мотивів, незаконно збув, а саме продав ОСОБА_10 за 200,00 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який знаходився в різнокольоровому паперовому згортку.

Цього ж дня близько 21 год. 05 хв. біля будинку АДРЕСА_1 працівниками міліції у ОСОБА_10 вилучено різнокольоровий паперовий згорток з речовиною рослинного походження.

Згідно висновку експерта №2-02/697 від 10.06.2015 року представлена на експертизу речовина рослинного походження, яка знаходилась у різнокольоровому паперовому згортку, вилучена у ОСОБА_10 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Маса наркотичного засобу (канабісу) в перерахунку на суху речовину становить 0,9011 г.

Канабіс згідно «Списку №1 «Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в Таблиці 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Кабінетом Міністрів України від 06.05.2000 року за №770 (із змінами, внесеними згідно Постановами КМ від 12.12.2002 року №1890, від 04.06.2008 року №518, від 02.12.2009 року №1298, від 31.05.2010 року №373, від 05.01.2011 року №4, від 27.07.2011 року №796, від 05.10.2011 року №1050, від 29.02.2012 року №248, від 23.05.2012 року №408, від 22.08.2012 року №800, від 05.12.2012 року №1129, від 09.01.2013 року №15, від 08.04.2013 року №234) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

В апеляційній скарзі прокурор Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22.09.2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду. Під час апеляційного перегляду судового рішення провести судове слідство, в ході якого повторно перевірити наступні докази: протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 27.04.2016 року та дані, що знаходяться на додатку до нього - оптичному носії з написом «УБНОН розсекречено інв. 33т» (т.1, а.п.119-122), висновок експерта №2-02/743 від 24.06.2015 року (т.1, а.п.33-36), висновок експерта №2-02/747 від 26.06.2015 року (т.1, а.п.43-46), висновок експерта №2-01/119 від 30.06.2015 року (т.1, а.п.59-66), висновок судово-психіатричної експертизи №289 від 17.06.2015 року (т.1, а.п.92-93), повторно допитати свідка ОСОБА_11 . Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна. Прийняти рішення щодо процесуальних витрат на підставі ст.124 КПК України, а саме: стягнути з обвинуваченого на користь держави витрати на залучення експерта, а саме: 307,20 грн. - висновок експерта № 2-02/697 від 10.06.2015 року; 384,00 грн. - висновок експерта №2-02/743 від 24.06.2015 року; 369,32 грн. - висновок експерта № 2-02/747 від 26.06.2015 року; 537,60 грн. - висновок експерта №2-01/119 від 30.06.2015 року.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що у оскаржуваному вироку не достовірно відображені показання свідка ОСОБА_11 . Також, суд першої інстанції в судовому засіданні 15.09.2016 року не обґрунтовано відхилив клопотання прокурора про повторне відтворення відеозапису подій 09.06.2015 року, який є додатком до протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю за особою (т.1, а.п.117-118), позбавивши сторону обвинувачення можливості задати обвинуваченому ОСОБА_7 запитання, відповіді на які мали істотне значення для кримінального провадження. Відмовивши в задоволенні клопотання прокурора головуючий суддя без виходу до нарадчої кімнати постановив ухвалу, однак, в порушення вимог ч.4 ст.371 КПК України, вказана ухвала суду в журнал судового засідання від 15.09.2016 року внесена не була (т.1, а.п. 216).

Крім того, суд першої інстанції не надав жодної оцінки дослідженим в судовому засіданні доказам, а саме: протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 27.04.2016 року та даним, що знаходяться на додатку до нього - оптичному носії з написом «УБНОН розсекречено інв 33т» (т.1, а.п.119-122), висновку експерта №2-02/743 від 24.06.2015 року (т.1, а.п.33-36), висновку експерта №2-02/747 від 26.06.2015 року (т.1, а.п.43-46), висновку експерта №2-01/119 від 30.06.2015 року (т.1, а.п.59-66), висновку судово-психіатричної експертизи №289 від 17.06.2015 року (т.1, а.п.92-93). Поза належною увагою суду першої інстанції залишився і протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою та відеозапис, який додається до нього на носіях mісго-8Б (т.1, а.п. 117-118). Також, суд першої інстанції не зазначивши мотивів, визнав недопустимими доказами показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 .

Із оскаржуваного вироку не зрозуміло, на якій саме підставі суд першої інстанції виправдав обвинуваченого ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Крім того, в порушення п.6 ч.2 ст.374 КПК України, судом першої інстанції у вступній частині вироку зазначено лише прокурора ОСОБА_9 , попри те, що участь в розгляді справи брали також прокурори ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

В порушення ч.1 ст.349 КПК України, суд, не встановивши поважності причин неприбуття свідка обвинувачення ОСОБА_11 в судове засідання 26.07.2016 року, змінив порядок дослідження доказів та перейшов до допиту свідків захисту.

