ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.08.2016 Справа № 908/1688/16

Господарський суд Запорізької області у складі судді Науменка А.О., при секретареві Колесніковій Н.О.

За участю представників: позивача: ОСОБА_1, довіреність № б/н від 08.06.2016 р.; від відповідача: ОСОБА_2, довіреність № 505 від 28.04.2016 р.; від третьої особи: не з’явився.

Розглянув в судовому засіданні матеріали справи № 908/1688/16,

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю “Будівельна компанія “АЛЕС БУД” (49000, м. Дніпропетровськ, вул. Канатна, 130);

до відповідача: Державного підприємства “Національна атомна енергогенеруюча компанія “Енергоатом” в особі Відокремленого підрозділу “Запорізька атомна електрична станція” (71504, Запорізька область, м. Енергодар, вул. Промислова, 133);

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Українське-іспанське товариство з обмеженою відповідальністю “Харвест Індустріалес, С.Л.” (69057, м. Запоріжжя, вул. Антенна, 11);

про визнання недійсними та скасування рішень та зобов’язання вчинити певні дії.

Сутність спору:

Товариство з обмеженою відповідальністю “Будівельна компанія “АЛЕС БУД” звернулось до господарського суду Запорізької області з позовом до Державного підприємства “Національна атомна енергогенеруюча компанія “Енергоатом” в особі Відокремленого підрозділу “Запорізька атомна електрична станція” про: визнання недійсним та скасування рішення Відокремленого підрозділу “Запорізька атомна електрична станція” Державного підприємства “Національна атомна енергогенеруюча компанія “Енергоатом” про відхилення пропозиції конкурсних торгів Товариства з обмеженою відповідальністю “Будівельна компанія “АЛЕС БУД”, оформленого листом № 13032 від 27.05.2016 р.; визнання недійсним та скасування рішення Відокремленого підрозділу “Запорізька атомна електрична станція” Державного підприємства “Національна атомна енергогенеруюча компанія “Енергоатом” про відхилення пропозиції конкурсних торгів Товариства з обмеженою відповідальністю “Будівельна компанія “АЛЕС БУД”, оформленого листом № 13149 від 30.05.2016 р.; визнання недійсним та скасування протоколу Відокремленого підрозділу “Запорізька атомна електрична станція” Державного підприємства “Національна атомна енергогенеруюча компанія “Енергоатом” затвердження результатів торгів від 24.05.2016 р.; визнання недійсним та скасування протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) Відокремленого підрозділу “Запорізька атомна електрична станція” Державного підприємства “Національна атомна енергогенеруюча компанія “Енергоатом” від 24.05.2016 р.; визнання недійсним та скасування рішення Відокремленого підрозділу “Запорізька атомна електрична станція” Державного підприємства “Національна атомна енергогенеруюча компанія “Енергоатом” про акцепт пропозиції конкурсних торгів Українсько-іспанського товариства з обмеженою відповідальністю “Харвест Індустріалес, С.Л.” від 24.05.2016 р.; зобов’язання Відокремленого підрозділу “Запорізька атомна електрична станція” Державного підприємства “Національна атомна енергогенеруюча компанія “Енергоатом” провести оцінку пропозицій конкурсних торгів з урахуванням пропозицій конкурсних торгів, наданої Товариством з обмеженою відповідальністю “Будівельна компанія “АЛЕС БУД”.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 22.06.2016 р. позовна заява прийнята до розгляду, порушено провадження у справі № 908/1688/16 присвоєно номер провадження 34/65/16, на підставі ст. 27 ГПК України залучено до участі в розгляді справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Українське-іспанське товариство з обмеженою відповідальністю “Харвест Індустріалес, С.Л.”, справу до розгляду в засіданні господарського суду призначено на 04.07.2016 р.

Ухвалою від 22.06.2016р. відмовлено в задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю “АЛЕС БУД” № 16/06/16-1 від 16.06.2016 р. про забезпечення позову.

В судовому засіданні 04.07.2016 р. оголошено перерву до 07.07.2016 р.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 07.07.2016 р. на підставі ст. 77 ГПК України розгляд справи відкладений на 14.07.2016 р.

Ухвалою від 07.07.2016р. відмовлено в задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю “АЛЕС БУД” № 4/07/16 від 04.07.2016 р. про забезпечення позову.

В судовому засіданні 14.07.2016 р. оголошено перерву до 28.07.2016 р.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 28.07.2016 р. на підставі ст. 77 ГПК України розгляд справи відкладений на 09.08.2016 р.

В судовому засіданні 09.08.2016 р. оголошено перерву до 18.08.2016 р., потім до 22.08.2016р.

