Провадження №22-ц/784/2474/16

Справа №483/1134/16-ц

Провадження № 22 ц- 784/2474/16 Головуюча першої інстанції: Чаус Л.В.

Категорія- 54 Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1І

Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

14 листопада 2016 р. м. Миколаїв

Колегія судової палати в цивільних справах апеляційного суду Миколаївської області в складі:

головуючого: Галущенка О.І.

суддів: Самчишиної Н.В.

ОСОБА_2 із секретарем

судового засідання : ОСОБА_3

з участю:

позивачки - ОСОБА_4

представника

відповідача - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві цивільну справу за

апеляційною скаргою

ОСОБА_4 на рішення Очаківського місьрайонного суду Миколаївської області від 27. 09.2016 р. у справі за

позовом

ОСОБА_4 до публічного акціонерного товариства «ОСОБА_6 Аваль» (далі- ПАТ«ОСОБА_6 Аваль», або ОСОБА_6 ) про визнання наказу незаконним, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановила:

22.07.2016 р. ОСОБА_4 звернулася з позовом до ПАТ «ОСОБА_6 Аваль» про визнання наказу про її звільнення незаконним, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за період з часу звільнення до поновлення на посаді.

Позивачка зазначала, що 04.07.2016 р. нею було укладено контракт на проходження військової служби у Збройних Силах України до закінчення особливого періоду чи до оголошення демобілізації.

Відповідно до положень ст. 119 КЗпП України до закінчення цього періоду за нею зберігається місце роботи, посада та середній заробіток за місцем роботи на момент призову.

Всупереч цим положенням закону, наказом регіонального директора Одеської обласної дирекції Банку № 548 К від 04.07.2016 р. її було звільнено з посади головного експерта Очаківського відділення Банку у зв’язку з прийняттям на військову службу за контрактом, на підставі п.3 ст. 36 КЗпП України.

Посилаючись на те, що звільнення здійснено з порушенням вимог закону, позивачка просила про задоволення позовних вимог.

Рішенням Очаківського місьрайонного суду Миколаївської області від 27. 09.2016 р. у задоволенні позову ОСОБА_4 відмовлено.

В апеляційній скарзі позивачка ставить питання про скасування рішення і ухвалення нового про задоволення її позовних вимог в повному обсязі вважаючи, що висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи, вимогам закону та наданим доказам.

Перевіряючи законність та обгрунтованість рішення в межах визначених ст. 303 ЦПК України, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з таких підстав.

Ухвалюючи рішення суд виходив з того, що укладення контракту з особою, що не була призвана на військову службу під час мобілізації, в особливий період, не дає підстав для застосування гарантій, передбачених ч. 3 ст. 119 КЗпП України, щодо збереження за такою особою місця роботи, посади та середнього заробітку.

Але з такими висновками суду погодитись неможливо, оскільки вони не відповідають дійсним обставинам справи та вимогам закону.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 119 КЗпП України За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову.

Із змісту цієї норми трудового законодавства вбачається, що для вирішення питання про наявність права на гарантії, передбачені нею, правове значення мають види військової служби її підстави, терміни дії особливого стану, початку та завершення мобілізації, демобілізації та наявності кризової ситуації, що загрожує національній безпеці.

Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законами України «Про оборону України» від 06.12.1991 р. № 1932-XII, ( далі – Закон № 1932-XII ) «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII ( далі - Закон№ 3543-XII),, «Про військовий обов’язок та військову службу, "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", Указами Президента України та іншими підзаконними актами.

Статтею другою Закону № 1932-XII встановлюється, що оборона України базується на готовності та здатності органів державної влади, усіх ланок воєнної організації України, органів місцевого самоврядування, єдиної системи цивільного захисту, національної економіки до переведення, при необхідності, з мирного на воєнний стан та відсічі збройній агресії, ліквідації збройного конфлікту, а також готовності населення і території держави до оборони.

