ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2016 року

Справа № 808/851/16 м.Запоріжжя

Запорізький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Садового І.В.,

за участю секретаря судового засідання - Сірик К.Л.,

позивач, відповідач, третя особа: не з'явилися,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали адміністративної справи

за позовною заявою: Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації

до: Публічного акціонерного товариства «Запорізький автомобілебудівний завод»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Спеціалізована державна податкова інспекція з обслуговування великих платників податків у м. Запоріжжі Міжрегіонального Головного управління ДФС

про: визнання незаконною діяльності у сфері телекомунікацій та вилучення прибутку

ВСТАНОВИВ:

09.03.2016 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації (далі - позивач, НКРЗІ) звернулася до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до Публічного акціонерного товариства «Запорізький автомобілебудівний завод» (далі - відповідач, ПАТ «ЗАЗ»), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні позивача - Спеціалізована державна податкова інспекція з обслуговування великих платників податків у м. Запоріжжі Міжрегіонального Головного управління ДФС (далі - третя особа), в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просить визнати діяльність відповідача у сфері телекомунікацій незаконною та вилучити у відповідача на користь держави прибуток, отриманий внаслідок здійснення діяльності у сфері телекомунікацій без повідомлення позивача та дозволу на використання номерного ресурсу з 01.12.2011 по 16.02.2016.

Ухвалою суду від 10.03.2016 позовну заяву було залишено без руху на підставі ст. 108 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), позивачу було надано строк до 30.03.2016 для усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою суду від 23.03.2016 відкрито провадження в адміністративній справі №808/851/16, закінчено підготовче провадження та призначений судовий розгляд справи на 07.04.2016.

Ухвалами суду розгляд справи зупинявся за клопотанням сторін для надання додаткових доказів.

30.06.2016 провадження у справі поновлено.

Позивач у судове засідання не з'явився, направив до суду клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження. Позовні вимоги, викладені в позовній заяві, а також в додаткових поясненнях по справі, підтримує в повному обсязі. Зазначає, що за результатами проведеної планової перевірки щодо дотримання вимог законодавства у сфері телекомунікацій з боку ПАТ «ЗАЗ» ( як суб'єкта ринку телекомунікацій, що діє відповідно до ліцензії серії АВ №593303 від 01.12.2011) зафіксовано порушення у вигляді здійснення діяльності без повідомлення НКРЗІ та дозволу на використання номерного ресурсу, за що передбачено відповідальність відповідно до вимог Закону України «Про телекомунікації» у вигляді вилучення прибутку, отриманого оператором, провайдером телекомунікацій за таку діяльність. Звертає увагу суду, що лише за результатами проведеної перевірки, відповідач звернувся до НКРЗІ із заявою про включення до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій та на отримання номерного ресурсу, а також надав звітність про діяльність оператора місцевого телефонного зв'язку за формою 1-ФМ за перше та друге півріччя 2013, 2014 та 2015 років. Вищевказані обставини, на думку позивача, доводять факт незаконної діяльності відповідача у сфері телекомунікацій з дня видачі ліцензії до початку усунення порушень ПАТ «ЗАЗ». На підставі викладеного просить задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Відповідач у судове засідання також не прибув, направив до суду заяву про розгляд справи за його відсутності в порядку письмового провадження. Із позовними вимогами не погоджується з підстав, зазначених в поданих письмових запереченнях по справі. На думку відповідача, враховуючи факт отримання ліцензії серії АВ № 593303 від 01.12.2011 на надання послуг фіксованого місцевого телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж та надання в користування каналів електрозв'язку на території Запорізької області, направлення позивачу рекомендованим листом повідомлення про початок діяльності за ліцензією, ПАТ «ЗАЗ» здійснило всі покладені на нього обов'язки та не може бути притягнуто до відповідальності, встановленої законодавством України в сфері телекомунікацій. Окрім того зазначає, що в результаті діяльності в сфері телекомунікацій за період з 2011-2016 років підприємству завдано збитки у сумі 684 161, 63 грн. на підтвердження чого надано довідку №81 від 06.04.2016, а також річні декларації з податку на прибуток підприємств. Враховуючи викладене, підстави для стягнення прибутку з ПАТ «ЗАЗ», отриманого внаслідок здійснення діяльності у сфері телекомунікацій без повідомлення позивача та дозволу на використання номерного ресурсу з 01.12.2011 по 16.02.2016 - відсутні. З вищенаведених підстав, просить відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Третя особа у судове засідання не з'явилась, про причини неявки не повідомила, про час і дату судового засідання була повідомлена належним чином. У поясненнях до адміністративного позову від 07.04.2016 №1936/10-014 Спеціалізована державна податкова інспекція з обслуговування великих платників податків у м. Запоріжжі Міжрегіонального Головного управління ДФС зазначила, що для розрахунку відповідного прибутку необхідно провести документальну позапланову перевірку, яка не передбачається у плані роботи контролюючого органу і проводиться за наявності обставин, визначених п. п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податковим кодексом України - отримано рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену відповідно до закону. Здійснення відповідного розрахунку при проведенні перевірки можливо лише за умови виконання ПАТ «ЗАЗ» обов'язку, покладеного п.85.2 ст.85 Податкового кодексу України, згідно якого платник податків зобов'язаний надати посадовим особам контролюючих органів у повному обсязі всі документи, що належать або пов'язані з предметом перевірки. Такий обов'язок виникає у платника податків після початку перевірки.