Позовні вимоги мотивовані наступним. 23.03.2016р. відповідачем у Віснику державних закупівель № 56 (23.03.16) від 23.03.2016 р. було розміщено оголошення № 083167 про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт: «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Учбово-тренувальний центр. Корпус «Г» у м. Енергодар. Запорізька АЕС. Зовнішнє оздоблення фасаду. Будівельно-монтажні роботи» (код ДК 021:2015 – 45443000-4 «Фасадні роботи»). Позивачем було отримано документацію конкурсних торгів та надано пропозицію конкурсних торгів відповідачу. Розкриття пропозицій конкурсних торгів відбулось 21.04.2016р., складено відповідний протокол. За результатами розкриття пропозицій встановлено, що позивач надав найнижчу цінову пропозицію. 26.05.2016р. на веб-порталі з питань державних закупівель відповідачем оприлюднено протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 24.05.2016р., пунктом 5 якого відхилено пропозиції двох учасників процедури закупівлі, одним з яких є позивач. В той же час, будь-якого обґрунтування відхилення пропозицій протокол не містить. 30.05.2016р. відповідачем на веб-порталі з питань державних закупівель відповідачем оприлюднено витяг з протоколу засідання комітету з конкурсних торгів від 24.05.2016р., яким відповідач затвердив результати торгів, зі змісту якого вбачається, що пропозиція позивача є відхиленою згідно з рекомендаціями технічної комісії. Однак, які саме рекомендації технічної комісії змусили відхилення пропозиції позивача у витязі з протоколу вказано не було. Листами (за вих.№ 13032 від 27.05.2016р., за вих.№ 12766 від 25.05.2016р.; за вих.№ 13149 від 30.05.2016р.) відповідач повідомив позивача про відхилення його пропозиції конкурсних торгів та сповістив про результат процедури закупівлі, переможцем якої стало ТОВ “Харвест Індустріалес, С.Л.” (третя особа у справі). 26.05.2016р. на веб-порталі з питань державних закупівель відповідачем оприлюднено акцепт пропозиції учасника “Харвест Індустріалес, С.Л.”. В обґрунтування позову позивач вказує на те, що у листах за вих.№ 13032 від 27.05.2016р. та за вих.№ 13149 від 30.05.2016р. відповідачем вказані зовсім різні підстави для відхилення пропозиції позивача. Так, у листі за вих.№ 13149 від 30.05.2016р. причинами відхилення пропозиції позивача відповідач вказує не надання учасником письмових відгуків на підтвердження досвіду виконання договорів з будівельно-монтажних робіт та копії дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки. Однак, як вказує позивач, усі необхідні документи були ним надані. Підставою відхилення вказано: абз.2 п.1 ч.1 ст.29 ЗУ «Про здійснення державних закупівель». У листі ж за вих.№ 13032 від 27.05.2016р. в якості причини відхилення пропозиції позивача відповідач зазначає не представлення учасником повного обсягу документів про підтвердження технічних характеристик використовуваних матеріалів з устрою вентильованого утеплення фасаду будівлі; відсутність паспорта та сертифікатів на сталевий оцинкований плоский прокат із полімерним покриттям (сертифікат УКРСепро та висновок СЕС); наявність зауважень до статичного розрахунку металевих панелей, стійок та рігелей з урахуванням вітрового тиску згідно ДБН В.1.2.-2:2006 – 460 мПа для Запорізької області, складеного позивачем на запит відповідача. Підставою відхилення вказано: абз.2 п.1 та п.3 ч.1 ст.29 ЗУ «Про здійснення державних закупівель». На думку позивача, витребування на етапі розгляду та оцінки пропозицій конкурсних торгів у учасника торгів статичного розрахунку є перевищенням повноважень, наданих відповідачу ЗУ «Про здійснення державних закупівель». Згідно п. 1.5. Технічних вимог ДКТ відповідачем визначено склад виконання робіт. Першим етапом в переліку робіт, які є предметом закупівлі є «виконання статичного розрахунку металевих панелей, стійок та рігелей з урахуванням вітрового тиску згідно ДБН В.1.2.-2:2006 - 460 мПа для Запорізької області. Узгодити розрахунок з генпроектувальником та замовником». Тож, відповідач, до акцептування пропозиції позивача фактично направив учаснику вимогу по виконанню першого етапу робіт, що були предметом закупівлі і позивачем без укладання договору були частково виконані роботи, які були предметом закупівлі, після чого пропозиція учасника була відхилена на підставі ніби то неправильних даних вказаних в такому розрахунку. Щодо відсутності паспортів та сертифікатів на сталевий оцинкований плоский прокат із полімерним покриттям (сертифікат УКРСепро та висновок СЕС), то вказані документи відповідачем у ДТК не витребувались та не повинні були надаватись учасниками у складі пропозиції конкурсних торгів. Рішення відповідача про відхилення пропозиції позивача ТОВ “Будівельна компанія “АЛЕС БУД” вважає незаконним і оскільки норми ст. 29 ЗУ «Про здійснення державних закупівель» не містять чіткого регулювання яким саме документом оформлюється рішення конкурсного комітету про відхилення пропозиції конкурсних торгів, позивач просить суд визнати недійсними три рішення відповідача, оформлені наступними документами: 1). Протоколом засідання комітету з конкурсних торгів відповідача від 24.05.16 р. про затвердження результатів торгів на закупівлю робіт; 2). Листом відповідача № 13032 від 27.05.16 р. «Про відхилення пропозиції конкурсних торгів»; 3). Листом відповідача № 13149 від 30.05.16 р. «Про відхилення пропозиції конкурсних торгів». Вказані рішення позивач вважає незаконними, винесеними із порушенням норм ст.ст. 28, 29 ЗУ «Про здійснення державних закупівель» та в порушення умов документації конкурсних торгів і просить суд їх скасувати. Позовні ж вимоги щодо визнання недійсним та скасування протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів від 24.05.2016р., згідно якого переможцем торгів стала третя особа та скасування рішення відповідача про акцепт є похідними та пов’язані із невірним визначенням замовником переможця торгів. Також позивач просить суд зобов’язати відповідача провести оцінку пропозицій конкурсних торгів з урахуванням пропозицій конкурсних торгів, наданої позивачем. Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач посилається на ст.ст. 22, 28, 29, 31 Закону України «Про здійснення державних закупівель», ст.ст. 1, 12, 15, 49 ГПК України.

04.07.2016 р. від позивача через Відділ документального забезпечення господарського суду надійшла уточнена позовна заява, в якій позивачем, окрім раніше заявлених вимог, заявлено додаткову вимогу про визнання недійсним договору від 21.06.2016 р., укладеного між ВП “Запорізька атомна електрична станція” ДП “НАЕК “Енергоатом” та Українсько-іспанським ТОВ “Харвест Індустріалес, С.Л.” за результатами процедури закупівлі: “ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Учбово-тренувальний центр. Корпус “Г” у м. Енергодар. Запорізька АЕС, Зовнішнє оздоблення фасаду. Будівельно-монтажні роботи” (код ДК 021:2015-45443000-4 “Фасадні роботи”), оголошення № 083167 в Віснику державних закупівель № 56 (23.03.16) від 23.03.16 р.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 07.07.2016 р., уточнену позовну заяву судом не прийнято до розгляду, оскільки позивачем фактично подано інший (додатковий) позов.

У судовому засіданні представник позивача підтримав заявлені вимоги, просить позов задовольнити.