Статею третьою цього Закону передбачено, що підготовка держави до оборони в мирний час включає, зокрема, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами; розвиток військово-технічного співробітництва з іншими державами з метою забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою технікою і майном, які не виробляються в Україні; підготовку національної економіки, території, органів державної влади, органів військового управління, органів місцевого самоврядування, а також населення до дій в особливий період.

Статтею першою Закону N 3543-XII дано визначення особливого періоду, мобілізації та демобілізації.

Зокрема визначено, що особливий період, це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Із змісту цього визначення та аналогічного змісту визначення наведеного у статті першій Закону № 1932-XII вбачається, що вони дають чітке визначення початку перебігу особливого періоду, але не встановлюють його закінчення.

І за таких обставин висновок про закінчення особливого періоду слід формувати з урахуванням юридичних визначень про мобілізацію, демобілізацію та змісту указів Президента України, який за ст.. 5 Конституції України та відповідно до норм наведених Законів, наділений повноваженнями щодо оголошення цих станів та стану воєнного часу.

Крім того, мають бути враховані рішення, які приймаються у таких випадках ОСОБА_7 ОСОБА_7 безпеки та оборони України, яка відповідно до ст. 7 Закону № 1932-XII, наділена повноваженнями з координації та контролю органів виконавчої влади з питань оборони в умовах воєнного або надзвичайного стану та при виникненні кризових ситуацій, що загрожують національній безпеці України.

Зокрема, Рада національної безпеки згідно зі ст.. 3 Закону України «Про ОСОБА_7 безпеки і оборону України» від 05.03.1998 р. № 183/98-ВР (далі- Закон № 183/98-ВР) вносить пропозиції Президентові України щодо реалізації засад внутрішньої і зовнішньої політики у сфері національної безпеки і оборони; виконує функції координації та здійснення контролю за діяльністю органів виконавчої влади у сфері національної безпеки і оборони в умовах воєнного або надзвичайного стану та при виникненні кризових ситуацій, що загрожують національній безпеці України а також, у відповідності до ст.. 4 цього Закону приймає рішення щодо невідкладних заходів із розв’язання кризових ситуацій, що загрожують національній безпеці України.

Зазначені рішення згідно зі ст.. 10 Закону № 183/98-ВР вводяться в дію Указами Президента України та є обов’язковими до виконання.

Так, мобілізація це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу.

Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на

організацію і штати мирного часу.

Тобто, особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

Закон «Про військовий обов’язок та військову службу» від 25 березня 1992 року

№ 2232-XII ( далі –Закон № 2232-XII) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв’язку з виконанням ними конституційного обов’язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Статтею першою цього Закону передбачено, що змістом військового обов'язку є захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України. Військовий обов'язок є конституційним обов’язком, який включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов'язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Статтею другою Закону № 2232-XII визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров’я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов’язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом .

Статтею 19 Закону № 2232-XII встановлені загальні умови укладення контракту на проходження військової служби, як військовослужбовцями чоловічої так і жіночої статі з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Статею 20 цього Закону передбачено, що на військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби.

Цією ж нормою встановлено, що особи рядового складу, які проходять строкову військову службу або військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту, військовозобов’язані, резервісти, які не мають військових звань сержантського, старшинського і офіцерського складу, та жінки з відповідною освітою віком від 18 до 40 років приймаються на військову службу за контрактом осіб рядового складу.

З матеріалів справи вбачається, що 04.07.2016 р. позивачка уклала контракт на проходження військової служби у Збройних Силах України до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію (а.с.-6).

Указом виконуючого обов’язки Президента України від 17.03.2014 р. № 303/2014 «Про часткову мобілізацію», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 р. прийняте в межах конституційних повноважень рішення про часткову мобілізацію військовослужбовців строком на 45 діб.

Таким чином, з дня публікації Указу, тобто з 18.03.2014 р. почався особливий період, рішень про закінчення якого, на час розгляду справи, Президент не приймав.

Навпаки, в подальшому Указами Президента від 06.05.2014 р., від 21.07.2014 р. та від 14.01.2015 р. оголошувалася часткова мобілізація військовослужбовців в декілька черг, які були в подальшому звільнені в запас.