За приписами ч. 4 ст. 122 КАС України особа, яка бере участь у справі, має право заявити клопотання про розгляд справи за її відсутності.

За таких обставин суд дійшов висновку щодо можливості розгляду справи за відсутності представників сторін на підставі наявних у справі матеріалів.

Враховуючи неявку у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, суд керуючись ч. 1 ст. 41 КАС України не здійснював фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до статуту ПАТ «ЗАЗ», затвердженого Загальними зборами (протокол № 26 від 22.04.2015), одним з видів діяльності ПАТ «ЗАЗ» є надання послуг у сфері телекомунікацій.

01.12.2011 ПАТ «ЗАЗ» отримало ліцензію серії АВ №593303 на надання послуг фіксованого місцевого телефонного зв'язку з ємністю мережі до 10 000 номерів з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку на території Запорізької області та є, відповідно, суб'єктом ринку телекомунікацій.

У період з 12.01.2016 по 29.01.2016 уповноваженими НКРЗІ посадовими особами для здійснення державного нагляду за ринком телекомунікацій на підставі наказу Голови НКРЗІ від 28.12.2015 № 286/нк, згідно з затвердженим Планом перевірок суб'єктів ринку телекомунікацій на IV квартал 2015 року було проведено планову перевірку суб'єкта ринку телекомунікацій - ПАТ «ЗАЗ» щодо дотримання вимог законодавства у сфері телекомунікацій.

За результатами вказаної планової перевірки складено Акт перевірки дотримання законодавства про телекомунікації від 29.01.2016 № 5/пос/12/1 (далі - акт перевірки), у якому зафіксовано порушення вимог законодавства у сфері телекомунікацій з боку ПАТ «ЗАЗ».

Актом перевірки, зокрема, встановлено: ПАТ «ЗАЗ» у відповідності до ліцензії від 01.12.2011 серія АВ №593303 здійснює діяльність з надання послуг фіксованого місцевого телефонного зв'язку; діяльність у сфері телекомунікацій здійснюється без включення до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, що є порушенням вимог п. 1 ч.1 ст. 39 та ч. 1 ст.42 Закону України «Про телекомунікації», п. п. 1 п. 39 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг та п. 1.4 Ліцензійних умов; ПАТ «ЗАЗ» не отримано номерний ресурс та використовує для надання послуг фіксованого місцевого телефонного зв'язку номерний ресурс з діапазону номерів 2860000 - 2861999, яке належить ПАТ «Укртелеком» без відповідного дозволу, що є порушенням вимог ч. 1 ст. 70 Закону України «Про телекомунікації», п. 3.2 Положення про державне регулювання номерного ресурсу та п. 3.35 Ліцензійних умов.

