Дата документу Справа № 324/422/15-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/778/642/16

Єдиний унікальний № 324/422/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1

Категорія ч. 3 ст. 313 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12014080320001449, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок колегії суддів Куйбишевського районного суду Запорізької області від 28 січня 2016 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Пологи Запорізької області, громадянина України, з вищою освітою, працюючого директором ТОВ «Техагропак», одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 310, ч. 3 ст. 313 КК України;

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилається на незаконність вироку через невідповідність викладених у ньому висновків, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому зазначає, що виправдовуючи ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 313 КК України, суд не надав належної оцінки: протоколу обшуку від 17 жовтня 2014 року за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , протоколу обшуку від 17 жовтня 2014 року за адресою: АДРЕСА_2 , показанням свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , Кошиля СА, ОСОБА_11 , висновку експерта № 306 від 20 жовтня 2014 року, висновку експерта № 1512 від 31.10.2014 року, речовим доказам: оптичним дискам VERBATIM CD-R 700 MB 52 X з відеозаписом обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 та відеозаписом обшуку в будинку, який знаходився у фактичному користуванні ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , які у сукупності повністю доводили винуватість ОСОБА_8 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

Тому просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 313 ч. 3, ст. 309 ч. 2, ст. 310 ч. 1 КК України та призначити покарання: за ст. 310 ч. 1 КК України у виді 2 років обмеження волі, за ст. 309 ч. 2 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ст. 313 ч. 3 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч. 1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вироком Куйбишевського районного суду Запорізької області від 28 січня 2016 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України і призначено покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 310 КК України у виді 2 років обмеження волі, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки та покладено обов`язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України. За обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 313 КК України ОСОБА_8 виправдано за відсутністю в його діях складу даного кримінального правопорушення.

Запобіжний захід не обирався. Заходи забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна, накладеного на підставі ухвали слідчого судді Пологівського районного суду Запорізької області від 19 грудня 2014 року, скасовано та знято арешт з автомобіля марки «ВАЗ» модель «2103», державний номер НОМЕР_1 , коричневого кольору, 1974 року виготовлення, № двигуна: НОМЕР_2 , № кузова: НОМЕР_3 ; автомобіля марки «Volkswagen» модель «Сaddy», державний номер НОМЕР_4 , білого кольору, 2007 року виготовлення, двигун: НОМЕР_5 , № кузова НОМЕР_6 ; автомобіля марки «МАЗ» модель «5432», державний номер НОМЕР_7 , зеленого кольору, 1992 року виготовлення, № двигуну: НОМЕР_8 , № шасі: НОМЕР_9 ; автомобіля марки «МАЗ» модель «9758», державний номер НОМЕР_10 , сірого кольору, 1994 року виготовлення, № шасі: НОМЕР_11 , які зареєстровані на ОСОБА_8 . Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави в рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз у кримінальному провадженні суму 737, 88 гривень. Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, приблизно в липні 2014 року, ОСОБА_8 , за допомогою глобальної мережі «Інтернет» у невстановленому досудовим слідством місці та особи придбав насіння коноплі, після чого перемістив їх до свого будинку за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 та будинку, який знаходиться у його фактичному користуванні, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . Маючи злочинний умисел на незаконне вирощування рослин роду коноплі, ОСОБА_8 , діючи всупереч Закону про кримінальну відповідальність та Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» № 60/95-ВР від 15.02.1995 р., усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, помістив частину отриманого насіння до заздалегідь підготовленого ґрунту, розміщеного в горщиках в спальні будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 та почав здійснювати незаконне вирощування рослин роду коноплі в кількості 23 (двадцяти трьох) рослин. Іншу частину отриманого насіння коноплі ОСОБА_8 помістив до заздалегідь підготовленого ґрунту, розміщеного в горщиках в коморі будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 та почав здійснювати незаконне вирощування рослин роду коноплі в кількості 5 (п`яти) рослин. Після цього, ОСОБА_8 доглядав за ростом вищевказаних рослин роду коноплі за допомогою обладнання, призначеного для вирощування рослин, контролюючи процес росту рослин роду коноплі.

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 приблизно в липні 2014 року вніс у ґрунт присадибної ділянки свого домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , насіння коноплі, після чого почав здійснювати незаконне вирощування рослин роду коноплі в кількості 12 рослин, періодично поливаючи та культивуючи їх, тим самим вчиняючи незаконне вирощування рослин коноплі в кількості 12 (дванадцяти) рослин до 17 жовтня 2014 року.

17 жовтня 2014 року працівниками міліції в ході санкціонованого обшуку домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено з присадибної ділянки дванадцять зростаючих рослин з коренями листям, верхівками роду коноплі загальною масою 9170 г. та з кімнати - спальні будинку було виявлено та вилучено зростаючі зеленого кольору з листям, верхівками, коренями зі специфічним запахом, різних розмірів в кількості двадцяти трьох рослин роду коноплі, загальною масою 705 г.

17 жовтня 2014 року працівниками міліції в ході санкціонованого обшуку домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено в коморі будинку п`ять зростаючих в горщиках рослин зеленого кольору з коренями, листям, верхівками зі специфічним запахом, роду коноплі, загальною масою 736 г.

Крім того, ОСОБА_8 , не зупиняючись на скоєному, діючи всупереч закону про кримінальну відповідальність, Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» № 60/95-ВР від 15.02.1995 р. та маючи умисел на незаконне зберігання без мети збуту наркотичних засобів у великих розмірах, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, раніше вчинивши злочин, передбачений ч. 1 ст. 310 КК України, незаконно зберігав без мети збуту:

- з середини жовтня 2014 року в спальні свого будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , в полімерній ємності вологі частини рослин (листя) сіро-зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою 96,72 г.;

- з кінця липня 2014 року в кімнаті - терасі свого будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , в полімерному пакеті з надписом «Peaches» сухі частини рослин (листя) сіро-зеленого кольору, а також в полімерному мішку білого кольору з написом «Суміш торфова універсальна 20 л.» сухі частини рослин (стебла з листям та верхівками) сіро-зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою 289,85 г. та 39,56 г.;

- з кінця липня 2014 року в коморі будинку, який знаходиться у його фактичному користуванні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , в двох скляних банках та на металевих важелях сухі частини рослин (листя) сіро-зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою 80,07 г.;

- а також в спальні та в зальній кімнаті будинку, який знаходиться у його фактичному користуванні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , по одній вологій рослині (з коренем, стеблами, листям та верхівками) сіро-зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою 91,54 г.

17 жовтня 2014 року працівниками міліції в ході санкціонованого обшуку домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено: в кімнаті-спальні будинку вологі частини рослин (листя) роду коноплі, які зберігалися в полімерній ємності; в кімнаті - терасі будинку полімерний пакет з надписом «Peaches», всередині якого знаходяться сухі частини рослин зеленого кольору зі специфічним запахом, роду коноплі; полімерний мішок білого кольору з надписом «Суміш торфова універсальна 20 л.», всередині якого знаходилися сухі частини рослин роду коноплі зі специфічним запахом.

17 жовтня 2014 року працівниками міліції в ході санкціонованого обшуку домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено: в коморі будинку сухі частини рослин зеленого кольору зі специфічним запахом, роду коноплі; в спальні будинку суху рослину з листям, верхівками зеленого кольору зі специфічним запахом роду коноплі; в зальній кімнаті будинку суху рослину з листям, верхівками зі специфічним запахом, роду коноплі.

За вказаним обвинуваченням суд визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України.

Але виключив з обвинувачення за ч. 1 ст. 310 КК України посилання на незаконне вирощування рослин роду коноплі з метою виготовлення в подальшому з них особливо небезпечного наркотичного засобу, а також посилання на догляд за рослинами роду коноплі за допомогою незаконно виготовленого обладнання, призначеного для виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, оскільки зазначені обставини під час судового розгляду стороною обвинувачення не доведені та на кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 310 КК України не впливають. Також суд виключив з обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК України кваліфікуючу ознаку - незаконне придбання наркотичних засобів.

Крім того, ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 313 КК України, згідно якому, він, приблизно в 2009 році у невстановлених досудовим слідством місцях продажу за допомогою глобальної мережі Інтернет придбав: обладнання (газорозрядні лампи, метеостанцію, освітлювач під лампу 600 Вт в металевому корпусі з відзеркалювачем, рулон вспіненого полімерного матеріалу, повітряні компресори, енергозберігаючу лампу та керамічний патрон до неї, світлодіодні панелі); допоміжні пристосування (вентилятор, механічні таймери, водяний насос, повітряний компресор, важелеві ваги з двома платформами, електронні таймери, вимірювач концентрації, рН-метр); засоби уходу за рослинами (поживні речовини, мінерали, калієву селітру, солі магнію, торф, продуценти вуглекислого газу), які перемістив до свого будинку за місцем мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , та будинку, який знаходиться у його фактичному користуванні, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . Після цього, ОСОБА_8 всупереч закону про кримінальну відповідальність самостійно виготовив з вищевказаних предметів спеціальне обладнання, яке призначене для виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу за принципом гідропоніки. Маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання обладнання призначеного для виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_8 усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, розмістив вищевказане обладнання в одній із кімнат будинку за адресою: АДРЕСА_2 , та в одній із кімнат будинку за адресою: АДРЕСА_1 , навколо рослин конопель, які він незаконно посіяв та вирощував в заздалегідь підготовленому ґрунті наявному в горщиках, за допомогою якого доглядав за ростом даних рослин конопель, контролюючи процес їх росту з метою виготовлення з них в подальшому особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.

17 жовтня 2014 року працівниками міліції було проведено санкціонований обшук домоволодіння ОСОБА_8 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , в результаті якого було виявлено у коморі будинку та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, сировину - рослини роду коноплі, допоміжні пристосування: вентилятор, механічний таймер, водяний насос, повітряний компресор, важелеві ваги з двома платформами; обладнання для вирощування рослин: газорозрядні лампи, метеостанцію, освітлювач під лампу 600 Вт в металевому корпусі з відзеркалювачем, рулон вспіненого полімерного матеріалу, які ОСОБА_8 протягом тривалого часу використовував з метою виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу без мети збуту.

Крім того, 17 жовтня 2014 року працівниками міліції було проведено санкціонований обшук домоволодіння ОСОБА_8 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , в результаті якого було виявлено у спальні будинку та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, сировину - рослини роду коноплі, допоміжні пристосування: електронні та механічні таймери, вимірювач концентрації, рН-метр; обладнання для вирощування рослин: повітряні компресори, енергозберігаючу лампу та керамічний патрон до неї, світлодіодні панелі, які ОСОБА_8 протягом тривалого часу використовував з метою виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу без мети збуту.

Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_8 за вказаним обвинуваченням суд мотивував свої висновки наступним.

Згідно із висновком експерта № 1512 від 31.10.2014 р. сукупність виявленого за адресою: АДРЕСА_2 - допоміжних пристосувань (вентилятор, механічний таймер, водяний насос, повітряний компресор, важелеві ваги з двома платформами), обладнання для вирощування рослин (газорозрядні лампи, метеостанція, освітлювач під лампу 600 Вт в металевому корпусі з відзеркалювачем, рулон вспіненого полімерного матеріалу) вказує на те, що надані на дослідження об`єкти призначені для незаконного вирощування рослин роду канабіс із подальшим виготовленням з них особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу (маріхуани).