Представник відповідача проти позову заперечив, з підстав викладених у відзиві на позовну заяву за вих.№ 28-24/16649 від 14.07.2016р., вважає, що проведення процедури відкритих торгів по закупівлі робіт: «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Учбово-тренувальний центр. Корпус «Г» у м. Енергодар. Запорізька АЕС. Зовнішнє оздоблення фасаду. Будівельно-монтажні роботи» (код ДК 021:2015 – 45443000-4 «Фасадні роботи»), відбулось відповідно до вимог чинного законодавства. Рішення про відхилення пропозиції позивача, оформлене протоколом від 24.05.2016р., було прийнято на підставі рекомендацій технічної комісії при комітеті з конкурсних торгів ВП ЗАЕС (протокол від 19.05.2016р.) і є законним. Зазначив, що мав право звернутися до учасників з вимогою про надання статичного розрахунку елементів зовнішнього оздоблення фасаду з метою обрання найкращої пропозиції, враховуючи, що згідно розділу 5 ДКТ, учасниками для участі у процедурі закупівлі надані листи-підтвердження готовності, у разі запиту замовника, під час розгляду конкурсних пропозицій учасників торгів, надати усі необхідні матеріали, на підставі яких здійснений кошторис (розрахунок). Листом від 01.04.2016р. за вих.№ 83/8084 відповідачем надані роз’яснення до документації конкурсних торгів в яких вказано, що «учасник конкурсних торгів повинен виконати статистичний розрахунок … і узгодити його з ген. проектувальником та замовником». Розрахунок наданий позивачем мав ряд зауважень, як то: 1). до розрахунку не представлені кваліфікаційний сертифікат в частині забезпечення механічного забезпечення опору та стійкості, свідоцтво про навчання розрахункової програми, за допомогою якої був виконаний розрахунок каркасу вентильованого фасаду; 2). матеріал зовнішнього облицювання прийнятий лист завтовшки 0,5 мм – не відповідає проекту, повинне бути металевий лист завтовшки не менш 0,7 мм з полімерним покриттям; 3). висота будівлі прийнята при розрахунку 45 м, по проекту максимальна висота 53,465м; 4). не вірно прийнятий коефіцієнт вітрового навантаження для кутової частини Саег; 5). загальний коефіцієнт вітрового навантаження прийнятий 1,65, повинне бути2,04; 6). розрахунок виконаний для стін зі збірних залізобетонних панелей товщиною 200 мм на увесь об'єм утеплення будівлі, фактично зовнішні стіни корпусу Г виконані з керамзитобетонних панелей товщиною 300мм та цегляної кладки до відм. + 5,600; 7). згідно ДСТУ Б,В.2.6-35:2008 «Конструкції зовнішніх стін із фасадною теплоі золяцією та опорядженням елементами з вентильованим повітряним прошарком» п.5.2.2.3 - товщина кронштейнів повинна бути Змм, в розрахунку 1,4 мм; 8). не виконано розрахунок каркасу до відмітки + 5,600, де облицювання виконується керамогранитною плиткою; 9). не вірно виконаний розрахунок кронштейнів (несучих та опірних) в частині застосування дюбельного кріплення фірми Різспег 5x5 10x100; 10). розрахункові характеристики міцності матеріалів приймаються з понижувальним к=0,75, який ураховує негативний уплив пульсуючих складових вітряного навантаження, - в розрахунку к = 0,9. Після наданих зауважень позивач переробив статичний розрахунок, але в новому розрахунку повторно вказано на використання пофарбованою оцинкованою панеллю товщиною 0,5 мм для облицювання, що є неприйнятним для виконання даної роботи. За висновками комісії, що відображені у протоколі технічної комісії з розгляду пропозицій конкурсних торгів від 19.05.2016р., виконання зовнішнього оздоблення фасаду за розрахунком позивача не буде відповідати технічним вимогам та безпечній експлуатації фасаду будівлі Учбово-тренувальний центр. Корпус «Г». Крім того, в наданому позивачем кошторисі не було враховано устрій супердифузної вітрозахісної мембрани, використання якої є вимогою до улаштування вентильованого фасаду, згідно з ДСТУ Б.В.2.6-35:2008 «Конструкції зовнішніх стін з фасадною теплоізоляцією та опорядженням індустріальними елементами з вентильованим повітряним прошарком». Крім того, відповідач звернув увагу суду, що розрахунок, складений позивачем, був лише однією з підстав для відхилення його пропозиції, серед інших недоліків виявлених Технічною комісією.

Також, відповідачем заявлено клопотання за вих. № 28-24/15593 від 02.07.2016р. про припинення провадження у справі, оскільки на його думку, за оскарженням рішень ВП “ЗАЕС” ДП “НАЕК “Енергоатом”, прийнятих при проведенні торгів з закупівлі робіт в рамках Закону України «Про здійснення державних закупівель», позивачу слід звертатися до Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель Антимонопольного комітету України, як то передбачено діючим законодавством.

Представник третьої особи, проти позову заперечив з підстав, викладених у відзиві на позов за вих.№ 07-07/16 від 07.07.2016р., доповненні до відзиву за вих.№ 155 від 14.07.2016р., письмових поясненнях за вих.№171 від 27.07.2016р. та доповненні до пояснень за вих. № 28-24/19431 від 17.08.2016р., просить припинити провадження у даній справі на підставі п. 1 ст. 80 ГПК України, оскільки порядок оскарження процедур закупівлі має відбуватися у спосіб, визначений статтею 18 Закону України «Про здійснення державних закупівель». По суті позовних вимог зазначив, що поданий позов є безпідставним та таким, що задоволенню не підлягає. Вважає, що вимоги до учасників конкурсних торгів, як під час так і після розкриття конкурсних пропозицій, були однакові як до ТОВ «БК «Алес Буд» так і до УІ ТОВ «Харвест Індустріалес, С.Л.», але, на відміну від позивача третя особа виконувала всі законні вимоги ВП «ЗАЕС», та мала, як і позивач, всі можливості як надання так і отримання відповідей на запитання щодо обґрунтованості тієї чи іншої вимоги ВП «ЗАЕС», через посадових осіб відповідача. Позивачем була надана найменша пропозиція (від 8 646 569,47грн. до 13 524 000 грн.), та розмір пропозиції привернув до себе увагу, оскільки був аж занадто занижений, оскільки друге (УІ ТОВ «Харвест Індустріалес, С.Л.») та третє місце (ТОВ «СП «Сварог») розділяло всього 70 тис. грн. Вищенаведене не могло пройти поза увагою замовника та підтверджує, що максимально об'єктивну картину щодо ціноутворення надали другий та третій учасники. Також, третя особа вказує на те, що пропозиція позивача надана нижче собівартості, тобто прибуток позивачем міг бути схований виключно в розрахунках, тобто, занижених показниках металевих панелей, стійок тощо.

Розглянувши клопотання відповідача та третьої особи про припинення провадження у справі, суд відмовляє у їх задоволенні, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 12 ГПК України, господарським судам підвідомчі:

1) справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні господарських договорів, у тому числі щодо приватизації майна, та з інших підстав, крім: спорів про приватизацію державного житлового фонду; спорів, що виникають при погодженні стандартів та технічних умов; спорів про встановлення цін на продукцію (товари), а також тарифів на послуги (виконання робіт), якщо ці ціни і тарифи відповідно до законодавства не можуть бути встановлені за угодою сторін; спорів, що виникають із публічно-правових відносин та віднесені до компетенції Конституційного Суду України та адміністративних судів;

інших спорів, вирішення яких відповідно до законів України та міжнародних договорів України віднесено до відання інших органів;

2) справи про банкрутство;

3) справи за заявами органів Антимонопольного комітету України, Рахункової палати з питань, віднесених законодавчими актами до їх компетенції;

4) справи, що виникають з корпоративних відносин у спорах між юридичною особою та її учасниками (засновниками, акціонерами, членами), у тому числі учасником, який вибув, а також між учасниками (засновниками, акціонерами, членами) юридичної особи, пов’язаними із створенням, діяльністю, управлінням та припиненням діяльності такої особи, крім трудових спорів;

4-1) справи у спорах між господарським товариством та його посадовою особою (у тому числі посадовою особою, повноваження якої припинені) про відшкодування збитків, завданих такою посадовою особою господарському товариству її діями (бездіяльністю);

5) справи у спорах щодо обліку прав на цінні папери;

6) справи у спорах, що виникають із земельних відносин, в яких беруть участь суб'єкти господарської діяльності, за винятком тих, що віднесено до компетенції адміністративних судів;

7) справи у спорах з майновими вимогами до боржника, стосовно якого порушено справу про банкрутство, у тому числі справи у спорах про визнання недійсними будь-яких правочинів (договорів), укладених боржником; стягнення заробітної плати; поновлення на роботі посадових та службових осіб боржника, за винятком спорів, пов'язаних із визначенням та сплатою (стягненням) грошових зобов'язань (податкового боргу), визначених відповідно до Податкового кодексу України, а також справ у спорах про визнання недійсними правочинів (договорів), якщо з відповідним позовом звертається на виконання своїх повноважень контролюючий орган, визначений Податковим кодексом України;

8) справи за заявами про затвердження планів санації боржника до порушення справи про банкрутство.

Підвідомчий господарським судам спір може бути передано сторонами на вирішення третейського суду, крім спорів про визнання недійсними актів, а також спорів, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні господарських договорів, пов'язаних із задоволенням державних потреб, спорів, передбачених пунктом 4 частини першої цієї статті, та інших спорів, передбачених законом. Рішення третейського суду може бути оскаржено в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно з п. 3.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 10 від 24.10.2011р. „Про деякі питання підвідомчості і підсудності справи господарським судам" господарські суди на загальних підставах вирішують усі спори між суб’єктами господарської діяльності, в тому числі, спори пов’язані з визнанням недійсними договорів, укладених суб'єктами господарювання, або між суб'єктами господарювання та органами державної влади і місцевого самоврядування шляхом проведення прилюдних торгів (аукціону), у тому числі договорів купівлі-продажу і оренди землі, а так само визнання недійсними актів про проведення відповідних торгів (аукціону).

Однією із найважливіших конституційних гарантій забезпечення та захисту прав та свобод особи є закріплення права на судовий захист.

Статтею 55 Конституції України встановлено, що права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Зміст цього права полягає в тому, що кожен має право звернутися до суду, якщо його права чи свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

Відповідно до частин першої та третьої статті 4 ГПК України господарський суд вирішує господарські спори на підставі Конституції України, цього Кодексу, інших законодавчих актів України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо в міжнародних договорах України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Згідно статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

З тексту ст. 6 Конвенції прямо витікає, що доступність правосуддя є невід’ємним елементом права на справедливий суд, хоча сам термін «доступність» у наведеній статті не вживається. У рішенні по справі «Голдер проти Великої Британії» від 21.02.1975 р., ЄСПЛ дійшов до висновку, що сама конструкція ст. 6 Конвенції була би безглуздою та неефективною, якби вона не захищала право на те, що справа взагалі буде розглядатися. У рішенні по цій справі Суд закріпив правило, що ч. 1 ст. 6 Конвенції містить у собі й невід’ємне право особи на доступ до суду. Прямим порушенням права на доступ до суду є необхідність отримання спеціальних дозволів на звернення до суду.

Недодержання позивачем вимог щодо досудового звернення зі скаргою до органу оскарження, не може бути підставою для позбавлення позивача конституційного права на судовий захист; спонукання до попереднього звернення до органу оскарження у правовідносинах, що підлягають судовому розгляду, фактично буде призводити до порушення принципів верховенства права, доступності судового захисту, суперечити положенням частини другої статті 124 Конституції України та позиції Конституційного Суду України в рішенні від 9 липня 2002 року № 15-рп/2002 у справі за конституційним зверненням щодо офіційного тлумачення положень частини другої статті 124 Конституції України (справа про досудове врегулювання спорів), згідно з якою вирішення правових спорів у межах досудових процедур є правом, а не обов'язком особи, яка потребує такого захисту. (Аналогічна правова позиція викладена у постанові ВГСУ від 20.12.2011р. у справі № 40/209).

За клопотанням представників сторін, третьої особи, розгляд справи здійснювався без застосування засобів фіксації судового процесу.

У відповідності до ст. 85 ГПК України в судовому засіданні було оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи та вислухавши пояснення представника позивача, суд

ВСТАНОВИВ:

23.03.2016 р. Відокремленим підрозділом «Запорізька атомна електрична станція» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» у Віснику державних закупівель № 56 (23.03.16) від 23.03.2016 р. розміщено оголошення № 083167 про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт: «ДСТУ Б Д. 1.1 -1:2013 Учбово-тренувальний центр. Корпус «Г» у м. Енергодар. Запорізька АЕС. Зовнішнє оздоблення фасаду. Будівельно - монтажні роботи» (код ДК 021:2015 - 45443000-4 «Фасадні роботи»).

Згідно даних, що містить оголошення № 083167:

замовник торгів – ВП «Запорізька АЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом»;

очікувана вартість закупівлі – 14 524 599 грн. 96 коп.;

строк виконання робіт – червень 2016р. – листопад 2016р.;

забезпечення пропозиції – не вимагається;

строк надання пропозицій конкурсних торгів - до 21.04.2016р. 09:00;

дата та час розкриття пропозицій – 21.04.2016р. о 12:50.

Документацію конкурсних торгів № 83-2/16-013 на закупівлю робіт: «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Учбово-тренувальний центр. Корпус «Г» у м. Енергодар. Запорізька АЕС. Зовнішнє оздоблення фасаду. Будівельно-монтажні роботи» (код ДК 021:2015 – 45443000-4 «Фасадні роботи») було затверджено рішенням комітету з конкурсних торгів відповідача 16.03.2016р. (далі - ДКТ).

Пропозиції конкурсних торгів на участь у процедурі закупівлі були подані наступними учасниками:

- ТОВ «Олімпія Буд»;

- ТОВ «Гідробудінвест»;

- ТОВ «СП «Сварог»;

- УІ ТОВ «Харвест Індустріалес, С.Л.» (третя особа у справі);

- ТОВ «ОСОБА_3 – плюс»;

- ТОВ «Укрспецстрой»;

- ТОВ «БК «Алес Буд» (позивач у справі).

01.04.2016р. замовником на адреси учасників конкурсних торгів надіслані роз’яснення до документації конкурсних торгів, якими замовник, окрім іншого, визначив, що учасник конкурсних торгів повинен виконати статичний розрахунок металевих

панелей, стійок та рігелей з урахуванням вітрового тиску згідно ДБН В. 1.2-2:2006

- 460 Мпа для Запорізької області і узгодити розрахунок з генпроектувальником,

та замовником.

21.04.2016 року відбулось розкриття пропозицій конкурсних торгів, що підтверджується протоколом розкриття пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) № 2/013 від 21.04.2016р.

19.05.2016 р. було проведено засідання технічної комісії при комітеті з конкурсних торгів ВП ЗАЕС ДП НАЕК «Енергоатом» щодо розгляду поданих пропозицій, про що було складено відповідний протокол.

Зі змісту зазначеного протоколу вбачається, що пропозиція конкурсних торгів ТОВ «БК «Алес Буд», не відповідає технічним вимогам і кваліфікаційним критеріям, встановленим документацією конкурсних торгів, так як учасником представлені не в повному обсязі документи про підтвердження технічних характеристик використовуваних матеріалів з устрою вентильованого уте плення фасаду будівлі. Відсутні паспорта та сертифікати на сталевий оцинкований плаский прокат з полімерним покриттям (сертифікат УКРСепро та висновок СЕС). Не надано інформації з якого матеріалу виконано полімерне покриття металу, вказано пофарбована оцинкована панель товщиною 0,5 мм. Взірець металевої облицюваль ної плитки не відповідає заявленому в кошторисі матеріалу. Замовником під час перегляду конкурсної документації був наданий запит до учасника по наданню статичного розрахунку металевих панелей, стійок та ригелів з урахуванням вітрового тиску згідно ДБН В.1.2-2:2006 «Нагрузки и воздействия» для Запорізької області для узгодження розрахунку з генпроектувальником та замовником. Після аналізу генпроектувальником статичного розрахунку, наданого учасни ком ТОВ «БК «АЛЕС БУД», були виявлені певні зауваження, що: до розрахунку не представлені кваліфікаційний сертифікат в частині забезпечення механічного забезпечення опору та стійкості, свідоцтво про навчання розрахункової програми, за допомогою якої був виконаний розрахунок каркасу вентильованого фасаду; матеріал зовнішнього облицювання прийнятий лист завтовшки 0,5 мм – не відповідає проекту, повинне бути металевий лист завтовшки не менш 0,7 мм з полі мерним покриттям; висота будівлі прийнята при розрахунку 45 м, по проекту максимальна висо та 53,465м; не вірно прийнятий коефіцієнт вітрового навантаження для кутової частини Саег; загальний коефіцієнт вітрового навантаження прийнятий 1,65, повинне бути 2,04; розрахунок виконаний для стін зі збірних залізобетонних панелей товщи ною 200 мм на увесь об'єм утеплення будівлі, фактично зовнішні стіни корпусу Г виконані з керамзітобетонних панелей товщиною 300мм та цегляної кладки до відм. + 5,600; згідно ДСТУ Б,В.2.6-35:2008 «Конструкції зовнішніх стін із фасадною теплоі золяцією та опорядженням елементами з вентильованим повітряним прошарком» п.5.2.2.3 - товщина кронштейнів повинна бути 3мм, в розрахунку 1,4 мм; не виконано розрахунок каркасу до відмітки + 5,600, де облицювання виконується керамогранитною плиткою; не вірно виконаний розрахунок кронштейнів (несучих та опірних) в частині застосування дюбельного кріплення фірми Fischer SxS 10x100; розрахункові характеристики міцності матеріалів приймаються з понижувальним к=0,75, який ураховує негативний уплив пульсуючих складових вітряного навантаження, - в розрахунку к = 0,9. Після наданих зауважень учасник переробив статичний розрахунок, але в новому розрахунку повторно вказано на використання пофарбованою оцинкованою панеллю товщиною 0,5 мм для облицювання, це фактично виключає участь даного учасника.

Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 24.05.2016р. в переліку відхилених пропозицій значаться два учасника ТОВ «Олімпія Буд» та ТОВ «БК «Алес Буд», підставою відхилення пропозиції вказано невідповідність технічним вимогам і кваліфікаційним критеріям, встановленим документацією конкурсних торгів.

24.05.2016 року відбулось затвердження результатів торгів, що підтверджується протоколом засідання комітету з конкурсних торгів ВП ЗАЕС б/н від 21.04.2016р. З вказаного протоколу слідує, що пропозицію ТОВ «БК «Алес Буд» відхилено згідно з рекомендаціями технічної комісії, на підставі абз.2 п.1 ч.1 ст.29, п. 3 ч.1 ст.29 ЗУ «Про здійснення державних закупівель». Переможцем торгів визнано УІ ТОВ «Харвест Індустріалес, С.Л.»..

Листом за вих.№ 13032 від 27.05.2016р. ВП “ЗАЕС” ДП “НАЕК “Енергоатом” повідомлено ТОВ «БК «Алес Буд» про відхилення його пропозиції конкурсних торгів.

Не погодившись з рішенням відповідача про відхилення його пропозиції, позивачем процедуру проведення державної закупівлі було оскаржено до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України.

Рішеннями Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель № 1176-р/ПК-ск від 03.06.2016р., № 1254-р/ПК-ск від 10.06.2016р., № 1262-р/ПК-ск від 13.06.2016р. скарги ТОВ «БК «Алес Буд» було залишено без розгляду.

Тож позивач за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів звернувся до суду.

Проаналізувавши фактичні обставини справи, оцінивши представлені докази, заслухавши представників учасників процесу, суд вважає, що позов підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Правовідносини сторін є господарськими.

Згідно преамбули Закону України "Про здійснення державних закупівель" №2289-VI від 01.06.2010 року (який був чинний на час проведення конкурсних торгів) цей Закон встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти (далі - Закон).

Торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника). Закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка пропозицій конкурсних торгів; запобігання корупційним діям і зловживанням (п. 31 ч.1 ст. 1, ч. 1 ст. 3 Закону).

Статтею 12 Закону встановлено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; двоступеневі торги; запит цінових пропозицій; попередня кваліфікація учасників; переговорна процедура закупівлі.

Згідно ст. 20 Закону, відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції конкурсних торгів мають право подавати всі зацікавлені особи.

Згідно з частинами 1, 2, 3 ст. 16 Закону, замовник вимагає від учасників або учасників попередньої кваліфікації подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник встановлює один або кілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів; наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами). Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників або учасників попередньої кваліфікації про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в документації конкурсних торгів або кваліфікаційній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до п. 2 ст. 22 Закону, документація конкурсних торгів повинна містити кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством.

Документація конкурсних торгів може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити (ч. 3 ст. 22 Закону).

Розділом 5 Документації конкурсних торгів № 83-2/16-013 на закупівлю робіт: «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Учбово-тренувальний центр. Корпус «Г» у м. Енергодар. Запорізька АЕС. Зовнішнє оздоблення фасаду. Будівельно-монтажні роботи» (код ДК 021:2015 – 45443000-4 «Фасадні роботи») замовник встановив кваліфікаційні критерії до учасників.

Пунктами 3, 5 ч. 2 ст. 22 Закону встановлено, що документація конкурсних торгів повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов’язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля. Місце де повинні бути виконані роботи, їх обсяги.

Пунктом 1.5. Технічних вимог документації конкурсних торгів замовник визначив обсяги (зміст) робіт, що є предметом закупівлі, згідно яких, до складу утеплення фасаду будівлі входять роботи:

- виконання статичного розрахунку металевих панелей, стійок та рігелей з урахуванням вітрового тиску згідно ДБН В. 1.2-2:2006 - 460 Мпа для Запорізької області. Узгодити розрахунок з генпроектувальником та замовником.

- улаштування утеплення з плит "Fasrock" товщиною 80мм щільністю 70кг/м.куб або аналог (групи горючості НГ);

- облицювання керамогранітною плиткою 600x600x10 мм (групи горючості НГ) до відм. +5,670;

- вище відм. + 5,670 облицювання панелями з металевого матеріалу (групи горючості НГ) по металевим несучим підоблицювальним конструкціям, розрахованим по характеристичним значенням вітрового тиску 460 Мпа, згідно ДБН В 1.2-2.2006 «Нагрузки и воздействия». Металеві панелі мають бути виготовлені зі сталі, границя текучості не менше ніж 300Н/мм2; щільність цинкового покриття не менше ніж 200г/м2 або еквівалент. Покриття панелей поліестер з товщиною не менше ніж 25мкм, індекс якості покриття не менше ніж 1 або еквівалент.

- влаштування пароізоляції з вітрогідрозахисної мембрани (групи горючості НГ) або аналог;

- по зовнішньому обрамленню віконних блоків утеплення виконати мінераловатними плитами товщиною 20 мм (групи горючості НГ) або аналог;

- перед влаштуванням вентильованого фасаду виконати герметизацію швів віконних та дверних блоків акриловим герметиком Сегеsit Асгyl Зеаіапі С8 11 або аналог.

Згідно пояснень відповідача (замовника), 29.03.16. до нього звернувся один з учасників торгів – ТОВ «Укрспецстрой», із запитом про надання роз’яснень по ДКТ. Тож, листами за вих. № 83/8083 та вих. № 83/8082 від 01.04.2016р. замовник в порядку ст. 23 Закону надав необхідні роз’яснення учаснику та оприлюднив вказані роз’яснення на веб-сайті уповноваженого органу.

Відповідно до ч. 1 ст. 23 Закону, фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів (за 5 днів - у разі скороченої процедури) до закінчення строку подання пропозицій конкурсних торгів звернутися до замовника за роз’ясненнями щодо документації конкурсних торгів. Замовник повинен надати роз’яснення на звернення протягом трьох днів з дня його отримання та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

В той же час, дослідивши зміст «роз’яснення» до ДКТ від 01.04.2016р., судом встановлено, що одним з його пунктів замовник визначив обов’язок учасників конкурсних торгів виконати статичний розрахунок металевих панелей, стійок та рігелей з урахуванням вітрового тиску згідно ДБН В. 1.2-2:2006- 460 Мпа для Запорізької області і узгодити розрахунок з генпроектувальником, та замовником.

Необхідно зазначити, що ч. 2 розділу 3 ДКТ, якою визначено зміст пропозицій конкурсних торгів, вимог щодо виконання учасниками будь-яких розрахунків на етапі підготовки пропозицій конкурсних торгів не містить. Більш того, виконання вказаного розрахунку, згідно п. 1.5. Технічних вимог ДКТ, є складовою обсягу робіт, що є предметом закупівлі.

Таким чином, відповідачем, з моменту оприлюднення «роз’яснення», фактично внесено зміни до ДКТ щодо змісту пропозиції конкурсних торгів та обумовлено надання статичного розрахунку на стадії внесення пропозиції, а не на стадії виконання робіт.

Згідно з абзацом першим частини другої статті 23 Закону замовник має право з власної ініціативи чи за результатами звернень внести зміни до документації конкурсних торгів, продовживши строк подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів не менше ніж на сім робочих днів з дня оприлюднення таких змін на веб-порталі Уповноваженого органу, та повідомити письмово протягом одного робочого дня з дня прийняття рішення про внесення зазначених змін усіх осіб, яким було видано документацію конкурсних торгів.

Враховуючи наведене, внесення змін до ДКТ, без продовження строку подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів не менше ніж на сім робочих днів і письмового повідомлення учасників конкурсу про внесення змін у ДКТ, є порушенням процедури закупівлі, встановленої ЗУ "Про здійснення державних закупівель" і є самостійною підставою для визнання недійсним результатів проведення процедури закупівлі робіт, оскільки вказані порушення законодавства з питань державних закупівель, після розкриття пропозицій усунути неможливо.

У відзиві відповідач пояснює, що вимога щодо виконання статичного розрахунку базується на ДКТ і не змінює її умови, посилаючись при цьому на ст. 28 Закону та п. 5.1.6. ДКТ, тож на думку відповідача твердження, що ним вимагались документи не передбачені ДКТ є безпідставним.

Матеріали справи містять копію листа ВП “ЗАЕС” ДП “НАЕК “Енергоатом” за вих.. 08-30/11890 від 17.05.2016р. (Т.І; а.с.102), яким останній посилаючись на умови Технічних вимог до ДКТ зобов’язує позивача надати статичний розрахунок металевих панелей, стійок та рігелей з урахуванням вітрового тиску згідно ДБН В. 1.2-2:2006- 460 Мпа для Запорізької області. Узгоджений з генпроектувальником до 19.05.2016р. (тобто під час розгляду пропозиції).

Технічні ж вимоги до ДКТ, як зазначалось вище, відносять виконання статичного розрахунку до складу робіт з утеплення фасаду будівлі, що є предметом закупівлі.

Статтею 28 Закону передбачено право замовника звернутися до учасників за роз’ясненнями змісту їх пропозицій конкурсних торгів з метою спрощення розгляду та оцінки пропозицій.

Однак, вимога щодо виконання частини робіт, які є предметом закупівлі на етапі розгляду та оцінки пропозицій, не може вважатися роз’ясненням поданої учасником пропозиції.

Відповідно до п. 2 розділу 3 ДКТ «Підготовка пропозицій конкурсних торгів» визначено, що пропозиція конкурсних торгів, яка подається учасником процедури закупівлі повинна складатися, зокрема, з листа-підтвердження про те, що учасник зобов'язується у випадку вибору переможцем торгів надати кошторис (розрахунок) вартості роботи, з обов'язковим наданням розшифровок складників ціни: витрат на виробництво, матеріали, об ладнання, заробітну плату, відрядження, накладних витрат, витрат власних виробництв, послуг сторонніх організацій, ві драхувань, прибутку (у разі якщо перевищує 10% від собівартості) та інші із зазначенням коефіцієнтів, які застосовуються, відповідно до державних будівельних норм або інших методичних документів завіреного підписом уповноваженої особи та скріпленого печаткою учасника.

Пункт 5.1.6. ДКТ, на який посилається відповідач, як на підставу для витребування статичного розрахунку, також не надає йому права вимагати у учасника розрахунок, оскільки передбачає надання матеріалів, на підставі яких здійснений кошторис (розрахунок), а не сам розрахунок.

Пункти ДКТ не можуть протирічіти один одному та носити довільний характер – якщо замовник визначив виконання статичного розрахунку, як одну зі складових предмету закупівлі, то обов’язок по виконанню вказаного розрахунку виникає у учасника лише у разі визнання його переможцем торгів.

Статтею 1 Закону визначено, що документація конкурсних торгів – це документація, що розробляється та затверджується замовником, оприлюднюється для вільного доступу та безоплатно подається замовником під час проведення торгів (конкурсних торгів) фізичним/юридичним особам.

Тож, саме замовник визначає умови документації конкурсних торгів, кваліфікаційні критерії до учасників та зміст пропозицій, що надаються учасниками.

Судом, враховуються пояснення відповідача стосовно того, що оскільки головним критерієм оцінки пропозиції, згідно п. 1 розділу 5 ДКТ є ціна (питома вага критерію – 100%), замовник повинен перевірити з чого (яких робіт, матеріалів) запропонована учасниками ціна складається, однак і замовник складаючи документацію конкурсних торгів, не позбавлений права встановити такі кваліфікаційні критерії до учасників та зміст їх пропозицій, з яких будуть вбачатися всі необхідні данні для обрання гідного переможця торгів.

Документацією ж конкурсних торгів замовник самостійно включив виконання статичного розрахунку до складу робіт, що є предметом закупівлі, а тому встановлення обов’язку учасників виконати розрахунок на етапі розгляду та оцінки пропозицій є зміною умов ДКТ.

Крім того, згідно пояснень позивача, статичний розрахунок на етапі розгляду та оцінки пропозицій замовником вимагався не у всіх учасників, а лише у ТОВ «БК «Алес Буд», що є порушенням ч. 3 ст. 5 Закону.

На вимогу суду надати докази направлення іншим учасникам торгів, листів з зобов’язанням виконати статичний розрахунок та самі статичні розрахунки, здійснені іншими учасниками, відповідачем в матеріали справи надані копії статичних розрахунків УІ ТОВ “Харвест Індустріалес, С.Л.” та ТОВ «Укрспецстрой» (проект).

Третьою особою, в матеріали справи надано копію листа замовника за вих..№ 08-30/14/40 від 09.06.2016р. (Т.ІІІ, а.с. 155), з вимогою надати статичний розрахунок металевих панелей, стійок та рігелей з урахуванням вітрового тиску згідно ДБН В. 1.2-2:2006- 460 Мпа для Запорізької області. Узгоджений з генпроектувальником до 10.06.2016р. (тобто вже після визначення третьої особи переможцем торгів).

Інших доказів звернення замовника до УІ ТОВ “Харвест Індустріалес, С.Л.”, або інших учасників, з вимогою надати статичний розрахунок, сторонами в матеріали справи не надано.

Третьою особою у доповненні до відзиву за вих. № 155 від 14.07.2016р. (Т.ІІІ; а.с. 146) вказано, що УІ ТОВ “Харвест Індустріалес, С.Л.” листом від 09.06.2016р. також

отримало запит щодо надання статичного розрахунку металевих панелей, стійок... з

врахуванням вітрового тиску, узгоджений з ген. проектувальником. Листом № 108 від 13.06.2016р., УІ ТОВ «Харвест Індустріалес, С.Л.» надало вказаний розрахунок. До відзиву додано супровідний лист за вих. № № 108 від 13.06.2016р. про надання статичного розрахунку замовника.

Згодом, у доповненні до пояснень за вих. № 179 від 09.08.2016р. УІ ТОВ “Харвест Індустріалес, С.Л.” зазначило, що статичний розрахунок надавався третьою особою замовнику ще раніше, згідно усних запитів замовника супровідним листом за вих.№ 101 від 20.05.2016р. Копію вказаного супровідного листа додано третьою особою до пояснень, втім жодних доказів направлення (вручення) листа зі статичним розрахунком відповідачу, в період до визначення переможця конкурсу, суду не надано.

В той же час, вибірково витребовуючи у учасників конкурсу здійснення статичного розрахунку, однією з підстав відхилення пропозиції позивача, відповідач вказує саме наявність недоліків у здійсненому ТОВ «БК «Алес Буд» розрахунку, пропозиції ж інших учасників, які, як свідчать матеріали справи, вказаний розрахунок навіть не складали, були допущені до оцінки.

Таким чином, матеріалами справи не підтверджується дотримання замовником при проведенні конкурсних торгів приписів ст. 3, ч. 3 ст. 5 Закону, згідно яких замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Враховуючи вищевикладені обставини, суд вважає, що в порушення вимог законодавства ДП “НАЕК “Енергоатом” в особі ВП “ЗАЕС” провело процедуру закупівлі робіт не дотримуючись вимог законодавства України у сфері закупівель, а тому результати торгів не можуть бути правомірними, так відповідачем було порушено порядок проведення державних закупівель, що регулюється Законом України "Про здійснення державних закупівель", не дотримано принципів здійснення закупівель, передбачених ст. 3 вищевказаного закону, а саме: добросовісної конкуренції серед учасників; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; недискримінації учасників; об'єктивної та неупередженої оцінки пропозицій конкурсних торгів.

За таких обставин, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для визнання недійсними результатів проведення відкритих торгів на закупівлю робіт: «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Учбово-тренувальний центр. Корпус «Г» у м. Енергодар. Запорізька АЕС. Зовнішнє оздоблення фасаду. Будівельно-монтажні роботи» (код ДК 021:2015 – 45443000-4 «Фасадні роботи»), що оформлені:

- протоколом Відокремленого підрозділу “Запорізька атомна електрична станція” Державного підприємства “Національна атомна енергогенеруюча компанія “Енергоатом” затвердження результатів торгів від 24.05.2016 р.;

- протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) Відокремленого підрозділу “Запорізька атомна електрична станція” Державного підприємства “Національна атомна енергогенеруюча компанія “Енергоатом” від 24.05.2016 р.;

- рішенням Відокремленого підрозділу “Запорізька атомна електрична станція” Державного підприємства “Національна атомна енергогенеруюча компанія “Енергоатом” про акцепт пропозиції конкурсних торгів Українсько-іспанського товариства з обмеженою відповідальністю “Харвест Індустріалес, С.Л.” від 24.05.2016 р.

Щодо інших, заявлених позивачем вимог, слід зазначити наступне.

Позивач у пунктах 3, 4 резолютивної частини позову просить визнати недійсними та скасувати рішення відповідача про відхилення його пропозиції конкурсних торгів, оформлені листами № 13032 від 27.05.2016 р. та № 13149 від 30.05.2016 р.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону, замовник безоплатно подає для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу інформацію про відхилення пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій, кваліфікаційних пропозицій та підстави такого відхилення у вигляді протоколу - протягом трьох робочих днів з дня прийняття такого рішення.

Учасник, пропозиція конкурсних торгів якого відхилена, повідомляється про це із зазначенням аргументованих підстав протягом трьох робочих днів з дати прийняття такого рішення (ст. 29 Закону).

Таким чином, рішення про відхилення пропозиції учасника оформлюється протоколом, і замовник протягом трьох днів з дати прийняття такого рішення, повідомляє про це учасника.

В даному випадку, рішення про відхилення пропозиції позивача, оформлено протоколом засідання комітету з конкурсних торгів ВП ЗАЕС про затвердження результатів торгів від 24.05.2016р.

