ОКРЕМА ДУМКА

судді Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України ОСОБА_10. у кримінальній справі щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 при розгляді заяви захисника ОСОБА_5 про перегляд ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 січня 2016 року щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4.

Вироком Київського районного суду м. Харкова від 9 лютого

2015 року засуджено:

ОСОБА_1 за частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна; за частиною першою статті 364 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 1 рік із штрафом у розмірі 4250 грн; за частиною першою статті 365 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 2 роки. На підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна та із штрафом у розмірі 4250 грн.

На підставі статті 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням зі встановленням іспитового строку на 2 роки та покладено на нього обов'язки, передбачені статтею 76 КК, із застосуванням додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки та із штрафом у розмірі 4250 грн;

ОСОБА_2 за частиною третьою статті 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки та конфіскацією майна; за частиною першою статті 364 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 2 роки 6 місяців із штрафом у розмірі 5950 грн; за частиною першою статті 365 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 2 роки. На підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_2 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна та із штрафом у розмірі 5950 грн.

На підставі статті 75 КК ОСОБА_2 звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладено на нього обов'язки, передбачені статтею 76 КК, із застосуванням додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки та із штрафом у розмірі 5950 грн;

ОСОБА_3 за частиною п'ятою статті 27, частиною третьою статті 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна; за частиною другою статті 353 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за частиною другою статті 146 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_3 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна.

На підставі статті 75 КК ОСОБА_3 звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладено на нього обов'язки, передбачені статтею 76 КК, із застосуванням додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки;

ОСОБА_4 за частиною п'ятою статті 27, частиною третьою статті 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна; за частиною першою статті 353 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки; за частиною другою статті 146 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_4 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна.

На підставі статті 75 КК ОСОБА_4 звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки і покладено на нього обов'язки, передбачені статтею 76 КК, із застосуванням додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки.

На підставі статті 77 КК ОСОБА_1, ОСОБА_2,

ОСОБА_3 і ОСОБА_4 звільнено від додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Апеляційний суд Харківської області 29 вересня 2015 року під час розгляду справи за апеляцією прокурора скасував вирок районного суду в частині призначення покарання і постановив свій вирок, яким призначив покарання:

ОСОБА_1 за частиною третьою статті 368 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна; за частиною першою статті 364 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 1 рік із штрафом у розмірі 4250 грн; за частиною першою статті 365 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 2 роки. На підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна та із штрафом у розмірі 4250 грн;

ОСОБА_2 за частиною третьою статті 368 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна; за частиною першою статті 364 КК у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 2 роки 6 місяців із штрафом у розмірі 5950 грн; за частиною першою статті 365 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 2 роки. На підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів суд визначив ОСОБА_2 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна та із штрафом у розмірі 5950 грн;

ОСОБА_3 за частиною п'ятою статті 27, частиною третьою статті 368 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна; за частиною другою статті 353 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за частиною другою статті 146 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_3 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна;

ОСОБА_4 за частиною п'ятою статті 27, частиною третьою статті 368 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна; за частиною першою статті 353 КК у виді обмеження волі на строк 3 роки; за частиною другою статті 146 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_4 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк

3 роки з конфіскацією майна.

У решті вирок залишено без зміни.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 січня 2016 року судові рішення щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 змінено, а саме: виключено з мотивувальної частини кваліфікацію дій ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за частиною третьою статті 368 КК та ОСОБА_3 і ОСОБА_4 за частиною п'ятою статті 27, частиною третьою статті 368 КК кваліфікуючу ознаку «поєднане з вимаганням»; виключено з резолютивної частини вироку апеляційного рішення суду про призначення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за частиною п'ятою статті 27, частиною третьою статті 368 КК додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки.

У решті вироки місцевого та апеляційного судів залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 визнано винуватими і засуджено за вказаних нижче обставин.

ОСОБА_1, обіймаючи посаду дільничного інспектора Дзержинського районного відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області (далі - ГУ МВСУ в Харківській області), ОСОБА_2 - посаду помічника дільничного інспектора того ж районного відділу, ОСОБА_3, якого було звільнено 27 березня 2012 року з посади дільничного інспектора міліції Дзержинського районного відділу ГУ МВСУ в Харківській області та який шляхом обману заволодів службовим посвідченням НОМЕР_1, ОСОБА_4, якого було звільнено 15 липня 2008 року з посади дільничного інспектора цього ж районного відділу, розробили план з метою систематичного отримання хабарів за попередньою змовою групою осіб.