Останнє рішення про звільнення в запас військовослужбовців, які були призвані на час мобілізації на особливий період під час третьої черги часткової мобілізації було прийняте Указом Президента України № 441/2016 від 26.09.2016 р.

Рішень про демобілізацію усіх призваних військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу, після видачі цих Указів, Президент не приймав.

Крім того, на час укладення контракту набрало чинності рішення ОСОБА_7 ОСОБА_7 безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України», введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 02.03.2014 р., яким констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Таким чином, на час укладення контракту позивачкою існувала кризова ситуація, що загрожує національній безпеці України, а невідкладні заходи, запровадженні рішенням ОСОБА_7 національної безпеки та оборони України, щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України вимагали, крім іншого, проведення часткової мобілізації, з початком якої, настав особливий період діяльності усіх інституцій України, який не закінчився на час розгляду судового спору.

З цим періодом та наявністю кризової ситуації частиною третьою статті 119 КЗпП України пов’язане право позивачки на збереження за нею на час дії контракту місця роботи та посади у ПАТ «ОСОБА_8 Аваль».

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд цих обставин справи не врахував, внаслідок чого ухвалив рішення, висновки якого суперечать дійсним обставинам справи та не відповідають вимогам закону.

Встановлене є підставою для скасування цього рішення, відповідно до приписів ч.1 ст. 309 ЦПК Україи з ухваленням нового про задоволення позовних вимог.

Ухвалюючи нове рішення колегія суддів виходить з таких установлених фактів та вимог закону.

Частиною третьою статті 119 КЗпП України передбачено право працівників, прийнятих на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, на збереження місця роботи, посади і середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову.

Укладення контракту в таких умовах не може бути підставою для припинення з працівником трудового договору за п. 3 ст. 36 КЗпП України.

За таких обставин наказ № 548 К від 04.07.2016 р. про звільнення ОСОБА_4 з посади головного експерта Очаківського відділення Банку за п.3 ст. 36 КЗпП України слід вважати незаконним, а правовим наслідком цього, відповідно до приписів ст. 235 КЗпП України має бути її поновлення на попередній посаді із стягненням на її користь з Банку середнього заробітку, обрахованого за період з часу звільнення до ухвалення судового рішення.

Зокрема, середній заробіток має бути обраховий за 93 робочих дня в період з 04.07.2016 р. по 14.11.2016 р. включно, виходячи з одноденного заробітку, який дорівнює 146 грн. 64 коп. ( 93x146, 64= 13637 грн. 52 коп. без відрахування обов’язкових платежів та зборів).

Відповідно до приписів ст.. 88 ЦПК України з відповідача підлягає стягненню в дохід держави судовий збір від сплати якого звільнена в обох судових інстанціях позивачка у розмірі 2315 грн. 04 коп.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 309, 316 ЦПК України, колегія

вирішила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 – задовольнити.

Рішення Очаківського місьрайонного суду Миколаївської області від 27. 09.2016 р. – скасувати.

Ухвалити нове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_4 задовольнити.

Визнати незаконним наказ регіонального директора Одеської обласної дирекції ПАТ «ОСОБА_6 Аваль» № 548 К від 04.07.2016 р. про звільнення ОСОБА_4 з посади головного експерта Очаківського відділення Банку.

Поновити ОСОБА_4 на посаді головного експерта Очаківського відділення ПАТ «ОСОБА_6 Аваль» з 04.07.2016 року.

Стягнути з публічного акціонерного товариства «ОСОБА_6 Аваль» на користь ОСОБА_4 середній заробіток обрахований за період з 04.07.2016 по 14.11.2016 р. включно у розмірі 13637 грн. 52 коп.

Стягнути з публічного акціонерного товариства «ОСОБА_6 Аваль» в дохід держави судовий збір у розмірі 2315 грн. 04 коп.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але з цього часу на протязі двадцяти днів може бути оскаржене у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

Головуючий: О.І. Галущенко

Судді: Н.В. Самчишина

ОСОБА_2