Листом вих. № 13032 від 27.05.2016 р. замовник лише повідомив учасника про прийняття такого рішення.

Слід зауважити, що листи ВП “ЗАЕС” ДП “НАЕК “Енергоатом” за вих. № 13032 від 27.05.2016 р. та № 13149 від 30.05.2016 р. не є по своїй суті рішенням, оскільки не містять характерних елементів останнього, зокрема кінцевого розгляду, а носять суто інформаційний/роз'яснювальний характер (повідомлення учаснику інформації), а відтак не порушують права та охоронювані законом інтереси позивача. Вказане обумовлює відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання вказаних листів недійсними та їх скасування.

Крім того, зі змісту листа № 13149 від 30.05.2016 р., вбачається, що він стосується іншої закупівлі робіт, а саме: «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Учбово-тренувальний центр. Корпус «Г» у м. Енергодар. Запорізька АЕС. Зовнішнє оздоблення фасаду Допоміжної будівлі. Будівельно-монтажні роботи» (код ДК 021:2015 – 45443000-4 «Фасадні роботи»)» (оголошення про проведення відкритих торгів № 090399 від 30.03.2016р.).

В той час, як в рамках даної справи судом досліджується додержання сторонами вимог закону при проведенні конкурсних торгів на закупівлю робіт: «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Учбово-тренувальний центр. Корпус «Г» у м. Енергодар. Запорізька АЕС. Зовнішнє оздоблення фасаду. Будівельно-монтажні роботи» (код ДК 021:2015 – 45443000-4 «Фасадні роботи»)» (оголошення про проведення відкритих торгів № 083167 від 23.03.2016р.).

Обставини проведення відкритих торгів на закупівлю робіт «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Учбово-тренувальний центр. Корпус «Г» у м. Енергодар. Запорізька АЕС. Зовнішнє оздоблення фасаду Допоміжної будівлі. Будівельно-монтажні роботи» (код ДК 021:2015 – 45443000-4 «Фасадні роботи»)» (оголошення про проведення відкритих торгів № 090399 від 30.03.2016р.) в межах даної справи не досліджувалися, оскільки жодних посилань позивача на порушення його прав та охоронюваних законом інтересів при проведенні вказаних торгів не надходило.

Підставами заявленого позову позивач вказує порушення замовником законодавства, саме при проведенні конкурсних торгів на закупівлю робіт: «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Учбово-тренувальний центр. Корпус «Г» у м. Енергодар. Запорізька АЕС. Зовнішнє оздоблення фасаду. Будівельно-монтажні роботи» (код ДК 021:2015 – 45443000-4 «Фасадні роботи»)» (оголошення про проведення відкритих торгів № 083167 від 23.03.2016р.).

Вимога позивача про зобов’язання ВП “ЗАЕС” ДП “НАЕК “Енергоатом” провести оцінку пропозицій конкурсних торгів з урахуванням пропозицій конкурсних торгів, наданої ТОВ “Будівельна компанія “АЛЕС БУД”, також задоволенню не підлягає, оскільки виявлені при розгляді даної справи порушення у сфері закупівель при проведенні відкритих торгів на закупівлю робіт: «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Учбово-тренувальний центр. Корпус «Г» у м. Енергодар. Запорізька АЕС. Зовнішнє оздоблення фасаду. Будівельно-монтажні роботи» (код ДК 021:2015 – 45443000-4 «Фасадні роботи») зумовлюють визнання судом їх результатів недійсними, що виключає можливість проведення повторної оцінки пропозицій конкурсних торгів.

Крім того, зобов’язати відповідача розглянути повторно пропозиції учасників на даний час не є можливим, оскільки з 01.08.16 (для всіх замовників) набрав чинності Закон України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади та діє нова процедура державних закупівель.

Посилання позивача на необхідність визнання договору № 16425-УКБ, укладеного між відповідачем та третьою особою 21.06.2016р., недійсним в порядку п.1 ч. 1 ст. 83 ГПК України, в межах розгляду даної справи, судом відхиляються, оскільки умови вказаного договору в рамках даної справи судом не досліджувались, підставу (яку саме частину статті 203 ЦК України) для визнання надійсним договору позивачем не визначено.

В той же час, суд вважає за необхідне звернути увагу позивача, що він не позбавлений права подати до суду позов щодо визнання недійсним договору № 16425-УКБ, укладеного між Відокремленим підрозділом “Запорізька атомна електрична станція” Державного підприємства “Національна атомна енергогенеруюча компанія “Енергоатом” та Українсько-іспанським товариством з обмеженою відповідальністю “Харвест Індустріалес, С.Л.” 21.06.2016р. за результатами процедури закупівлі: “ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Учбово-тренувальний центр. Корпус “Г” у м. Енергодар. Запорізька АЕС, Зовнішнє оздоблення фасаду. Будівельно-монтажні роботи” (код ДК 021:2015-45443000-4 “Фасадні роботи”), оголошення № 083167 в Віснику державних закупівель № 56 (23.03.16) від 23.03.16 р. в загальному порядку відповідно до вимог Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст. ст. 44, 49 ГПК України судові витрати покладаються на сторін пропорційно задоволених вимог.

Керуючись ст. ст. 44, 49, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати недійсними результати проведення відкритих торгів на закупівлю робіт: «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Учбово-тренувальний центр. Корпус «Г» у м. Енергодар. Запорізька АЕС. Зовнішнє оздоблення фасаду. Будівельно-монтажні роботи» (код ДК 021:2015 – 45443000-4 «Фасадні роботи»), що оформлені:

- протоколом Відокремленого підрозділу “Запорізька атомна електрична станція” Державного підприємства “Національна атомна енергогенеруюча компанія “Енергоатом” затвердження результатів торгів від 24.05.2016 р.;

- протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) Відокремленого підрозділу “Запорізька атомна електрична станція” Державного підприємства “Національна атомна енергогенеруюча компанія “Енергоатом” від 24.05.2016 р.;

- рішенням Відокремленого підрозділу “Запорізька атомна електрична станція” Державного підприємства “Національна атомна енергогенеруюча компанія “Енергоатом” про акцепт пропозиції конкурсних торгів Українсько-іспанського товариства з обмеженою відповідальністю “Харвест Індустріалес, С.Л.” від 24.05.2016 р.;

В іншій частині позову відмовити.

Стягнути з Державного підприємства “Національна атомна енергогенеруюча компанія “Енергоатом” в особі Відокремленого підрозділу “Запорізька атомна електрична станція” (71504, Запорізька область, м. Енергодар, вул. Промислова, 133, ідентифікаційний код юридичної особи:19355964) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Будівельна компанія “АЛЕС БУД” (49000, м. Дніпропетровськ, вул. Канатна, 130; ідентифікаційний код юридичної особи:33274408) 4 134 (чотири тисячі сто тридцять чотири) грн.. 00 коп. судового збору.

Згідно ст. 85 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повний текст рішення складено 26.08.2016 р.

Суддя А.О. Науменко