Крім того, наявні в журналі судового засідання від 01.09.2015 року (т.1, а.п.111) дані, не відповідають дійсності. Так, в пункті 8 міститься запис про пропозицію прокурором порядку дослідження доказів, зокрема міститься запис про допит свідка «Врось». Однак сторона обвинувачення не заявляла про допит особи з таким прізвищем, що підтверджується аудіозаписом судового засідання від 01.09.2015 року. Водночас, в журналі судових засідань за 01.09.2015 року відсутні дані щодо заявлення стороною обвинувачення свідка ОСОБА_11 .

Також, технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання у провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 за 26.07.2016 року відтворюється лише частково. Оскільки в цьому засіданні суд допитував свідків захисту, відсутність фіксування даного судового засідання позбавляє можливості вивчити покази, надані свідками захисту ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .

Оскільки, 22.09.2016 року повноваження судді Києво-Святошинського районного суду Київської області ОСОБА_1 , головуючого у провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 , на основі постанови Верховної Ради України від 22.09.2016 року № 1600-VIII «Про звільнення суддів» були припинені, рішення у провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 22.09.2016 ухвалено незаконним складом суду.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить скасувати вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22.09.2016 року відносно ОСОБА_7 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що в оскаржуваному вироку судом першої інстанції не зазначено на якій саме підставі було виправдано обвинуваченого ОСОБА_7 . Також, в матеріалах даного кримінального провадження відсутні технічні носії інформації, на яких зафіксовані судові засідання від 05.11.2015 року, 10.11.2015 року, 04.01.2016 року, 21.01.2016 року. Крім того, технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання у провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 за 26.07.2016 року відтворюється лише частково.

У запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22.09.2016 року залишити без змін, відмовивши в задоволенні апеляційної скарги. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що оскаржуваний вирок відповідає вимогам чинного кримінального та кримінально-процесуального закону, ґрунтується на встановлених та досліджених у судовому засіданні доказах і матеріалах кримінального провадження. ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України. Проте, апелянт навмисно не зазначає, що саме внаслідок дій органів досудового слідства останнього було спровоковано на вчинення кримінального правопорушення з метою подальшого викриття. Із огляду на це суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв до уваги здобуті в такий спосіб докази. Також, безпідставним є посилання прокурора на неповноту судового слідства в частині відхилення клопотання про повторне відтворення відеозапису, адже сторона захисту із матеріалами справи ознайомилася та має у розпорядженні копії даного відеозапису. Крім того, судом першої інстанції було змінено порядок дослідження доказів і допитано свідків сторони захисту у зв`язку з черговим невиконанням судового приводу свідків обвинувачення. Посилання апелянта на ухвалення рішення незаконним складом суду є безпідставним, адже оскаржуваний вирок було постановлено до прийняття постанови Верховної Ради України від 22.09.2016 року № 1600-VIII «Про звільнення суддів», а у Законі України «Про судоустрій і статус суддів» взагалі не передбачено, що повноваження судді припиняються з дня прийняття Верховною Радою України постанови про звільнення з посади судді.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції, крім інших, за правилами ст.409 КПК України є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як убачається із оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження зазначених вимог закону дотримався не повною мірою.

На підставі ч.1 ст.87 КПК України судом першої інстанції було визнано недопустимими речі та документи отримані при проведенні оперативних заходів, пов`язаних із виявленням та фіксацією збуту обвинуваченим ОСОБА_7 наркотичного засобу канабісу 09.06.2015 року в тому числі постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 20.04.2015 року, протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 10.06.2015 року, протоколу огляду ОСОБА_10 від 09.06.2015 року, протоколу огляду та видачі грошових купюр від 09.06.2015 року, протоколу про результати аудіо, відеоконторолю місця (особи) від 24.06.2015 року, протокол затримання ОСОБА_7 від 09.06.2015 року, постанови про відібрання біологічних зразків від 09.06.2015 року, відеозаписи події від 09.06.2015 року та протокол оперуповноваженого ОСОБА_18 про результати аудіо, відео контролю від 10.06.2015 року, та 24.06.2015 року, постанови слідчого ОСОБА_19 від 10.06.2015 року, 24.06.2015 року, 22.07.2015 року, про визнання та приєднання речових доказів, висновок експерта №2-02/697 від 10.06.2015 року.