Сукупність виявленого за адресою: АДРЕСА_1 - (готового продукту - канабісу (маріхуани), сировини (рослин роду канабіс) (все згідно з висновком експерта від 20.10.2014 р. № 306), засобів та матеріалів (засоби уходу за рослинами (поживні речовини, мінерали, калієва селітра, солі магнію, торф, продуценти вуглекислого газу), допоміжних пристосувань (електронні та механічні таймери, вимірювач концентрації, рН-метр), обладнання для вирощування рослин (повітряні компресори, енергозберігаюча лампа та керамічний патрон до неї, світлодіодні панелі), вказує на те, що надані на дослідження об`єкти призначені для незаконного вирощування рослин роду канабіс із подальшим виготовленням з них особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу (маріхуани).

Сукупність виявленого за адресою: АДРЕСА_2 та за адресою: АДРЕСА_1 - готового продукту (згідно висновку експерта № 306 від 20.10.2014 р.), сировини (згідно висновку експерта № 306 від 20.10.2014р.), засобів та матеріалів, допоміжних пристосувань, обладнання для вирощування рослин - є кустарною підпільною нарколабораторією по вирощуванню рослин роду коноплі за принципом гідропоніки із подальшим виготовленням з них наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу (маріхуани).

Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_12 , який надавав висновок № 1512 від 31 жовтня 2014 року, пояснив, що сировиною є рослини роду конопель, а готовий продукт - канабіс (марихуана), сухі частини рослин роду коноплі, які містять речовину - тетрагідроканабінол (основна ознака). Сировина після обробки становиться готовим продуктом, який є наркотичним засобом. Під час дослідження обладнання, вилученого у ОСОБА_8 , обладнання для виготовлення наркотичних засобів було відсутнє, а було виявлено лише обладнання для виготовлення наркотичної сировини - рослин роду коноплі, а висновок про подальше виготовлення з них наркотичного засобу (канабіс) було прийнято лише виходячи з наявності при обшуку домоволодінь ОСОБА_8 готового продукту, який був вилучений. Серед обладнання, переданого на дослідження, не було обладнання, вилученого чи обмеженого законом з обігу. Вилучене обладнання можливо використовувати для вирощування будь-яких рослин. Складові частини обладнання можуть бути використані в побуті. Під час надання висновку експерта, він керувався методичними рекомендаціями «Виявлення та ліквідація підпільних лабораторій по виготовленню наркотичних засобів», посилання на які у висновку відсутні.

З огляду на такі показанням експерта, суд критично віднісся до висновку № 1512 від 31.10.2014 р. в частині того, що вилучене у обвинуваченого ОСОБА_8 обладнання призначене для подальшого виготовлення з рослин роду коноплі - особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, оскільки це не ґрунтується на здобутих та досліджених доказах і по суті є припущення.

Водночас стаття 313 КК України передбачає відповідальність за викрадення, привласнення, вимагання обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, чи заволодіння ним шляхом шахрайства, а також незаконне виготовлення, придбання, зберігання, передача чи продаж іншим особам такого обладнання. Таким чином, предметом злочину є обладнання, призначене для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, щодо якого встановлений спеціальний режим обігу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2008 року № 140 «Про затвердження переліку обладнання, яке використовується для виробництва, виготовленні наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та підлягає контролю» затверджено перелік такого обладнання. Указаний перелік охоплює: машини та механічні пристрої для таблетування лікарських засобів або нанесення покриття на таблетки, обладнання для наповнення, запаювання ампул, машини для очищення насіння маку.

Крім того, згідно п. 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» під обладнанням, призначеним для виготовлення наркотичних засобів слід розуміти апарати, пристрої, прилади за допомогою яких ці засоби й речовини виготовляються (наприклад конденсаційна труба, випарник, генератор пари, прес, необхідні для виготовлення гашишу), чи окремі вузли, деталі відповідного агрегата (наприклад, насос для відсмоктування фільтра при перегонці опію).

Використані для виготовлення таких засобів та речовин побутові предмети, в даному випадку допоміжних пристосувань (вентилятор, механічний таймер, водяний насос, важелеві ваги з двома платформами, електронні та механічні таймери, вимірювач концентрації, рН-метр), обладнання для вирощування рослин (повітряні компресори, енергозберігаюча лампа та керамічний патрон до неї, світлодіодні панелі), не можуть бути визнані обладнанням, призначеним для вказаної мети.

