АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2016 року м. Чернівці

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області Кузняк В.О.,

за участю: секретаря судових засідань Гончарук А.Ю.,

учасників судового провадження: прокурора Каравана Ю.М., особи що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_3, адвоката Попової-Завгородньої С.Г., -

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне корупційне правопорушення за апеляційною скаргою прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Каравана Ю.М. на постанову Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07 квітня 2016 року,

В С Т А Н О В И В:

Постановою судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07 квітня 2016 року провадження щодо:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, українця за національністю, уродженця с. Василів Заставнівського району Чернівецької області, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 з вищою освітою, працюючого на посаді головного лікаря КМУ «Місцева стоматологічна поліклініка» та директором МТМО «Стоматологія», що раніше до адміністративної відповідальності не притягувася, -

у справі про адміністративне корупційне правопорушення, передбачене ч.ч.1, 2 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення - закрито у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

На вказану постанову прокурором Чернівецької місцевої прокуратури подано апеляційну скаргу у якій останній порушує питання про скасування постанови районного суду, як незаконної та винесення нової, якою визнати винуватим ОСОБА_3 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.ч. 1,2 ст. 172-7 КУпАП та притягнути його до відповідальності в межах санкції статті.

Зазначає, що висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_3 складу правопорушення є необґрунтованим, оскільки матеріалами справи встановлено факт наявності в діях ОСОБА_3 реального конфлікту інтересів між його службовими повноваженнями, як головного лікаря КМУ «Міська стоматологічна поліклініка» та його приватним інтересом.

Справа №33/794/54/16 Головуючий у І інстанції: Семенко О.В

Категорія: ч.ч.1, 2 ст.172-7 КУпАП Доповідач: Кузняк В.О.

Вказує на те, що ОСОБА_3, будучи головним лікарем КМУ «Міська стоматологічна поліклініка», всупереч вимогам ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» не виконав обов'язки щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, не повідомив про наявність в нього реального конфлікту інтересів, а також вчиняв дії та приймав рішення в умовах реального конфлікту інтересів, що підтверджується наявними доказами в матеріалах справи.

Крім цього, ОСОБА_3, як головний лікар комунальної медичної установи, для цілей службового відрядження не мав права прийняти подарунок у вигляді авіаційного квитка від приватної комерційної структури ТОВ «Медмаркет Рітейл Груп», яке здійснює реалізацію виробів медичного призначення. Зазначено, що оплата відрядження буде проведена за власний рахунок, тобто, ОСОБА_3 умисно скрив від Чернівецького міського голови той факт, що оплату авіаційного квитка вартістю 5499 грн. у Швейцарію йому здійснювало приватне комерційне ТОВ «Медмаркет Рітейл Груп».

Разом з тим, під час досудового зібрання доказів та судового розгляду, свідки ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_6, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які працюють та працювали у КМУ «Міська стоматологічна поліклініка» повідомили, що на третьому поверсі стоматологічної поліклініки реалізовувались вироби медичного призначення Чернівецької філії ТОВ «Медмаркет Рітейл Групп», та у своїх свідченнях вказували про причетність до діяльності даного товариства ОСОБА_3, однак суд 1- інстанції не надав повної та об'єктивної оцінки даним обставинам.

Суд під час винесення постанови не повно з'ясував усі фактичні обставини справи, порушив норми матеріального права, не дослідив і не надав належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам, що і послужило винесенню незаконного рішення.

Заслухавши думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення особи яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 з приводу обставин зазначених у протоколі, його захисника ОСОБА_13 які заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили постанову районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення, вислухавши пояснення свідків, вивчивши та дослідивши матеріали справи про адміністративне корупційне правопорушення, перевіривши доводи апеляційної скарги, приходжу до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, а постанова районного суду скасуванню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно з положеннями ст.280 КУпАП суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення, а в даному випадку про корупційне правопорушення, зобов'язаний з'ясувати: чи мало місце правопорушення, за яке особа притягається до відповідальності; чи містить діяння склад

адміністративного правопорушення, чи є особа винною у його вчиненні та чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Зазначених вимог Закону не було дотримано в повному обсязі районним судом, а висновки суду про відсутність у діях ОСОБА_3 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч. 1,2 ст. 172-7 КУпАП, є передчасними та такими, що не відповідають матеріалам справи і не ґрунтуються на досліджених в суді доказах.