Рішенням НКРЗІ №87 від 16.02.2016 про розгляд питання реалізації результатів заходів державного нагляду у сфері телекомунікацій ПАТ «ЗАЗ» винесено розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов у сфері телекомунікацій ПАТ «ЗАЗ».

Розпорядженням НКРЗІ №2/р від 19.02.2016 ПАТ «ЗАЗ» зобов'язано, серед іншого: в строк до 09.03.2016 усунути порушення вимог п. 1.4 Ліцензійних умов, викладене в акті перевірки від 29.01.2016 №5/пос/12/1, а саме: ПАТ «ЗАЗ» здійснює діяльність у сфері телекомунікацій без включення до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій; в строк до 09.03.2016 усунути порушення вимог п. 3.1 Ліцензійних умов, викладене в акті перевірки від 29.01.2016 №5/пос/12/1, а саме: ПАТ «ЗАЗ» не проінформувало НКРЗІ про початок надання послуг за ліцензією від 01.12.2011 серія АВ №593303; в строк до 18.03.2016 усунути порушення вимог п. 3.35 Ліцензійних умов, викладене в акті перевірки від 29.01.2016 №5/пос/12/1, а саме: ПАТ «ЗАЗ» не отримано номерний ресурс та використовує для надання послуг фіксованого місцевого телефонного зв'язку номерний ресурс з діапазону номерів 2860000 - 2861999, яке належить ПАТ «Укртелеком» без відповідного дозволу.

Інформацію про усунення порушень зобов'язано ПАТ «ЗАЗ» надати до НКРЗІ протягом 10 днів після усунення відповідного порушення.

На виконання Розпорядження НКРЗІ від 19.02.2016 №2/р, ПАТ «ЗАЗ» направлено заяву №105 від 03.03.2016 про включення до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій.

Листом від 03.03.2016 №106 відповідачем направлено повідомлення про початок діяльності за ліцензією на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій.

Листом від 15.03.2016 №125 ПАТ «ЗАЗ» надіслано заявку про виділення номерного ресурсу ПАТ «ЗАЗ» ємністю 2000 номерів.

17.03.2016 НКРЗІ направило ПАТ «ЗАЗ» повідомлення про включення до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій.

09.06.2016 НКРЗІ звернулась до Запорізького окружного адміністративного суду за захистом інтересів держави та вилученням прибутку, отриманого ПАТ «ЗАЗ» внаслідок здійснення діяльності у сфері телекомунікацій без повідомлення НКРЗІ та дозволу на використання номерного ресурсу.

Оцінивши представлені докази у їх сукупності суд прийшов до висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Повноваження держави щодо управління та регулювання діяльності у сфері телекомунікацій, а також права, обов'язки та засади відповідальності фізичних осіб і юридичних осіб, які беруть участь у даній діяльності або користуються телекомунікаційними послугами регулюється Законом України «Про телекомунікації» від 18.03.2011 № 1280-ІV (далі - Закон України №1280-ІV).

Частиною 1 та 2 ст. 17 Закону України №1280-ІV встановлено, що НКРЗІ є державним колегіальним органом у сфері телекомунікацій, підпорядкованим Президенту України, підзвітним Верховній Раді України.

Указом Президента України від 23.11.2011 затверджено Положення про НКРЗІ №1067/2011 (далі - Положення № 1067/2011).

Відповідно до абз. 2 п. 1 Положення № 1067/2011, НКРЗІ є органом державного регулювання у сфері телекомунікацій, інформатизації, користування радіочастотним ресурсом та надання послуг поштового зв'язку. У визначеній сфері НКРЗІ здійснює повноваження органу ліцензування, дозвільного органу, регуляторного органу та органу державного нагляду (контролю).

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 18 Закону України №1280-ІV НКРЗІ забезпечує державний нагляд за додержанням суб'єктами ринку законодавства про телекомунікації.