Всупереч зазначеним нормам закону, суд першої інстанції у вироку не проаналізував наявні у матеріалах кримінального провадження докази сторони обвинувачення, не надав оцінку кожному доказу окремо, узагальнено мотивував чому він визнав докази сторони обвинувачення не належними та не зазначив підстав з яких відкинув їх.

Із врахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції виніс виправдувальний вирок із порушенням вимог ст. 94 КПК України, не оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Відповідно до ч.2 ст.359 КПК України у разі необхідності відтворення звукозапису і демонстрація відеозапису можуть бути повторені повністю або в певній частині.

Згідно з ч.4 ст.371 КПК України ухвали, постановлені без виходу до нарадчої кімнати, заносяться секретарем судового засідання в журнал судового засідання.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що дослідження результатів аудіо-, відеоконтролю за особою судом здійснено в судових засіданнях 05.11.2015 року та 10.11.2015 року, тобто більше ніж за 10 місяців до допиту обвинуваченого ОСОБА_7 . У судовому засіданні 15.09.2016 року головуючий суддя відхилив клопотання сторони обвинувачення про повторне відтворення відеозапису подій 09.06.2015 року, які є додатками до протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю за особою (т.1, а.п. 117-118) без виходу до нарадчої. Проте, вказане не відображено у журналі судового засідання від 15.09.2016 року (т.1, а.п. 216).

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, відмовивши у задоволенні вказаного клопотання позбавив учасників судового провадження можливості підтвердити або спростувати факти та обставини, які мають істотне значення для даного кримінального провадження. В порушення вимог ч.4 ст.371 КПК України у журналі судового засідання від 15.09.2016 року (т.1, а.п. 216) секретарем судового засідання не було внесено відомостей щодо ухвали про відмову в задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження відеозаписів подій 09.06.2015 року, винесену головуючим суддею без виходу до нарадчої кімнати.

Відповідно до п.6 ч.2 ст.374 КПК України у вступній частині вироку зазначаються сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження.

В супереч вказаній нормі, судом першої інстанції у вступній частині вироку зазначено лише прокурора ОСОБА_9 , попри те, що участь в розгляді кримінального провадження брали також прокурори ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Згідно ч.ч.3,4,6 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Згідно з п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, а справа - призначенню на новий розгляд у суді першої інстанції.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що в них наявні журнали судових засідань від 05.11.2015 року (т.1, а.п.123), 10.11.2015 року (т.1, а.п.125), 04.01.2016 року (т.1, а.п.135), 21.01.2016 року (т.1, а.п.137), проте, технічні носії інформації, на яких зафіксовано звукозаписи вказаних засідань відсутні.

Також, судом апеляційної інстанції встановлено, що хоча до матеріалів кримінального провадження приєднано технічний носій інформації, однак на ньому лише частково прослуховується технічний запис судового засідання від 26.07.2016 року.

Крім того, в журналі судового засідання від 01.09.2015 року (т.1, а.п.111) міститься запис про допит свідка Врось, замість свідка ОСОБА_11 . Вказане підтверджується звукозаписом судового засідання від 01.09.2015 року, доданим до матеріалів кримінального провадження.

Відповідно до ч.4 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою у резолютивній частині вироку зазначаються: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання; рішення про закриття провадження щодо юридичної особи; рішення про поновлення в правах, обмежених під час кримінального провадження; рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили; рішення щодо речових доказів і документів; рішення щодо процесуальних витрат; строк і порядок набрання вироком законної сили та його оскарження; порядок отримання копій вироку та інші відомості.

Однак, при ухваленні вказаного вироку суд першої інстанції не прийняв рішення щодо процесуальних витрат, чим істотно порушив кримінальний процесуальний закон.

Згідно з п.2 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

Відповідно до ч.3 ст.122 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» від 07.07.2010 № 2453-VI (чинного станом на 22.09.2016 року) повноваження судді припиняються з дня прийняття Верховною Радою України постанови про звільнення з посади судді.

Оскільки Постановою Верховної Ради України від 22.09.2016 року № 1600-VIII «Про звільнення суддів» суддю Києво-Святошинського районного суду Київської області ОСОБА_1 звільнено з посади судді у зв`язку з поданням заяви про відставку, його повноваження, були припинені. Відтак, вирок у провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 було ухвалено незаконним складом суду.

Керуючись п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Враховуючи наведене вище в сукупності, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 є обґрунтованою і підлягає задоволенню, а виправдувальний вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 вересня 2016 року, ухвалений відносно ОСОБА_7 є незаконним та необґрунтованим, у зв`язку з чим підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 суду першої інстанції необхідно за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення та ухвалити відповідно до норм КПК України законне, вмотивоване та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 вересня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадженні в суді першої інстанції.

Головуючий:

Судді: