Суддя-доповідач - ОСОБА_1

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2016 року справа №243/6387/16-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Сіваченка І.В.,

суддів Шишова О.О., Чебанова О.О.,

секретар судового засідання Куленко О.Д.,

за участі позивача ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України на постанову Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 07 вересня 2016 року у справі № 243/6387/16-а за позовом ОСОБА_2 до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області України, в особі головного інспектора будівельного нагляду за проведенням перевірок Департаменту Державної архітектурно будівельної інспекції у Донецькій області ОСОБА_3, Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправною та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2016 року позивач звернувся до суду та просив визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області України, в особі головного інспектора будівельного нагляду за проведенням перевірок Департаменту Державної архітектурно будівельної інспекції у Донецькій області ОСОБА_3 № 20 від 01 серпня 2016 року у справі про адміністративне правопорушення, якою його було притягнуто до відповідальності за ч. 1 ст. 96, ч. 5 ст. 96 Кодексу України про адміністративне правопорушення (далі – КупАП) у виді штрафу у розмірі 4250 грн., обґрунтувавши свої вимоги тим, що підставою для притягнення його до адміністративної відповідальності відповідач зазначив, що він виконує будівельні роботи з будівництва гаражу по вул. Перемоги, 14 в м. Слов’янську без реєстрації повідомлення про початок виконання будівельних робіт. Вважає таку постанову протиправною, оскільки статтею 31 Закону України «Про місцеве самоврядування» (в редакції, що діяла на момент існування правовідносин) до повноважень органів місцевого самоврядування відносяться повноваження щодо надання дозволу на будівництво. 19 серпня 2002 року в межах своїх повноважень виконавчим комітетом Слов’янської міської ради йому було надано дозвіл на будівництво гаражу, яке ним було завершено у 2010 році.

Статтею 34 Закону України від 17 лютого 2011 року N 3038-VI «Про регулювання містобудівельної діяльності» (далі – Закон N 3038-VI) передбачено, що замовник має право виконувати будівельні роботи після подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю. Проте, зазначений вище Закон набув чинності 12 березня 2011 року, а пунктом 8 прикінцевих та перехідних положень передбачено, що дозволи на виконання будівельних робіт, отримані до набрання чинності цим Законом, є чинними до завершення будівництва об’єкта. Відповідальність за неподання повідомлення про початок виконання будівельних робіт введена лише 19 січня 2012 року Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності та вдосконалення державного регулювання у сфері містобудівельної діяльності».

Посилаючись на наведені норми Закону вважає, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. ч. 1, 5 ст. 96 КУпАП. Окрім того зазначає, що було порушено його права під час притягнення його до адміністративної відповідальності, оскільки в порушення вимог ст.ст. 71, 254-256, 268 КУпАП протоколи було складено без його участі та без роз’яснення йому його прав та можливості надати пояснення, про що свідчить відсутність підпису на протоколах. Вказані протоколи надійшли йому поштою вже після їх складання. Крім того, відповідно до ст.ст. 283, 284 КУпАП, у постанові, зокрема, мають бути зазначені докази, на яких ґрунтується висновок про вчинення особою адміністративного правопорушення та зазначити мотиви відхилення інших доказів, на які послався правопорушник, чи висловлених останнім доводів. Також, відповідачем було порушено порядок накладення адміністративних стягнень. В оскаржуваній постанові відповідач визнав його винним у скоєнні правопорушень, передбачених ч.1 ст. 96 та ч.5 ст. 96 КУпАП, проте в порушення вимог ст. 36 КУпАП не наклав адміністративне стягнення за кожне правопорушення окремо.

Постановою Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 07 вересня 2016 року у справі № 243/6387/16-а позов задоволено повністю, внаслідок чого, визнано протиправною та скасовано постанову № 20 від 01 серпня 2016 року, винесену головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Департаменту Державної архітектурно будівельної інспекції у Донецькій області ОСОБА_3, якою притягнуто ОСОБА_2 за ч. ч. 1 ст. 96, ч. 5 ст. 96 КУпАП до адміністративного стягнення у виді штрафу у сумі 4250 грн.