Таким чином, застосовані обвинуваченими при вирощуванні рослини коноплі вентилятор, механічний таймер, водяний насос, важелеві ваги з двома платформами, електронні та механічні таймери, вимірювач концентрації, рН-метр), обладнання для вирощування рослин (повітряні компресори, енергозберігаюча лампа та керамічний патрон до неї, світлодіодні панелі, ваги, різні добрива, - є побутовими предметами та не можуть розглядатися як спеціальне обладнання для виготовлення чи виробництва канабісу. Слід враховувати також, що відповідні «речі» використовувалися для процесу вирощування рослин коноплі, а не для виготовлення канабісу, що не потребує особливого спеціального обладнання. Отже в діях, вчинених обвинуваченим відсутній обов`язків елемент складу злочину, передбаченого ст. 313 КПК України - предмет злочину.

Крім того, вилучені предмети не належать до обладнання, яке підлягає контролю з огляду на Перелік обладнання, яке використовується для виробництва, виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та підлягає контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 140 від 05.03.2008 року.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 відсутній склад злочину передбачений ч. 3 ст. 313 КК України, в зв`язку з чим виправдав останнього за вказаним обвинуваченням.

Заслухавши доповідь судді доповідача про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу; захисника та обвинуваченого, зокрема в останньому слові, які просили судове рішення залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 404 КПК України апеляційний суд перевіряє правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального й процесуального права при ухваленні судового рішення у тій частині, в якій його було оскаржено.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України в апеляційній скарзі не заперечується. Не ставиться під сумнів прокурором і призначене обвинуваченому судом першої інстанції за цими злочинами виду та розміру покарання, а тому в цій частині вирок не переглядається.

Що стосується доводів прокурора у апеляційній скарзі (без порушення клопотання про дослідження доказів) про безпідставне виправдання обвинуваченого за ч. 3 ст. 313 КК України, то такі не ґрунтуються на вимогах Закону.

Так, виправдовуючи ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 313 КК України, суд першої інстанції обґрунтував свій висновок тим, що стороною обвинувачення в судовому засіданні не доведено, що побутові предмети, в даному випадку допоміжні пристосування (вентилятор, механічний таймер, водяний насос, важелеві ваги з двома платформами, електронні та механічні таймери, вимірювач концентрації, рН-метр), обладнання для вирощування рослин (повітряні компресори, енергозберігаюча лампа та керамічний патрон до неї, світлодіодні панелі), відносяться саме до обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.

Суд при цьому дослідив надані стороною обвинувачення докази, зокрема і ті на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, дав їм належну оцінку та у подальшому прийняв відповідне судове рішення.

З таким висновком погоджується і колегія суддів з огляду на наступне.

Відповідно до п. 12 Постанови Пленуму ВСУ від 18 грудня 2009 року № 16 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» під обладнанням, призначеним для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, потрібно розуміти апарати, пристрої, прилади, за допомогою яких ці засоби й речовини виготовляються (наприклад, конденсаційна труба, випарник, генератор пари, прес, необхідні для виготовлення гашишу), чи окремі вузли, деталі відповідного агрегата (наприклад, насос для відсмоктування фільтра при перегонці опію). Використані для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів побутові предмети (кухонний посуд, млинок для кави, м`ясорубка тощо) обладнанням, призначеним для цієї мети, за змістом закону не визнаються. Не належать до зазначеного обладнання і такі предмети медичного призначення, як шприци, стандартні флакони для розфасування ліків, скляні відвідні трубки та ін.

Як вбачається з матеріалів провадження, за результатами обшуку, проведеного за місцем проживання ОСОБА_8 17 жовтня 2014 року виявлено та вилучено предмети, сукупність яких, згідно висновків експертних досліджень, відносяться до кустарної підпільної нарколабораторії по вирощуванню рослин роду коноплі за принципом гідропоніки із подальшим виготовленням з них наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу (маріхуани).

Допитаний під час судового розгляду експерт ОСОБА_12 поясняв, що обладнання для виготовлення наркотичних засобів було відсутнє, а було виявлено лише обладнання для вирощування наркотичної сировини - рослин роду коноплі, а висновок про подальше виготовлення з них наркотичного засобу (канабіс) було прийнято лише виходячи з наявності при обшуку домоволодінь ОСОБА_8 готового продукту, який був вилучений. Серед обладнання, переданого на дослідження, не було обладнання обмеженого законом для обігу, а вилучене обладнання можливо використовувати для вирощування будь-яких рослин. Складові частини обладнання можуть бути використані в побуті.

Як правильно встановив суд першої інстанції, з чим погоджується і колегія суддів, вилучене у ОСОБА_8 обладнання, хоч і застосовувалося для вирощування рослин коноплі, проте не є спеціальним обладнанням, призначеним для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів в розумінні кваліфікації ч. 3 ст. 313 КК України.

Також вилучені предмети не належать до обладнання, яке підлягає контролю з огляду на Перелік обладнання, яке використовується для виробництва, виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та підлягає контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 140 від 05.03.2008 року.

Відповідно до положень ст. 313 КК України предметом цього злочину є обладнання, призначене для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 313 КК України, в частині виготовлення та зберігання обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, характеризується саме незаконністю вказаних дій.

Оскільки даних про належність вилучених у обвинуваченого предметів до обладнання, призначеного саме для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, як і доказів того, що обвинувачений ОСОБА_8 придбав чи зберігав вказане обладнання незаконно, як органами досудового розслідування, так й прокурором в судовому засіданні, не надано, суд першої інстанції, в цій частині, обґрунтовано виправдав обвинуваченого ОСОБА_8 .

Порушень ст. ст. 349, 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості вироку стосовно винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України, колегія суддів не вбачає. Не вбачає колегія суддів і порушень при ухваленні рішення стосовно невинуватості обвинуваченого у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 313 КК України.

Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан тощо.

Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, діючи у відповідності до вимог закону України про кримінальну відповідальність, врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має постійне та визначене місце проживання, за яким характеризується посередньо, утримує двох неповнолітніх дітей, відсутність обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, і тому прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення останнього можливо з призначенням покарання у межах санкції ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України за правилами ст. 70 КК України у виді позбавлення волі, із застосуванням ст. ст. 75,76 КК України, яке буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Отже, поряд з загальними обставинами встановленими нормами закону про кримінальну відповідальність (ст. 65 КК України), суд першої інстанції навів і інші обставини для його переконання у можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням, з чим погоджується і колегія суддів.

Крім того, необґрунтованість та незаконність рішення суду про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 , від відбування покарання з випробуванням, у апеляційній скарзі не ставиться, тому колегія суддів, зберігаючи принцип неупередженості, не виходить за межі апеляційної скарги з метою погіршення становища обвинуваченого.

Враховуючи наведене, а також те, що покарання повинно бути адекватним і співмірним скоєному, та яке є формою реалізації кримінальної відповідальності, якої обвинувачений ОСОБА_8 , не уникнув за вчинені ним злочини, а також другорядну роль кари як мети покарання, колегія суддів вважає, що за таких обставин, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про можливість виправлення останнього та попередження скоєння ним нових злочинів можливо досягти без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України.

Призначене судом першої інстанції покарання, з яким згодна і колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 , та попередження вчинення ним нових злочинів, випливає з дотримання судом принципів справедливого судового розгляду, встановлених ст. 6 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод» від 04.11.1950 року.

Таким чином, з урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що підстав для скасування вироку відносно ОСОБА_8 через невідповідність викладених у ньому висновків, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, по доводах зазначених в апеляційній скарзі прокурора, не вбачається.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів,

ухвалила:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Вирок колегії суддів Куйбишевського районного суду Запорізької області від 28 січня 2016 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4