Згідно з цим планом ОСОБА_4 та ОСОБА_3 після отримання інформації від не встановленої в ході досудового слідства особи на ім'я ОСОБА_9 про збут наркотичного засобу - марихуани - затримували особу, яка придбала цей засіб, і вимагали від затриманого або від його родичів хабар

за не реєстрацію виявленого злочину, тобто за його приховування, і не притягнення затриманого до кримінальної відповідальності.

7 липня 2012 року приблизно о 21 год. ОСОБА_1,

ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 отримали від особи на ім'я ОСОБА_9 інформацію про збут ОСОБА_6 марихуани.

ОСОБА_4 та ОСОБА_3 біля торгового ринку в районі станції метро «23 серпня» у м. Харкові, представившись працівниками міліції, на підтвердження чого ОСОБА_3 пред'явив ОСОБА_6 службове посвідчення НОМЕР_2, зупинили останнього й, погрожуючи особистим оглядом, стали вимагати від ОСОБА_6 видати їм наявну в нього наркотичну речовину, на що отримали відмову.

Тоді ОСОБА_4 та ОСОБА_3, не маючи повноважень працівників правоохоронного органу, оскільки вони були звільнені з правоохоронних органів, без складання необхідних процесуальних документів провели особистий огляд ОСОБА_6, під час якого останній добровільно видав їм наркотичну речовину.

Після цього ОСОБА_4 та ОСОБА_3 запросили старшого сержанта міліції ОСОБА_2 та лейтенанта міліції ОСОБА_1, спільно з якими почали збирати первинний матеріал за фактом вилучення у ОСОБА_6 пакета з речовиною рослинного походження, подібною на марихуану.

При цьому ОСОБА_4 і ОСОБА_3 запросили понятих,

ОСОБА_1 склав протокол вилучення у ОСОБА_6 речовини рослинного походження і відібрав пояснення в одного з понятих, які були присутні в ході вилучення, а ОСОБА_2 - пояснення у другого понятого

і склав рапорт про подію злочину.

Після збору первинного матеріалу перевірки ОСОБА_3 поцікавився у ОСОБА_6, хто з його родичів чи знайомих може передати їм хабар за приховування факту виявлення наркотичної речовини, на що отримав відповідь, що гроші може передати його знайома ОСОБА_7

Після цього ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_3 та ОСОБА_1 умисно, з корисливих мотивів, з метою отримання хабара за не реєстрацію виявленого злочину та не притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за незаконне придбання наркотичних засобів, провели останнього до приміщення відділення Дзержинського районного відділу ГУ МВСУ в Харківській області на вул. Шекспіра, 26 у м.Харкові.

ОСОБА_3 у присутності ОСОБА_2 з мобільного телефону ОСОБА_6 зателефонував ОСОБА_7 і, представившись працівником зазначеного відділу міліції, повідомив про затримання ОСОБА_6 за зберігання наркотичних засобів та в ультимативній формі запропонував їй прибути до відділення.

ОСОБА_4, виконуючи роль пособника в отриманні хабара, погрожуючи за спроби втечі вистрілити зі спецзасобу гумовими кулями, фактично конвоював ОСОБА_6 до відділення, де ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_3 та ОСОБА_1 з метою отримання хабара, позбавивши волі та створивши зовнішні перешкоди вільному пересуванню, незаконно утримували ОСОБА_6

7 липня 2012 року приблизно о 23 год. 30 хв. до відділення прибула ОСОБА_7, яку ОСОБА_2 зустрів і провів у кабінет, де перебував ОСОБА_3, котрий представився співробітником міліції, продемонстрував ОСОБА_7 зібраний первинний матеріал, вилучені наркотичні засоби та повідомив, що, даючи пояснення, ОСОБА_6 зізнався, що придбав і зберігав наркотичну речовину.

ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_4 та ОСОБА_1, з корисливих мотивів, висунули

ОСОБА_7 вимогу передати їм як хабар 2000 доларів США за не реєстрацію матеріалу перевірки за фактом вилучення наркотичної речовини у ОСОБА_6 і не притягнення останнього до відповідальності за вчинений злочин.

8 липня 2012 року приблизно о 01 год. 30 хв. у службовому приміщенні відділення міліції ОСОБА_3 отримав від ОСОБА_7 хабар у розмірі 1000 доларів США (за курсом Національного банку України - 7992,5 грн) та 8000 грн, які розділив між учасниками злочину: ОСОБА_4 отримав 3400 грн та 200 доларів США (за курсом НБУ - 1598,5 грн); ОСОБА_3 - 2600 грн та 500 доларів США (за курсом НБУ - 3996,25 грн); ОСОБА_2 -

200 грн і 300 доларів США (за курсом НБУ - 2397,75 грн); ОСОБА_1 - 1800 грн.

Після цього ОСОБА_2 знищив матеріали за фактом вилучення у ОСОБА_6 наркотичної речовини.

Крім того, за вищенаведених обставин ОСОБА_2 та ОСОБА_1, всупереч положенням підпунктів 2.2.3, 2.2.10. «Інструкції з організації реагування органів внутрішніх справ на повідомлення про злочин, інші правопорушення та події», зловживаючи своїм службовим становищем, умисно з корисливих мотивів прийняли рішення знищити документи матеріалу за фактом вилучення у ОСОБА_6 наркотичного засобу, не повідомляти про це черговій частині та не реєструвати вказане діяння.

ОСОБА_2, за погодженням із ОСОБА_1, який був старшим

за посадою та званням, знищив матеріали за фактом вилучення у ОСОБА_6 наркотичного засобу.

Зазначеними діями ОСОБА_2 та ОСОБА_1 державним інтересам було заподіяно істотну шкоду у вигляді підриву авторитету й престижу органів державної влади України.

Крім того, за вищевказаних обставин ОСОБА_1, обіймаючи посаду дільничного інспектора та маючи спеціальне звання «лейтенант міліції», а ОСОБА_2 - посаду помічника дільничного інспектора та спеціальне звання «старший сержант міліції», будучи представниками влади, які відповідно до Закону України «Про міліцію» та згідно зі своїми функціональними обов'язками мають право пред'являти вимоги, приймати рішення і застосовувати примусові заходи, обов'язкові для виконання фізичними та юридичними особами, спільно з ОСОБА_4 та ОСОБА_3, перевищуючи владу, порушуючи охоронюване й гарантоване статтями 29, 33 Конституції України право на свободу та особисту недоторканність людини, її вільного пересування, вчинили дії, які явно виходять за межі наданих їм повноважень: незаконно, без складання відповідного протоколу затримання, позбавили волі ОСОБА_6, доставили останнього у супроводі в відділення міліції, де незаконно утримували у вказаному приміщенні в період із 21 год. 30 хв. 7 липня 2012 року до 01 год. 30 хв. 8 липня

2012 року. При цьому ОСОБА_6 не мав змоги самостійно залишити зазначене приміщення, не мав можливості вільно пересуватися і вести телефонні розмови.

Таким чином, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 своїми діями завдали істотної шкоди інтересам держави у вигляді підриву авторитету й престижу органів міліції, віри людей у співробітників міліції як представників влади, здатних захистити громадян та суспільство в цілому від злочинних посягань.

Крім того, за вищевказаних обставин 7 липня 2012 року приблизно о

21 год. 30 хв. біля торгового ринку в районі станції метро «23 серпня» у

м. Харкові умисно, з корисливих мотивів, з метою надання своїм діям законності й для полегшення у подальшому отримання хабара від ОСОБА_7, ОСОБА_3, будучи звільненим згідно з наказом № 48 о/с від 27 березня 2012 року, пред'явив ОСОБА_6 службове посвідчення НОМЕР_1, видане 20 жовтня 2009 року на ім'я дільничного інспектора, капітана міліції ОСОБА_3, а ОСОБА_4, будучи звільненим згідно з наказом № 246 о/с від 15 липня 2008 року, представився ОСОБА_6 співробітником Дзержинського районного відділу ГУМВСУ в Харківській області.

За вищевказаних обставин ОСОБА_3 та ОСОБА_4, присвоївши владні повноваження співробітників правоохоронного органу, брали участь у проведенні ОСОБА_2 та ОСОБА_1 вилучення у ОСОБА_6 наркотичного засобу рослинного походження та в супроводі останнього до приміщення відділення міліції.