Суд першої інстанції виходив з того, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 95 КУпАП. Крім того, суд першої інстанції послався на приписи статті 256 КУпАП та зазначив, що відповідач не повідомляв позивача, у встановлений Законом спосіб, про розгляд справи, як і не роз’яснювались останньому його права та обов’язки, згідно вказаної статті, що є суттєвим порушенням прав та свобод позивача. Таким чином, порушений принцип додержання законності відповідачем при провадженні в справі та з огляду на викладені позовні вимоги, суд першої інстанції, задовольнив.

Не погодившись з таким рішенням, Державна архітектурно-будівельна інспекція України подала апеляційну скаргу, в якій зазначає, що постанова місцевого суду є необґрунтованою, винесеною з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим підлягає скасуванню, та просила скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що судом першої інстанції було проігноровано доводи заперечень, які фактично спростовують обставини, викладені у рішенні суду, та свідчать про законність дій посадової особи Департаменту. Крім того, судом першої інстанції не було належним чином досліджено обставини справи щодо вручення позивачу протоколів, також, суд не надав жодної правової оцінки обставинам справи щодо відсутності у позивача належного документу, що дає право на виконання будівельних робіт.

Судом внаслідок неправильного застосування норм матеріального права надано неправильну правову оцінку обставинам справи щодо відсутності складу правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 96 КУпАП, а також доводам Держархбудінспекції щодо вчинення позивачем триваючого правопорушення.

Так, для проведення перевірки було видано направлення № 1005-03-823 від 29 червня 2016 року (згідно п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю). 01 липня 2016 року за зверненням ОСОБА_4 було проведено перевірку за адресою: м. Слов’янськ, вул. Перемоги, 14, щодо законності будівництва гаражу за вказаною адресою.

В ході зазначеної перевірки був встановлений факт виконання робіт з будівництва гаражу без документу, що надає право на їх виконання, а саме повідомлення про початок виконання будівельних робіт, що є порушенням п. 1 ч. 1 ст. 34 Закону N 3038-VI. Крім того, будівництво здійснюється на відстані 2,1 м від житлового будинку по вул. Перемоги, 12, що є порушенням абз. 1 п. 3.25* а, додатку 3.1 ДБН360-92** «Організація будівельного виробництва».

За результатами перевірки було складено Акт перевірки від 01 липня 2016 року, у відповідності до п.п. 16, 17 Порядку. Крім того, позивач відмовився від отримання та підписання документів, що були складені за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, що було зафіксовано головним інспектором будівельного нагляду у акті перевірки, приписі, протоколах. У протоколах також вказано про те, що позивача було ознайомлено з його правами, однак від засвідчення у протоколі факту ознайомлення його з правами, відмовився, про що також зазначено в протоколі.

01 серпня 2016 року відбувся розгляд справи про адміністративне правопорушення, оскільки позивачем неодноразово надавалися листи щодо відкладення розгляду справи, а в подальшому, 28 липня 2016 року у письмових поясненнях просив розглянути справу без його участі, справу було розглянуто за участі адвоката ОСОБА_5, який і підписав отриману постанову.

Окрім того, доводи позивача стосовно наявності в нього дозволу на будівництво гаражу не відповідають законодавству. Так позивач надав дозвіл від 19 серпня 2002 року № 268, виданий Управлінням архітектури та містобудування Слов’янської міської ради. Однак, такий дозвіл не надає право на виконання будівельних робіт. На час видачі відповідного дозволу чинним був Закон України від 20 квітня 2000 року N 1699-III «Про планування і забудову території» (далі – Закон N 1699-III). Згідно ч. 5 ст. 24 Закону N 1699-III дозвіл на будівництво дає право замовникам на отримання проектування, здійснення проектно-вишукувальних робіт та отримання дозволу на виконання будівельних робіт у порядку, визначеному цим Законом. Згідно ч. 14 ст. 24 Закону N 1699-III, дозвіл на будівництво об’єкта містобудування не дає права на початок виконання будівельних робіт без одержання відповідного дозволу місцевої інспекції державного архітектурно-будівельного контролю. Дозвіл на початок виконання будівельних робіт надавався згідно ст. 29 вищезазначеного Закону.

Таким чином, дозвіл на будівництво та дозвіл на виконання будівельних робіт це зовсім різні за своєю правовою природою документи. Дозвіл на будівництво об’єкту не надає права на виконання будівельних робіт. Позивачем надано дозвіл на будівництво та не надано дозволу на виконання будівельних робіт. Позивач не надав жодних документів, що вказували б на те, що будівництво завершене у 2010 році. В той же час скаржник, на підставі звернення якого здійснено перевірку, вказує на проведення робіт у 2012-2014 рр. та їх продовження влітку 2016 року. Отже, на час будівництва вже був чинним Закон N 3038-VI, стаття 34 якого вимагає отримання замовником відповідного документу, що надає право на виконання будівельних робіт.

Позивач має право виконувати будівельні роботи з будівництва гаражу тільки після подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт. Позивачем виконувалися будівельні роботи без відповідного повідомлення про початок їх виконання, що згідно ч. 5 ст. 96 КУпАП є правопорушенням, вчинення якого тягне за собою накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу.

Крім того, самочинне будівництво є триваючим правопорушенням, відповідно до листа Міністерства юстиції України від 02 серпня 2013 року № 6802-0-4-13/11 та приписів Постанови Пленуму ВСУ від 24 червня 1988 року № 6 «Про практику розгляду судами скарг на постанови у справах про адміністративні правопорушення». Крім виконання будівельних робіт без відповідного документу, що надає право на їх виконання, позивачем також було порушено вимоги будівельних норм під час будівництва.

Згідно п. 3.25а* ДБН 360-92** «Організація будівельного виробництва» відстань між будинками та господарськими будівлями і спорудами слід приймати відповідно до санітарних норм за таблицею 3.2а, але не менше протипожежних норм (мінімальна відстань між будинками навіть найвищого Й та ЙЙ ступнею вогнестійкості становить 6/9 метрів), позивачем же здійснювалося будівництво гаражу на відстані 2,1 м від житлового будинку, розташованого на сусідній ділянці.

Відповідно до ч. 1 ст. 96 КУпАП порушення вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджених проектних рішень під час нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту об’єктів чи споруд тягне за собою відповідальність у вигляді штрафу. Таким чином, позивачем було вчинено два правопорушення.

Статтею 36 КУпАП встановлено, що у разі, якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою), стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених. Розглянувши справу про адміністративне правопорушення на позивача було накладено штраф в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення, а саме передбачене ч. 5 ст. 96 КУпАП. Крім того, на позивача було накладено штраф не в максимальному розмірі і з урахуванням доводів представника позивача стосовно того, що позивач є пенсіонером.

З огляду на вищезазначене відповідач вважає, що спірна постанова є законною та відсутні підстави для її скасування.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу позивачем висловлено згоду з висновками місцевого суду та прохання залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення – без змін.

В судовому засіданні позивач заперечував проти задоволення апеляційної скарги. Інші особи, які беруть участь в справі, до апеляційного суду не прибули.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, колегія суддів встановила наступне.

У відповідності до протоколів про адміністративне правопорушення від 01 липня 2016 року, постановою від 01 серпня 2016 року ОСОБА_2 було притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушень, передбачених ч.5 ст. 96 та ч.1 ст. 96 КУпАП, за якими накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 4250 грн.

Підставою для притягнення позивача до адміністративної відповідальності слугувало те, що було виявлено порушення п. 1 ч. 1 ст. 34 Закону N 3038-VI, а саме: виконання будівельних робіт з будівництва гаражу по вул. Перемоги, 14 в м. Слов’янську, без реєстрації повідомлення про початок виконання будівельних робіт, а також виявлення порушення абз. 1 п. 3.25а* додаток 3.1 ДБН 360-62** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень», а саме: будівництво гаражу виконувалося на відстані 2,1 м від житлового будинку по вул. Перемоги, 12 в м. Слов’янську.

Відповідно до вимог Закону України «Про місцеве самоврядування» (що діяв на час виникнення правовідносин), до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад дійсно належать надання відповідно до законодавства дозволу на спорудження об'єктів містобудування незалежно від форм власності.

Відповідно дозволу Управління архітектури та містобудування Виконавчого комітету Слов’янської міської ради № 268 від 19 серпня 2002 року, виданого ОСОБА_2, останньому було надано дозвіл на будівництво гаражу розміром 5х6 м. за адресою: вул. Перемоги, 14 в м. Слов’янську (а.с.10).

Суд першої інстанції виходив з того, що в діях позивача відсутній склад правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 95 КУпАП. Крім того, відповідач не повідомляв позивача, у встановлений Законом спосіб, про розгляд справи, як і не роз’яснювались останньому його права та обов’язки, згідно ст. 256 КУпАП, що є суттєвим порушенням прав та свобод позивача. Таким чином, порушений принцип додержання законності відповідачем при провадженні в справі, тому позовні вимоги судом першої інстанції було задоволено.

Однак, колегія суддів апеляційної інстанції не може погодитись з висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

По-перше, висновки суду першої інстанції стосовно того, що позивача не було належним чином повідомлено про розгляд справи про адміністративне правопорушення, не відповідають дійсності.

Як вбачається з матеріалів справи, розгляд справи про адміністративне правопорушення відбувся 01.08.2016 (а.с.9).

Однак, розгляд справи було спершу призначено на 21.07.2016, що підтверджується протоколами про адміністративне правопорушення, які були направлені позивачеві поштою 04.07.2016 (а.с.51 зворотній бік). При цьому у вказаних протоколах наведені права особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, визначені статтею 256 КУпАП, відтак, пояснення позивача про не роз’яснення йому прав не відповідають дійсності. Слід зазначити, що від отримання протоколів на місці їх складення, від проставлення в них своїх підписів, ОСОБА_2 відмовився, про що свідчить підпис особи, яка склала відповідні документи. Такі дії представника відповідача не суперечать діючому законодавству, а доводи позивача про необхідність засвідчення такого факту двома свідками не підтверджені посиланням на норми законодавства, тобто, є огульними. Про отримання цих протоколів 15.07.2016 позивач зазначив у письмовому клопотанні від 20.07.2016 (а.с.59), яким він просив не розглядати справу 21.07.2016 у зв’язку із його відрядженням, також просив не призначати розгляд на 28.07.2016 у зв’язку із його зайнятістю.

За вищевказаним клопотанням позивача розгляд справи було відкладено на 01.08.2016, про що позивачу було повідомлено листом від 22.07.2016 №1005-03-947 (а.с.53), який було направлено рекомендованим листом 22.07.2016 (фіскальний чек 841204448359 а.с.51).

З матеріалів адміністративної справи вбачається, що пізніше позивач надав письмове клопотання від 25.07.2016, в якому просив розглянути справу без його участі, за участі його захисника (а.с.55), при цьому забезпечив участь останнього при розгляді справи про адміністративне правопорушення 01.08.2016, що свідчить про те, що він був обізнаний про час та місце розгляду цієї справи. Про факт обізнаності щодо дати розгляду справи про адміністративне правопорушення 01.08.2016 ОСОБА_2 не заперечував і в судовому засіданні апеляційного суду.

Крім того, у письмових поясненнях від 28.07.2016 позивач також просив розглянути справу без його участі. Тому, відповідачем справу було розглянуто за участі адвоката позивача ОСОБА_5, який і підписав та отримав постанову.

Таким чином, відповідно доказам, які містяться в матеріалах адміністративної справи, колегія суддів апеляційної інстанції вказує, що відповідач не тільки повідомляв позивача належним чином про розгляд справи, але й відкладав за клопотання позивача розгляд справи з метою забезпечення його права на участь у розгляді справи.

Позивач за власним волевиявленням, що підтверджується письмовими доказами, не скористався правом на участь у розгляді справи про адміністративне правопорушення стосовно нього, відтак, висновки місцевого суду про порушення відповідачем права на захист ОСОБА_2 не відповідають матеріалам справи.

Таким чином, судом першої інстанції було проігноровано доводи заперечень, які містять опис вищевказаних обставин розгляду справи та документи, додані до заперечень, які фактично спростовують обставини, викладені у рішенні суду, та свідчать про законність дій посадової особи відповідача.

По-друге, судом першої інстанції не було належним чином досліджено обставини справи щодо вручення позивачу протоколів.

Позивач відмовився від отримання та підписання усіх документів, що були складені за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, що було зафіксовано головним інспектором будівельного нагляду у акті перевірки, приписі, протоколах. Також, позивач відмовився від вручення йому протоколів про адміністративне правопорушення, що також зафіксовано у тексті протоколів.

Крім вищевикладеного, у протоколах вказано про те, що позивача було ознайомлено з його правами, однак позивач відмовився від підписання протоколів, засвідчення у протоколі факту ознайомлення його правами, що було належним чином зафіксовано посадовою особою Департаменту у тексті протоколів. Проте, позивач не скористався правом зазначити у протоколі свої пояснення чи заперечення. Усі документи було направлено позивачу 04.07.2016 цінним листом з описом вкладення (а.с.51).

Колегія суддів зазначає, що посадові особи Держархбудінспекції не можуть вплинути на волевиявлення особи щодо отримання протоколу, який вручається такій особі. Позивач за власним волевиявленням не забажав отримати протоколи під розпис. Посадова особа Департаменту зробила все можливе для вручення позивачу протоколів, направивши їх поштою, що підтверджується відповідними поштовими документами (фіскальний чек від 04.07.2016 з описом вкладення), які містяться у матеріалах справи.

По-третє, суд першої інстанції не надав правильної правової оцінки обставинам справи щодо відсутності у позивача належного документу, що дає право на виконання будівельних робіт, доводам Держархбудінспекції з цього приводу. Обґрунтовуючи висновок щодо відсутності у діях позивача складу правопорушення, суд першої інстанції вказує лише на наявність у позивача дозволу Управління архітектури та містобудування Слов’янської міської ради від 19.08.2002 №268, та посилається на ст. 58 Конституції України, а також п. 8 розділу V «Прикінцеві положення» Закону N 3038-VI.

Однак, колегія суддів частково не погоджується з такими висновками місцевого суду, з огляду на наступне.

Вказаний вище дозвіл не надає право безпосередньо на виконання будівельних робіт. На час видачі відповідного дозволу чинним був Закон України від 20 квітня 2000 року N 1699-III «Про планування і забудову територій» (далі – Закон N 1699-III).

Згідно ст. 24 вказаного закону (у редакції від 20.04.2000, що була чинною на час видачі дозволу), фізичні та юридичні особи, які мають намір здійснити будівництво об'єктів містобудування на земельних ділянках, що належать їм на праві власності чи користування, зобов'язані отримати від виконавчих органів відповідних рад, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій, у разі делегування їм таких повноважень відповідними радами, дозвіл на будівництво об'єкта містобудування (далі - дозвіл на будівництво).

Згідно ч.5 ст. 24 Закону N 1699-III дозвіл на будівництво дає право замовникам на отримання вихідних даних на проектування, здійснення проектно-вишукувальних робіт та отримання дозволу на виконання будівельних робіт у порядку, визначеному цим Законом.

Згідно ч.14 ст. 24 Закону N 1699-III дозвіл на будівництво об'єкта містобудування не дає права на початок виконання будівельних робіт без одержання відповідного дозволу місцевої інспекції державного архітектурно-будівельного контролю.

Дозвіл же на початок виконання будівельних робіт видавався згідно ст. 29 вищезазначеного Закону N 1699-III. Так, відповідно до ч. 1 та 2 ст. 29 Закону N 1699-III дозвіл на виконання будівельних робіт - це документ, що засвідчує право забудовника та підрядника на виконання будівельних робіт, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд, видачу ордерів на проведення земляних робіт. Дозвіл на виконання будівельних робіт надається інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю, які ведуть реєстр наданих дозволів.

Такі дозволи видавались в порядку, встановленому Положенням про порядок надання дозволу на виконання будівельних робіт, затвердженим наказом Держбуду України від 05.12.2000 №273.

Таким чином, дозвіл на будівництво та дозвіл на виконання будівельних робіт - це зовсім різні за своєю правовою природою документи. Дозвіл на будівництво об’єкту не надавав та не надає права на виконання будівельних робіт.

Отже, позивачем, окрім дозволу на будівництво, доданого до позовної заяви, не було надано дозволу на виконання будівельних робіт, виданого інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю. Тому, позивач не мав і наразі не має документу, що надавав би йому право на виконання будівельних робіт з будівництва гаражу.

В той же час, колегія суддів вважає правильними висновки місцевого суду щодо застосування ним ст. 58 Конституції України, з огляду на наступне.

Так, ОСОБА_2 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.5 ст. 96 КУпАП, тобто, виконання будівельних робіт без повідомлення про початок виконання зазначених робіт, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні, що тягне за собою накладення штрафу від двохсот п'ятдесяти до трьохсот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідачем застосовано штраф в мінімальному розмірі двохсот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 4250 грн.

Позивач наполягає на тому, що ним виконано будівництво гаражу ще на початку 2010 року, а в 2016 році ним було здійснено лише покриття крівлі гаражу у зв’язку з влучанням під час бойових дій на території м. Слов’янська в його дах осколків снаряду.

Свої пояснення щодо часу закінчення виконання будівельних робіт ще в 2010 році він підтвердив фотознімками з карт Google станом на 13.09.2010, що додані до заперечень на апеляційну скаргу.

Твердження відповідача щодо часу виконання позивачем будівельних робіт протягом 2012-2014 років, та їх продовження влітку 2016 року, ґрунтуються лише на поясненнях заявника, який ініціював проведення перевірки, тобто, особи, яка є зацікавленою в розгляді справи. Будь-яких інших об’єктивних даних щодо часу виконання будівельних робіт ОСОБА_2, відповідачем не надано, а суб’єктивні пояснення заявника спростовані позивачем наданням ним об’єктивних даних – фотознімків.

При цьому частиною третьою статті 62 Конституції України визначено, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Частиною другою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, відповідачем не надано достовірних та об’єктивних доказів на спростування тверджень ОСОБА_2 про закінчення ним виконання будівництва гаражу в 2010 році.

Відповідальність за неподання повідомлення про початок виконання будівельних робіт введена лише з 19 січня 2012 року Законом України від 22.12.2011 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності та вдосконалення державного регулювання у сфері містобудівельної діяльності».

Статтею 58 Конституції України визначено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Відтак, позивач не може бути притягнутий до відповідальності за виконання будівельних робіт без відповідного повідомлення про початок їх виконання за ч. 5 ст. 96 КУпАП, а тому в цій частині постанова відповідача підлягає скасуванню.

Колегія суддів також вважає, що судом першої інстанції неправомірно не враховано, що самочинне будівництво є триваючим правопорушенням, з огляду на наступне.

Згідно ч. 1 ст. 38 КАпАП стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення.

Згідно листа Міністерства юстиції України від 02.08.2013 № 6802-0-4-13/11 в теорії адміністративного права триваючими визначаються правопорушення, які, почавшись з якоїсь протиправної дії або бездіяльності, здійснюються потім безперервно шляхом невиконання обов'язку. Початковим моментом такого діяння може бути активна дія або бездіяльність, коли винний або не виконує конкретний покладений на нього обов'язок, або виконує його неповністю чи неналежним чином.

Відповідно до п. 6 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.06.1988 № 6 «Про практику розгляду судами скарг на постанови у справах про адміністративні правопорушення» при перевірці додержання органом (посадовою особою) встановленого ст. 38 КпАП двомісячного строку застосування адміністративного стягнення судам слід мати на увазі, що при правопорушеннях, які тривають (самоправне зайняття жилого приміщення, порушення або невиконання встановлених правил пожежної безпеки, невиконання обов'язків по вихованню і навчанню дітей та ін.), зазначений строк обчислюється з дня виявлення правопорушення.

У листі Міністерства юстиції України від 01.12.2003 № 22-34-1465 вказано, що триваючими адміністративними проступками є проступки, пов'язані з тривалим, неперервним невиконанням обов'язків, передбачених правовою нормою (наприклад, проживання без паспорта, самовільне будівництво будинків або споруд тощо), припиняються або виконанням регламентованих обов'язків, або притягненням винної у невиконанні особи до відповідальності. Дуже часто ці правопорушення є наслідками протиправної бездіяльності.

Отже, самочинне будівництво згідно чинного законодавства визнається триваючим правопорушенням, у зв’язку із чим строк накладення адміністративного стягнення обчислюється з моменту виявлення правопорушення.

Позивачем не наведено жодного доводи щодо неправомірності притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 96 КУпАП. Так, актом перевірки та відповідним протоколом про адміністративне правопорушення від 01.07.2016 (а.с.6-7) виявлено порушення абз. 1 п. 3.25а* додаток 3.1 ДБН 360-62** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень», а саме: будівництво гаражу виконувалося на відстані 2,1 м від житлового будинку по вул. Перемоги, 12 в м. Слов’янську.

Частиною першою статті 96 КУпАП визначено, що порушення вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджених проектних рішень під час нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту об'єктів чи споруд - тягнуть за собою накладення штрафу на громадян від десяти до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та на посадових осіб - від п'ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Апеляційний суд не вбачає протиправності в притягненні ОСОБА_2 до відповідальності за ч.1 ст. 96 КУпАП, тому слід вважати його підданим покаранню спірною постановою у вигляді штрафу в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією вказаної статті, тобто в розмірі 170 гривень.

Не заслуговують на увагу також доводи позивача про порушення відповідачем приписів статті 36 КУпАП. Частиною першої цієї статті дійсно передбачено, що при вчиненні однією особою двох або більше адміністративних правопорушень адміністративне стягнення накладається за кожне правопорушення окремо. Проте, в даному випадку слід застосовувати приписи частини другої цієї ж статті, якими визначено, що якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою), стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених. Відтак, відповідачем не було порушено вимог статті 36 КУпАП.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції не вірно встановив обставини по справі, а відтак постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню із прийняттям нової постанови, якою слід задовольнити частково позовні вимоги ОСОБА_2

З врахуванням викладеного, суд дійшов до висновку про наявність підстав для скасування постанови суду першої інстанції згідно п.4 ч.1 ст. 202 Кодексу адміністративного судочинства України з прийняттям нової постанови.

В повному обсязі постанову виготовлено 9 листопада 2016 року.

Керуючись статтями 184, 185, 195, 197, 198, 202, 205, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України – задовольнити частково.

Постанову Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 07 вересня 2016 року у справі № 243/6387/16-а – скасувати.

Позов ОСОБА_2 до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області України, в особі головного інспектора будівельного нагляду за проведенням перевірок Департаменту Державної архітектурно будівельної інспекції у Донецькій області ОСОБА_3, Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправною та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення – задовольнити частково.

Визнати протиправною та скасувати постанову № 20 від 01 серпня 2016 року, винесену головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Департаменту Державної архітектурно будівельної інспекції у Донецькій області ОСОБА_3, якою притягнуто ОСОБА_2 за ч.5 ст. 96 КУпАП до адміністративного стягнення у виді штрафу у сумі 4250 грн.

Вважати ОСОБА_2 притягнутим до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 96 Кодексу України про адміністративні правопорушення у вигляді штрафу в сумі 170 (сто сімдесят) гривень.

В іншій частині позовних вимог ОСОБА_2 – відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення її в повному обсязі.

Головуючий : І.В.Сіваченко

Судді : О.О.Шишов

ОСОБА_6