АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-кп/796/912/2016 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1

Категорія ч. 2 ст. 191 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2 П

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

при секретарі ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 9 ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 16 лютого 2016 року у кримінальному провадженні № 42013110000000814 стосовно обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України,

ОСОБА_8 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в

м. Гайсин Вінницької області, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , є пенсіонером, раніше не судима,

за участю: прокурора ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

обвинуваченої ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 16 лютого 2016 року

ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого

ч. 2 ст. 191 КК України, і їй призначене покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, установах та організаціях усіх форм власності на строк

1 рік.

На підставі п. «ґ» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_8 звільнена від відбування основного та додаткового покарань, призначених вироком.

Як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_8 обіймаючи посаду головного лікаря Державної установи «Державний авіаційний медичний центр цивільної авіації України», будучи службовою особою, постійно виконуючи організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські обов`язки, зловживаючи своїм службовим становищем, заволоділа грошовими коштами за наступних обставин.

Так, «Державна установа «Державний авіаційний медичний центр цивільної авіації України» створена шляхом реорганізації Державної установи «Державний медичний і сертифікаційний центр цивільної авіації України», заснована на державній власності та належить до сфери управління Міністерства інфраструктури України, здійснює свою діяльність відповідно до Статуту, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 28.10.2011 № 479.

Згідно з п.п. 1.1, 5.2, 7.1, 7.5.2, 7.4.2 зазначеного Статуту від 28.10.2011 державна установа «Державний авіаційний медичний центр цивільної авіації України» заснована на державній власності та належить до сфери управління Міністерства інфраструктури України; майно Установи є державною власністю і знаходиться у неї на праві оперативного управління, Установа володіє, користується та розпоряджається майном закріпленим за нею, за погодженням з уповноваженим органом управління; управління Установою здійснюється головним лікарем, який призначається та звільняється з посади уповноваженим органом управління; головний лікар розпоряджається коштами та майном установи відповідно до чинного законодавства та статуту, організовує лікувально-профілактичну, адміністративно-господарську та фінансову діяльність установи.

Відповідно до наказу Державної служби України з нагляду за забезпеченням безпеки авіації (Державіаслужба) від 14.09.2005 № 257 о/с на посаду головного лікаря Державного медичного і сертифікаційного центру цивільної авіації України призначено ОСОБА_8 , яка, будучи службовою особою, використовуючи надані їй повноваження, пов`язанні з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, зловживаючи своїм службовим становищем, заволоділа грошовими коштами державної установи «Державний авіаційний медичний центр цивільної авіації України» (далі ДАМЦ ЦАУ).

Так, у наказі Міністерства праці та соціальної політики України, Міністерства охорони здоров`я України від 05.10.2005 № 308/519 «Про впорядкування умов оплати праці працівників закладів охорони здоров`я та установ соціального захисту населення», зокрема у п. 1.1 зазначено, що умови застосовуються при обчисленні заробітної плати працівників сфери охорони здоров`я та соціального захисту населення України незалежно від підпорядкування, у п. 5.11 передбачено нарахування премії керівнику та його заступникам за рішенням органу вищого рівня; у колективному договорі на 2012-2014 ДАМЦ ЦАУ у п. 3.4 розділу 5 зазначено, що преміювання керівника Медцентру здійснюється за рішенням органу вищого рівня у відповідності до чинного законодавства; наказами Міністерства інфраструктури України, а саме: № 84-0 від 13.07.2011 дозволено виплату премії в повному обсязі за результатами роботи в 1 кварталі 2011 року пропорційно відпрацьованому часу ОСОБА_8 ; № 18-0 від 07.02.2012 дозволено виплатити премію за результатами роботи у 3 кварталі 2011 року у розмірі 70 % посадового окладу з урахуванням фактично відпрацьованого часу ОСОБА_8 ; № 198-0 від 04.11.2011 повністю позбавлено премії за результатами роботи у 2 кварталі 2011 року ОСОБА_8 ; № 67-0 від 12.04.2012 дозволено виплатити премію за результатами роботи у 4 кварталі 2011 року у розмірі 70 % посадового окладу з урахуванням фактично відпрацьованого часу ОСОБА_8 ; № 139-0 від 27.07.2012 дозволено виплатити премію за результатами роботи у 1 кварталі 2012 року у розмірі 70 % посадового окладу з урахуванням фактично відпрацьованого часу ОСОБА_8 ; № 199-0 від 18.10.2012 дозволено виплатити премію за результатами роботи у 2 кварталі 2012 року у розмірі 70 % посадового окладу з урахуванням фактично відпрацьованого часу ОСОБА_8 ; № 63-0 від 23.04.2013 повністю позбавлено премії за результатами роботи у 3 кварталі 2012 року ОСОБА_8 ; № 69-0 від 20.05.2013 повністю позбавлено премії за результатами роботи у 4 кварталі 2012 року ОСОБА_8 ; № 334-0 від 29.11.2013 повністю позбавлено премії за результатами роботи у 1 кварталі 2013 року ОСОБА_8 .

Незважаючи на вищезазначені нормативні документи, головний лікар ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ДАМЦ ЦАУ, шляхом зловживання службовим становищем, у період часу з січня 2011 року по січень

2013 року, перебуваючи в приміщенні Державного Медичного і сертифікаційного центру цивільної авіації України, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Волинська, 66-а, достовірно знаючи при цьому встановлений порядок нарахування премій керівника ДАМЦ ЦАУ, визначений наказом Міністерства соціальної політики та Міністерства охорони здоров`я від 05.10.2005 «Про впорядкування умов оплати праці працівників закладів охорони здоров`я та установ соціального захисту населення», підписала накази щодо матеріального заохочення працівників державної установи «Державний авіаційний медичний центр цивільної авіації України», до яких безпідставно включила себе, визначивши себе премію, зокрема наказом № 7 від 27.11.2011 - на суму 4 500 грн., наказом № 10 від 23.02.2011 - на суму 3 500 грн., наказом № 16 від 28.03.2011 - на суму 4000 грн., наказом № 20 від 27.04.2011 - на суму 5 500 грн., наказом № 2 від 26.05.2011 - на суму 5 000 грн., наказом № 23 від 24.06.2011 - на суму 2 000 грн., наказом № 26 від 20.07.2011 - на суму 4000 грн., наказом № 28 від 26.08.2011 - на суму 3000 грн., наказом № 31 від 27.09.2011 - на суму 3 500 грн., наказом № 34 від 27.10.2011 - на суму 4 500 грн., наказом № 35 від 27.10.2011 - на суму 2 500 грн., наказом № 38 від 25.11.2011 - на суму 6 300 грн., наказом № 42 від 19.12.2011 - на суму 9500 грн., наказом № 6 від 27.01.2012 - на суму 4 500 грн., наказом № 12 від 27.02.2012 - на суму 4 500 грн., наказом № 20 від 26.03.2012 - на суму 5 000 грн., наказом № 23 від 25.04.2012 - на суму 5000 грн.. наказом № 24 від 28.05.2012 - на суму 5 000 грн., наказом № 26 від 25.06.2012 - на суму 3 000 грн., наказом № 27 від 20.07.2012 - на суму 3000 грн., наказом № 29 від 28.08.2012 - на суму 3000 грн., наказом № 50 від 26.09.2012 - на суму 5 500 грн., наказом № 51 від 26.10.2012 - на суму 1 000 грн., наказом № 58 від 26.11.2012 - на суму 1 500 грн., наказом № 59 від 26.11.2012 - на суму 5 500 грн., наказом № 63 від 25.12.2012 - на суму 4500 грн., наказом № 30 від 25.01.2013 - на суму 4 500 грн.

В подальшому на підставі вищевказаних наказів бухгалтерією ДАМЦ ЦАУ

ОСОБА_8 було нараховано та фактично виплачено грошові кошти вказаного підприємства на загальну суму 113 300 грн., при цьому різниця між сумами премій, встановлених ОСОБА_8 наказами Міністерства інфраструктури України і сумами фактично нарахованих премій, згідно з розрахункових листів по нарахуванню заробітної плати ОСОБА_8 за період з січня 2011 року по квітень 2013 року, складає 92556 грн. 52 коп.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 9 ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення і правильність кваліфікації її діяння, а також правильність застосування до неї Закону України «Про амністію у 2014 році» та звільнення від відбування основного та додаткового покарань, призначених вироком, посилаючись на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, що потягло за собою застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, установах та організаціях усіх форм власності на строк 1 рік, і на підставі п. «ґ» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнити ОСОБА_8 від відбування основного та додаткового покарань, призначених вироком.

На обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що суд, призначивши ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі, не звернув увагу, що зазначений вид покарання, відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України, не може бути призначено обвинуваченій, оскільки вона є особою пенсійного віку.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, позицію захисника та обвинуваченої щодо апеляційної скарги прокурора, які вважали вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченої, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними в ньому доказами, яким суд дав належну оцінку і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. А тому колегія суддів не перевіряє їх відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 191 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, є вірною та в апеляційній скарзі прокурором також не оспорюється.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченої та на кваліфікацію її дій, колегією суддів не встановлено.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 основного покарання за ч. 2 ст. 191 КПК України, то вони заслуговують на увагу.

Так, згідно зі ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується, зокрема до осіб, які досягли пенсійного віку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на час постановлення вироку досягла пенсійного віку.

За таких обставин, призначивши їй основне покарання у виді обмеження волі за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, суд першої інстанції застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, тобто неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного основного покарання з ухваленням в цій частині нового вироку на підставі ст. 420 КПК України.

При ухваленні вироку в зазначеній частині, колегія суддів, дотримуючись вимог ст. 65 КК України, приймає до уваги ті ж обставини, що і суд першої інстанції, враховує тяжкість вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке є злочином середньої тяжкості; відомості про особу винної, зокрема, її позитивну характеристику за місцем проживання, досягнення пенсійного віку і не перебування на спеціальних обліках у лікарів, наявність сім`ї та притягнення до кримінальної відповідальності вперше; за відсутності обставин, які обтяжують покарання, щире каяття обвинуваченої, як обставину, яка його пом`якшує, і вважає за необхідне, з огляду на апеляційні вимоги прокурора та за відсутності підстав для застосування положень ст. 69 КК України, призначити ОСОБА_8 основне покарання у виді позбавлення волі в мінімальній межі санкції ч. 2 ст. 191 КК України та вважати її засудженою за цим законом, окрім основного покрананя, також із застосуванням додаткового покарання, призначеного судом першої інстанції, вид та тривалість якого визначена з дотриманням вимог закону про кримінальну відповідальність і учасниками судового розгляду не оспорюється, а також із застосуванням п. «ґ» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році», оскільки висновки суду першої інстанції і в цій частині прокурором не оскаржуються та, враховуючи положення ч. 2 ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційної перевірки.

Підстав для скасування вироку і ухвалення нового вироку з визнанням ОСОБА_8 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, з призначенням їй, окрім основного покарання у виді позбавлення волі, ще й додаткового покарання того ж виду та тривалості, як визначив суд першої інстанції та зі звільненням ОСОБА_8 від відбування основного та додаткового покарань, призначеного вироком, на підставі п. «ґ» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році», колегія суддів не вбачає, оскільки зміст апеляційної скарги свідчить про згоду прокурора з вироком у цій частині. А тому апеляційну скаргу слід задовольнити частково.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 9 ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 16 лютого 2016 року відносно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного основного покарання.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити основне покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, у виді позбавлення волі на строк 1 рік і вважати її засудженою за цим законом також із застосуванням додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, установах та організаціях усіх форм власності на строк 1 рік, із звільненням від відбування як основного, так і додаткового покарань, на підставі п. «ґ» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році».

В решті вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 16 лютого 2016 року залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

_________________ __________________ __________________

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5