Крім того, за тих самих обставин ОСОБА_3 та ОСОБА_4, спільно із ОСОБА_2 та ОСОБА_1, порушуючи охоронювану й гарантовану статтями 29, 33 Конституції України право на свободу кожної людини, у тому числі свободи пересування, незаконно позбавили волі ОСОБА_6, доставивши останнього до відділення міліції, де незаконно утримували його в період із 21 год. 30 хв. 7 липня 2012 року до 01 год. 30 хв. 8 липня 2012 року.

Постановою Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 27 жовтня 2016 року частково задоволено скаргу захисника ОСОБА_5 та відповідно до висновку більшості суддів Судової палати у кримінальних справах вироки Київського районного суду м. Харкова від 9 лютого 2015 року та апеляційного суду Харківської області 29 вересня 2015 року, ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 січня 2016 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в частині їх засудження за частиною першою статті 364 КК, частиною першою статті 365 КК скасовано і справу провадженням закрито за відсутністю в їхніх діях складу злочину за цими статтями.

Указані судові рішення в частині засудження ОСОБА_1, ОСОБА_2 за частиною третьою статті 368 КК, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 за частиною п'ятою статті 27 частиною третьою статті 368 КК змінено, виключено з кваліфікації їхніх дій ознаку «одержання хабара в значному розмірі» і визнано ОСОБА_1 та ОСОБА_2 засудженими за частиною третьою статті 368 КК до покарання, яке визначено судами першої та апеляційної інстанцій у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна;

ОСОБА_3 і ОСОБА_4 визнано засудженими за частиною п'ятою статті 27, частиною третьою статті 368 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна; за частиною першою статті 353 КК у виді обмеження волі на строк 3 роки; за частиною другою статті 146 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а на підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів залишено визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.

Не погоджуючись із таким рішенням суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України щодо скасування судових рішень в частині засудження ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за частиною першою статті 364 КК, частиною першою статті 365 КК та закриттям справи провадженням за відсутністю в їхніх діях складу злочину за цими статтями, вважаю за необхідне зазначити наступне.

Дійсно, з прийняттям Закону України від 13 травня 2014 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів у сфері виконання державної антикорупційної політики у зв'язку із виконанням плану дій щодо лібералізації Європейським союзом візового режиму для України» пункт 3 примітки до статті 364 (і ряду інших статей розділу ХІІ «Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної із наданням публічних послуг») було змінено. Змістом цих змін стало викладення пункту 3 примітки до статті 364 КК у новій редакції без слів «…якщо вона полягає у завданні матеріальних збитків», які були у попередніх редакціях пункту 3 примітки до статті 364 КК.

Таким чином, виключення законодавцем із тексту примітки застереження щодо вартісного обчислення розміру істотної шкоди дало підстави суддям вважати, що із прийняттям даного закону відбулася часткова декриміналізація відповідних діянь.

Я не можу погодитися із такою позицією, так само, як і з вищенаведеним тлумаченням норми статті 364 КК, виходячи із наступного.

Завданнями Кримінального кодексу України, відповідно до статті 1 КК, є правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України від злочинних посягань, забезпечення миру і безпеки людства, а також запобігання злочинам.

Відповідно до статті 3 КК законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом (ч. 3 ст. 3 КК).

З наведених положень КК випливає, що завданням цього Кодексу є кримінально-правова охорона відповідних об'єктів, зазначених у статті 1 КК. Це положення корелюється із конституційними приписами, що містяться у статті 3 Конституції України, відповідно до яких людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.

Положеннями статті 55 Конституції України також визначено, що права і свободи людини захищаються судом.

Слід зазначити, що зміна примітки до статті 364 КК відбулася без зміни диспозиції самої статті 364 КК. Тобто, попри зміну примітки до статті 364 КК, незмінним залишився об'єкт кримінально-правової охорони відповідних суспільних відносин - суспільні відносини, пов'язані із законним, в межах наданих повноважень, здійсненням відповідною особою своїх службових повноважень. Незмінними залишилися й умови настання кримінальної відповідальності - завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Оскільки інше не зазначено в самій диспозиції статті, а примітка до статті не може змінювати зміст самої статті - то немає жодних підстав звужувати об'єкт кримінально-правової охорони лише до матеріальних аспектів. Адже, шкода може завдаватися й тим правам і свободам, які самі по собі не мають вартісного виразу. Пункт 3 примітки розкриває ознаки істотної шкоди лише в вартісному виразі, однак ним не визначено обсягу прав, свобод чи законних інтересів, які можуть мати саме вартісний (кількісний) вираз (еквівалент).

Крім того, примітка до тієї чи іншої статті КК існує не сама по собі. Її функція полягає у розкритті тих чи інших ознак диспозиції статті, якщо це з позиції юридичної техніки не варто робити у самій диспозиції статті. Водночас, розкриття таких ознак диспозиції у примітках не повинно входити у суперечність із положеннями Загальної частини КК, зокрема, щодо визначення завдань Кримінального кодексу України. Наведене стосується й питань тлумачення норм закону про кримінальну відповідальність. Таке тлумачення повинно також відбуватися комплексно й включати в себе не тільки питання власне, кримінальної відповідальності, але й питання кримінально-правової охорони суспільних відносин (об'єктів) з позицій завдання Кримінального кодексу України.

Верховний Суд України, переглядаючи судові рішення у справі № 5-1 кс 11 підкреслив, що норми Особливої частини КК України мають базуватися на нормах Загальної частини КК України. Отже, спираючись на постанову Верховного Суду України, слід констатувати, що Кримінальний кодекс України з його певним структурним поділом слід розглядати як цілісний кодифікований нормативний акт, а не як окремі частини, між якими існує суто формальний зв'язок.

В останньому випадку відбувається не тільки штучний розрив між Загальною й Особливою частиною КК, а й створюється ситуація, коли кримінальне переслідування особи чи відмова від такого переслідування набувають суто самостійного характеру, без врахування, власне, завдань КК і без врахування відповідних, наведених вище, конституційних приписів.

Єдність судової практики не може забезпечуватися лише в судовий спосіб. Адже, одним із ключових факторів, які впливають на судову практику, є чіткість, ясність та передбачуваність відповідних нормативно-правових норм.

Натомість, зміна пункту 3 примітки до статті 364 КК Законом від 13 травня 2014 року фактично ускладнила правозастосування норми статті 364 КК. Як уже зазначалося, диспозиція статті 364 КК, як і умова настання кримінальної відповідальності завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб - залишилися незмінними.

Водночас, саме юридична конструкція пункту 3 примітки зумовила наявність різних тлумачень (і різних судових рішень) норми статті 364 КК у цілому.

Однак, враховуючи позицію, викладену в розділі І, пункт 3 примітки до статті 364 КК не тільки не розкриває відповідних ознак злочину, передбаченого цією статтею, а й входить у протиріччя із самою диспозицією статті.

Більше того, існування пункту 3 примітки до статті 364 КК у чинній редакції по суті порушує відповідний баланс інтересів, оскільки реалізація одного конституційного принципу «усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь» (частина третя статті 62 Конституції України) відбувається не поряд, а за рахунок нівелювання інших конституційних принципів, закладених, зокрема, у статтях 3, 55 Конституції України. Орієнтація на лише кількісний (вартісний) показник виміру істотної шкоди, заподіяної злочинами, передбаченими статями 364, 365 КК, призводить до принаймні двох різних підходів у правозастосуванні, один з яких власне й полягає в формальному підході до визначення шкоди як істотної лише за вартісним показником. Однак застосування такого правотлумачення й відповідно, правозастосування призведе до ситуації, коли з-під кола кримінально-правової охорони фактично буде виведено цілий сегмент правовідносин, реалізація яких і шкода яким не завжди може оцінюватися у вартісному вимірі. Як приклад - порушення внаслідок зловживання службовим становищем, чи внаслідок перевищення влади чи службових повноважень права на свободу чи особисту недоторканість, права свободу вираження думки, права вільного вибору місця проживання чи перебування, тощо. Оскільки реалізація даних прав і свобод людини сама по собі відбувається поза межами вартісного їх виміру, то визначити матеріальний еквівалент цих прав неможливо. Однак така неможливість не означає сама по собі, що шкода, завдана цим правам, не може бути істотною, виходячи саме із змісту диспозицій статей 364, 365 КК.