Згідно зі ст. 19-1 Закону України №1280-ІV державний нагляд за ринком телекомунікацій здійснюється шляхом проведення планових і позапланових перевірок, інших заходів відповідно до законодавства, спрямованих на запобігання, виявлення та усунення порушень законодавства суб'єктами ринку телекомунікацій.

Відповідно до ч.2 ст. 19-1 Закону України №1280-ІV планові перевірки суб'єктів ринку телекомунікацій, їх відокремлених підрозділів проводяться не частіше ніж один раз на три роки відповідно до планів, що затверджуються НКРЗІ.

Порядок здійснення державного нагляду за ринком телекомунікацій затверджено рішенням НКРЗІ від 13.12.2012 № 649 та зареєстровано у Міністерстві юстиції України 10.01.2013 за № 92/22624 (далі - Порядок №649).

Відповідно до пункту 1.2 Порядку №649 державний нагляд за ринком телекомунікацій здійснюють уповноважені НКРЗІ посадові особи, з яких згідно з наказом Голови НКРЗІ формується комісія.

Відповідно до п.7.16. Порядку №649 при виявленні за результатами перевірки фактів відповідних порушень комісія складає акти, зазначені у пунктах 2 - 6 ч. 1 ст. 55 Закону України №1280-ІV, які підписуються головою та членами комісії, надаються для ознайомлення керівнику суб'єкта ринку телекомунікацій або уповноваженій ним особі та додаються до акту перевірки.

Пунктом 7.17. Порядку №649 встановлено, що з метою вжиття заходів щодо усунення виявлених під час перевірки суб'єкта ринку телекомунікацій порушень на підставі акту перевірки складається розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов у сфері телекомунікацій або припис про усунення порушень законодавства про телекомунікації.

Судом досліджено, що посадовими особами НКРЗІ було проведено планову перевірку відповідача за результатами якої було складено акт перевірки від 29.01.2016, а надалі винесено розпорядження №2/р від 19.02.2016, яким зобов'язано ПАТ «ЗАЗ» у строки, визначені законодавством, усунути порушення, зафіксовані актом перевірки.

Щодо виявлених фактів порушення відповідачем законодавства про телекомунікації, суд вважає зазначити наступне.

Відповідно до п. 4 ст. 18 Закону України №1280-ІV НКРЗІ здійснює ліцензування та реєстрацію у сфері надання телекомунікаційних послуг.

Відповідно до п.1 ч. 1 ст. 39 Закону України №1280-ІV оператори телекомунікацій зобов'язані здійснювати діяльність у сфері телекомунікацій відповідно до законодавства за умови включення до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, а у визначених законом випадках також за наявності відповідних ліцензій та/або дозволів.

Також ці положення визначено ч. 1 ст. 42 Закону України №1280-ІV, а саме діяльність у сфері телекомунікацій здійснюється за умови включення до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, а у визначених законом випадках також за наявності відповідних ліцензій та/або дозволів.

Відповідно до пункту 1.4 Ліцензійних умов здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг фіксованого телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку: місцевого, міжміського, міжнародного, затверджених рішенням НКРЗ від 10.12.2009 № 1789 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 13.01.2010 за № 19/17314, суб'єкти господарювання, які бажають здійснювати діяльність у сфері телекомунікацій, зобов'язані відповідно до ч. 1 ст.42 Закону України №1280-ІV подати до НКРЗ повідомлення про внесення до реєстру операторів та провайдерів.

Частиною 3 ст. 42 Закону України №1280-ІV рішення про включення суб'єкта господарювання до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій приймається НКРЗІ протягом 10 робочих днів з дня реєстрації відповідної заяви суб'єкта господарювання. Повідомлення про включення суб'єкта господарювання до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій НКРЗІ направляє заявнику протягом трьох робочих днів з дня прийняття відповідного рішення.

Враховуючи, що актом перевірки встановлено, що ПАТ «ЗАЗ» здійснювало діяльність без повідомлення НКРЗІ та не включено до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, це, на думку позивача, є підставою для притягнення відповідача до відповідальності передбаченої ч. 2 ст. 75 Закону України №1280-ІV.

Натомість в запереченнях на позовну заяву зазначено, що 25.01.2012 ПАТ «ЗАЗ» направило до НКРЗІ рекомендованим листом повідомлення про початок діяльності за ліцензією на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій за формою, встановленою рішенням НКРЗІ №1789 від 10.12.2009. Окрім того, відповідач, посилаючись на факт отримання ліцензії на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій, наголошує, що разом із заявою на отримання ліцензії відповідачем було подано пакет документів на її отримання, зокрема, заяву про включення до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій.

Суд не погоджується з позицією відповідача виходячи з наступного.

Пунктом 1.2 Порядку ведення реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, затверджений рішенням НКРЗІ від 11.11.2010 №514, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 12.01.2011 за №32/18770 (що діяв на момент отримання відповідачем ліцензії), повідомлення НКРЗ - це документ, що підтверджує внесення відомостей про заявника до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій відповідно до рішення НКРЗ.

Отже, відповідно до законодавства, суб'єкт господарювання, який бажає здійснювати діяльність у сфері телекомунікацій, зобов'язаний звернутись до НКРЗІ в установленому порядку із заявою про включення до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, в свою чергу НКРЗІ, розглянувши таке звернення, за наявності правових підстав приймає рішення щодо включення заявника до реєстру та направляє заявнику відповідний документ - повідомлення НКРЗІ.

Матеріалами справи встановлено, що ПАТ «ЗАЗ» не виконав вимоги законодавства, із заявою про включення до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій до НКРЗІ не звертався, відповідного повідомлення НКРЗІ не отримував та не був включений до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій.

Посилання відповідача про подання такої заяви разом із пакетом документів на отримання ліцензії судом не приймаються, оскільки відповідних доказів відповідачем не надано.

При цьому, враховуючи приписи розпорядження НКРЗІ №2/р від 19.02.2016 ПАТ «ЗАЗ» направлено заяву №105 від 03.03.2016 про включення до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій.

03.03.2016 ПАТ «ЗАЗ» направило лист №106 з повідомленням про початок діяльності за ліцензією на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій.

17.03.2016 НКРЗІ направило ПАТ «ЗАЗ» повідомлення про включення до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій.

Зазначене підтверджує позовні вимоги щодо здійснення ПАТ «ЗАЗ» діяльності у сфері телекомунікацій за спірний період всупереч вимогам Закону України №1280-ІV.

Щодо виявлених фактів порушення законодавства у сфері телекомунікацій - здійснення діяльності ПАТ «ЗАЗ» без отримання дозволу на використання номерного ресурсу слід зазначити наступне.

Частиною 1 ст. 70 Закону України №1280-ІV визначено, що номерний ресурс надається оператору телекомунікацій НКРЗІ на підставі дозволу на термін дії відповідної ліцензії, а якщо вид діяльності не ліцензується - на строк не менше п'яти років, для використання без права передачі іншим особам, крім випадків, визначених цим Законом, та випадків вторинного розподілу, відповідно до законодавства.

Дозвіл на використання номерного ресурсу - це документ, оформлений на бланку з використанням елементів захисту його від підробки, виданий НКРЗІ, що засвідчує право оператора використовувати виділений рішенням НКРЗІ номерний ресурс за призначенням у визначеній телекомунікаційній мережі та/або території (пункт 1.4 Положення про державне регулювання номерного ресурсу телекомунікаційної мережі загального користування України, затвердженого рішенням НКРЗ від 01.06.2007 № 769 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20.06.2007 за № 679/13946 (далі - Положення про державне регулювання номерного ресурсу)).

Відповідно до пункту 3.2 Положення про державне регулювання номерного ресурсу номерний ресурс виділяється оператору в межах Національного плану нумерації на умовах первинного розподілу. Право користування номерним ресурсом надається на термін дії ліцензії на провадження відповідного виду господарської діяльності у сфері телекомунікацій без права передачі його іншим особам, крім випадків вторинного розподілу номерного ресурсу відповідно до законодавства.

За результатами планової перевірки Комісією встановлено, що ПАТ «ЗАЗ», здійснюючи діяльність за ліцензією з надання телекомунікаційних послуг та надаючи телекомунікаційні послуги іншим фізичним та юридичним особам, не отримало власний номерний ресурс відповідно до законодавства України про телекомунікації, а використовує для надання послуг фіксованого місцевого телефонного зв'язку номерний ресурс з планом нумерації 286 00 00 - 2861999, який належить ПАТ «Укртелеком», без відповідного дозволу.

В ході судового розгляду справи відповідачем неодноразово зазначалось про відсутність потреби в отриманні дозволу на використання номерного ресурсу, оскільки його використання здійснювалось на підставі договору з ПАТ «Укртелеком» від 26.09.2011 №472/32 «Про взаємоз'єднання телекомунікаційної мережі ПАТ «Укртелеком» на умовах вторинного розподілу.

Стаття 1 Закону України №1280-ІV дає визначення поняття споживача телекомунікаційних послуг, відповідно до якого споживачем є юридична або фізична особа, яка потребує, замовляє та/або отримує телекомунікаційні послуги для власних потреб.

Пунктом 1.4 Положення про державне регулювання номерного ресурсу зазначено, що вторинний розподіл номерного ресурсу - це виділення оператором номерів абонентів, кодів послуг тощо, споживачам телекомунікаційних послуг та провайдерам телекомунікацій для надання та/чи отримання телекомунікаційних послуг.

Таким чином, оператор телекомунікацій, який в установленому порядку отримав номерний ресурс відповідно до рішення НКРЗІ має право надати його на умовах вторинного розподілу споживачу телекомунікаційних послуг, який використовує номерний ресурс виключно для власних потреб.

Враховуючи, що матеріалами перевірки встановлено, що ПАТ «ЗАЗ» використовує номерний ресурс ПАТ «Укртелеком» для надання телекомунікаційних послуг іншим фізичним та юридичним особам, суд критично ставиться до пояснень відповідача з цього питання.

Крім того, відповідач фактично визнав свою незаконну діяльність, оскільки подав відповідну заяву про отримання дозволу на використання номерного ресурсу. Так, на підставі заяви ПАТ «ЗАЗ» про виділення номерного ресурсу від 21.03.2016 НКРЗІ рішенням від 12.04.2016 № 192 виділила йому номерний ресурс ємністю 2000 номерів з індексами 7021000-7022999 у м. Запоріжжя.

Таким чином, матеріалами справи встановлено, що ПАТ «ЗАЗ» за спірний період здійснювало діяльність без повідомлення НКРЗІ та не було включено до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, що є підставою для притягнення відповідача до відповідальності передбаченої ч. 2 ст. 75 Закону України №1280-ІV.

Відповідно до ч. 2 ст. 75 Закону України №1280-ІV прибуток, отриманий оператором, провайдером телекомунікацій внаслідок діяльності без повідомлення національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, та/або ліцензії, дозволу на використання номерного ресурсу, порушення встановлених національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, тарифів, вилучається в судовому порядку і спрямовується до Державного бюджету України.

На вимогу суду про надання розрахунку прибутку отриманого у сфері телекомунікацій за період з 01.12.2011 по 16.02.2016, ПАТ «ЗАЗ» надано довідку від 06.04.2016 №81 відповідно до якої підприємство за період з 01.12.2011 по 29.02.2016 від діяльності по наданню послуг стороннім абонентам у сфері телекомунікації отримано збиток у сумі 684 161, 63 грн.

Окрім того, на підтвердження зазначеного, підприємством були надані річні декларації з податку на прибуток підприємств.

Таким чином, у зв'язку з відсутністю у відповідача прибутку, отриманого у сфері телекомунікацій за період з 01.12.2011 по 16.02.2016, позовні вимоги щодо вилучення у ПАТ «ЗАЗ» прибутку на користь держави не підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог про визнання діяльності ПАТ «ЗАЗ» у сфері телекомунікацій незаконною суд зазначає наступне.

Статтею 162 КАС України встановлено, що у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про: визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень, про поворот виконання цього рішення чи окремих його положень із зазначенням способу його здійснення; зобов'язання відповідача вчинити певні дії; зобов'язання відповідача утриматися від вчинення певних дій; стягнення з відповідача коштів; тимчасову заборону (зупинення) окремих видів або всієї діяльності об'єднання громадян; примусовий розпуск (ліквідацію) об'єднання громадян; примусове видворення іноземця чи особи без громадянства за межі України; визнання наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб'єкта владних повноважень.

Суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Суд за адміністративним позовом суб'єкта владних повноважень може прийняти іншу постанову у випадках, встановлених законом.

Відповідно до наведених положень можливо визнати протиправними дії саме суб'єкта владних повноважень.

Статтею 75 Закону України №1280-ІV встановлено, що особи, винні у порушенні законодавства про телекомунікації, притягуються до цивільної, адміністративної, кримінальної відповідальності відповідно до закону. Зазначеним Законом не встановлено можливості визнавати діяльність суб'єкта господарювання незаконною.

Таким чином, в цій частині позовних вимог позивачу слід також відмовити.

Окрім того, відповідно до норм ст. 239 Господарського кодексу України від 16.01.2003 № 436-IV, органи державної влади та органи місцевого самоврядування відповідно до своїх повноважень та у порядку, встановленому законом, можуть застосовувати до суб'єктів господарювання адміністративно-господарські санкції, зокрема, у вигляді вилучення прибутку (доходу).

Відповідно до ст. 240 Господарського кодексу України прибуток (доход), одержаний суб'єктом господарювання внаслідок порушення встановлених законодавством правил здійснення господарської діяльності, а також суми прихованого (заниженого) прибутку (доходу) чи суми податку, несплаченого за прихований об'єкт оподаткування, підлягають вилученню в доход відповідного бюджету в порядку, встановленому законом.

Відповідно до ч.1 ст. 250 Господарського кодексу України адміністративно-господарські санкції можуть бути застосовані до суб'єкта господарювання протягом шести місяців з дня виявлення порушення, але не пізніш як через один рік з дня порушення цим суб'єктом встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності, крім випадків, передбачених законом.

Порушення, зафіксовані актом перевірки стосуються періоду кінця 2011 - початку 2012 років, коли підприємство, отримавши ліцензію, почало здійснювати діяльність у сфері телекомунікацій без повідомлення позивача та дозволу на використання номерного ресурсу.

Таким чином, застосування такого виду адміністративно-господарської санкції як стягнення прибутку є таким, що суперечить ст.250 Господарського кодексу України.

Щодо посилання позивача на ст. 19-1 Закону України №1280-ІV, відповідно до якої планові перевірки суб'єктів ринку телекомунікацій, їх відокремлених підрозділів проводяться не частіше ніж один раз на три роки відповідно до планів, що затверджуються національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації суд зазначає, що ст. 19-1 Закону окрім положень щодо планових перевірок, регулює питання проведення позапланових перевірок. Таким чином, позивач, у передбачених Законом випадках, мав можливість провести також позапланову перевірку відповідача.

Відповідно до ч.4 ст.94 КАС України у справах, в яких позивачем є суб'єкт владних повноважень, а відповідачем - фізична чи юридична особа, судові витрати, здійснені позивачем, з відповідача не стягуються.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 94, 158, 160, 161, 162, 163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні адміністративного позову відмовити у повному обсязі.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлені строки. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд шляхом подачі в 10-денний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до статті 160 КАС України, або прийняття постанови у письмовому провадженні - з дня отримання копії постанови, апеляційної скарги, з подачею її копії відповідно до кількості осіб, які беруть участь у справі. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Суддя І.В.Садовий