Мотивуючи своє рішення суд зазначив, що диспозиція частини першої статті 364 і частини першої статті 365 КК, якими передбачено відповідальність за заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або громадським чи державним інтересам, чи інтересам юридичних осіб, може становити не лише майнову шкоду, а й включати прояви немайнової шкоди, але тільки ті, які можуть одержати майнове відшкодування (як істотна шкода може враховуватися будь-яка за характером шкода, якщо вона піддається грошовій оцінці та відповідно до такої оцінки досягла встановленого розміру).

При цьому Суд вказав, що у вироку (ухвалі) має бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків. Обчислення їх розміру, на думку суду, має бути належним чином підтверджено і не викликати сумніву (в т.ч. цивільним позовом, як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди) та не викликати сумніву.

Однак у цьому випадку таке визначення може відбуватися лише на підставі судового рішення, яке набрало законної сили, чи рішення міжнародної судової установи. У першому випадку національний суд може не погодитися із розміром шкоди і, взагалі з її наявністю, оскільки для її встановлення слід визнати вину службової особи (що неможливо, виходячи з пункту 3 примітки до статті 364 КК). Другий випадок може зайняти значний проміжок часу між подіями, що передували зверненню людини до міжнародної судової установи і ухваленням остаточного рішення. Прикладом останнього є справа «Швидка проти України, коли події, які стали підставою для констатації Європейським судом з прав людини (далі - Європейський суд) порушення Україною, зокрема, статті 10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), відбулися у 2011 році а рішення Європейського суду, яким зобов'язано державу, зокрема, виплатити заявниці суму моральної шкоди у розмірі 5000 тисяч євро - набрало статусу остаточного 30 січня 2015 року.

Тобто визначення матеріального еквіваленту порушених особистих немайнових прав людини і громадянина внаслідок дій, які підпадають під ознаки злочинів, передбачених статтею 364, 365 КК може або не відбутися, або зайняти тривалий час, що негативно позначиться на ефективності, своєчасності кримінально-правового захисту зазначених прав і свобод, тобто реалізації завдань Кримінального кодексу України.

Варто звернути увагу й на міжнародно-правовий аспект. Так, відповідно до статті 35 Конвенції ООН проти корупції, ратифікованої Україною 18 жовтня 2006 року, яка набула чинності для України 1 січня 2010 року, кожна Держава-учасниця вживає таких заходів, які можуть бути необхідними, відповідно до принципів її внутрішнього права, для забезпечення того, щоб юридична або фізична особа, яка зазнала шкоди в результаті будь-якого корупційного діяння, мала право порушити провадження щодо осіб, які несуть відповідальність за цю шкоду, з метою одержання компенсації.

Крім того, переглядаючи судові рішення з підстави передбаченої пунктом 1 частини першої статті 445 КПК щодо неоднакового застосування судом касаційної інстанції однієї і тієї самої норми права, передбаченої законом України про кримінальну відповідальність, що зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень Судова палата у кримінальних справах допустила протиріччя у мотивуванні своїх висновків. Зокрема, зазначаючи, що диспозиція частини першої статті 364 і частини першої статті 365 КК, якими передбачено відповідальність за заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або громадським чи державним інтересам, чи інтересам юридичних осіб, може становити не лише майнову шкоду, а й включати прояви немайнової шкоди, але тільки ті, які можуть одержати майнове відшкодування. Однак, послалась в якості підстави для перегляду судових рішень Верховним Судом України на ухвалу Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 10 грудня 2015 року № 5-2776км15, де касаційний суд, погоджуючись з висновками місцевого суду про виправдання ОСОБА_6 за частиною першою статті 364 КК та ОСОБА_7 за частиною п'ятою статті 27, частиною першою статті 364 КК, яких було засуджено за зловживання владою, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом інтересам громадян та державним інтересам, визнав істотною шкодою тільки майнову шкоду.

Статями 455, 456 КПК передбачено надання Верховним Судом України висновку про те, як саме має застосовуватися норма права, що неоднаково застосована. І цей висновок, відповідно до статті 458 КПК, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов'язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України.

Таке законодавче визначення процесуальних можливостей Верховного Суду України зобов'язує Верховний Суд України досліджувати питання правозастосування норми закону України про кримінальну відповідальність комплексно, як з позиції забезпечення прав особи, яка подала заяву про перегляд судового рішення, так і з точки зору забезпечення реалізації завдань Кримінального кодексу України.

Суддя

Верховного Суду України ОСОБА_10