Згідно встановлених судом першої інстанції обставин, 15 березня 2016 року в.о. керівника Чернівецької місцевої прокуратури Кирик О.Ф. склав протокол щодо ОСОБА_3 про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.ч.1, 2 ст.172-7 КУпАП.

Як вбачається із даних Протоколу № 1 про адміністративне правопорушення, пов'язане із корупцією, передбачене ч.1 ст. 172-7 КУпАП від 15 березня 2016 року, ОСОБА_3 будучи суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення, обіймаючи посаду головного лікаря КМУ «Міська стоматологічна поліклініка» та директора міського територіального медичного об'єднання «Стоматологія», не повідомив Чернівецького міського голову або будь-який інший виконавчий орган Чернівецької міської ради про наявність в нього реального конфлікту інтересів, та протягом 2015 року уклав від імені КМУ «Міська стоматологічна поліклініка» десятки договорів з Чернівецькою філією ТОВ «Медмаркет рітейл груп» про поставку виробів медичного призначення на загальну суму 1 млн. 194 тис. 730 грн. та продовжує свою діяльність у 2016 році.

За таких обставин, ОСОБА_3, вчинив адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, тобто неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» правопорушення, пов'язане з корупцією - це діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Відповідальність за корупційні правопорушення, передбачені частиною1 та частиною 2 статті 172-7 КупАП настає у разі порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, а саме: за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, а також за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

При цьому суб'єктом правопорушень визначених у цій статті, згідно до п.1 примітки, є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції».

Відповідно до вказаної норми Закону ними є посадові особи юридичних осіб публічного права.

Відповідно до примітки ст.172-7 КУпАП та ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» під реальним конфліктом інтересів слід розуміти

суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Відповідно до ст.28 вказаного Закону України зазначені особи, зобов'язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Крім цього, у вказаній статті зазначено, що у разі існування в особи сумнівів щодо наявності в неї конфлікту інтересів вона зобов'язана звернутися за роз'ясненнями до територіального органу Національного агентства. У разі якщо особа не отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона діє відповідно до вимог, передбачених у цьому розділі Закону.

Статтею 61 вказаного Закону передбачено, що посадові та службові особи юридичних осіб, інші особи, які виконують роботу та перебувають з юридичними особами у трудових відносинах, зобов'язані: утримуватися від поведінки, яка може бути розціненою як готовність вчинити корупційне правопорушення, пов'язане з діяльністю юридичної особи, а також невідкладно інформувати посадову особу, відповідальну за запобігання корупції у діяльності юридичної особи, керівника юридичної особи або засновників (учасників) юридичної особи про виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів.

Аналіз зазначених норм законодавчих актів, дає підстави зробити висновок, що посадові особи юридичних осіб публічного права, незважаючи на особисті інтереси, вживають вичерпних заходів щодо недопущення будь-якого конфлікту інтересів, а також не допускають вчинення дій чи бездіяльності, що можуть спричинити виникнення конфлікту інтересів або навіть створити враження у будь-кого про його наявність.

Крім цього, саме по собі приховування чи не повідомлення особою про наявний конфлікт інтересів вже розцінюється, як порушення службової

дисципліни і потребує вжиття відповідних заходів щодо запобігання корупції.

Оцінюючи діяння ОСОБА_3 щодо неповідомлення ним у встановлених законом випадках та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів із КМУ «Міська стоматологічна поліклініка» то, апеляційний суд вважає, що діяння яке поставлено йому за вину підпадає під ознаки корупційного правопорушення, з наступних підстав.

Свідки ОСОБА_15, ОСОБА_10 та ОСОБА_16 в апеляційному суді надали покази, у яких вказали на те, що вони працюють разом із ОСОБА_3 КМУ «Міська стоматологічна поліклініка» закуповувала товари у «Медмаркет Рітейл Груп». Крім цього, вказали на те, що в КМУ «Міська стоматологічна поліклініка» на третьому поверсі було виділено окреме приміщення, для реалізації виробів медичного призначення ЧФ ТОВ «Медмаркет рітейл груп». Вони також підтвердили, що частина працівників ТОВ «Медмаркет рітейл груп» є родичами та хорошими знайомими працівників стоматполіклініки.

Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 у своїх показах, наданих апеляційному суду, зазначили про те, що не бачили та не знають про збут техніки ЧФ ТОВ «Медмаркет рітейл груп» в окремому приміщенні на третьому поверсі.

Зазначені покази суд не може поставити в основу винесеного рішення, оскільки вони суперечать іншим добутим по справі доказам.

Відповідно до наданої відповіді міського голови Чернівецької міської ради, ОСОБА_3 за час роботи на посаді головного лікаря комунальної медичної установи «Міська стоматологічна поліклініка», директора міського територіального міжгалузевого об'єднання «Стоматологія» не повідомляв Чернівецького міського голову про наявність у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів у відповідності до Закону України «Про запобігання корупції» (т.1, а.с.11). Таку ж саму інформацію було надано і начальником управління охорони здоров'я Чернівецької міської ради (т.1, а.с.13).

Згідно розпорядження Чернівецького міського голови №191-к від 18.03.2015 року ОСОБА_19 був перепризначений на посаду головного лікаря КМУ «Міська стоматологічна поліклініка» та призначений директором міського територіального медичного об'єднання «Стоматологія» що належить до комунальної власності територіальної громади м. Чернівці за трудовим контрактом на термін з 01.04.2015 по 31.03.2018 року (т.1. а.с. 26-30).

Таким чином, ОСОБА_3 є посадовою особою юридичної особи публічного права, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» та який в силу займаної посади зобов'язаний був дотримуватись відповідних заборон і обмежень.

Матеріалами справи встановлено, що Чернівецька філія ТОВ «Медмаркет Рітейл Груп» зареєстрована та проводить свою господарську діяльність у приміщеннях по АДРЕСА_2, які належать на праві особистої приватної власності одноособово ОСОБА_3 (т.1, а.с. 31- 36).

Також встановлено, що у ТОВ «Медмаркет Рітейл Груп» працює ОСОБА_20, ІНФОРМАЦІЯ_2, яка проживає однією сім'єю із ОСОБА_3, що підтверджується інформацію з ОДПІ ГУ ДФС у Чернівецькій області та

записами у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 р. ОСОБА_3, про що не заперечує сам ОСОБА_3 (т.1, а.с. 42-56).

В продовж 2015 року між Чернівецькою філією ТОВ «Медмаркет рітейл груп», з одної сторони, та КМУ «Міська стоматологічна поліклініка» в особі ОСОБА_3, з другої сторони, було укладено десятки договорів про поставку виробів медичного призначення (т.1, а.с.76-169).

Відповідно до Наказу ТОВ «Медмаркет рітейл груп» №18 від 31 березня 2014 року ОСОБА_20 прийнято на посаду менеджера з роздрібної торгівлі непродовольчими товарами (т.2, а.с.55).

Відповідно до п. 33 наказу Міністерства праці та соціальної політики України №336 від 29.12.2004 «Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників», головним завданням менеджера зі збуту є: організація зв'язків з діловими партнерами, виконання роботи з укладання договорів на постачання продукції і узгодження умов постачання; складання заявок та зведених відомостей постачання товару та ін.

Тобто, наведене свідчить, що основним та пріоритетним завданням менеджера є пошук клієнтів для реалізації продукції підприємства, договірна робота, прийняття заказів, контроль за постачанням - з метою забезпечення максимального прибутку суб'єкта господарювання.

Наведене підтверджується і дослідженими у судовому засіданні копіями договорів між ТОВ «Медмаркет рітейл груп» та КМУ «Міська стоматологічна поліклініка», згідно яких між ними проводилися певні дії по поставці відповідної продукції.

Таким чином, висновок районного суду щодо відсутності реального конфлікту інтересів в діях ОСОБА_3 лише з підстав відсутності у його дружини ОСОБА_20.) права підпису договорів від імені ТОВ «Медмаркет Рітейл Груп» є необґрунтованим, оскільки зазначене не заперечує того факту, що вона могла брати участь у їх підготовці та виконанні, у силу займаної посади.

Крім цього, висновки районного суду щодо того, що договори не були одноособово укладені ОСОБА_3, як головним лікарем, а лише фактичним виконанням рішення колегіального органу - комісії до якої він не мав жодного впливу, оскільки він навіть не входив до її складу, рішення не стосувалися його власних інтересів, а тому не є адміністративним правопорушенням - є необґрунтованими та безпідставними, оскільки зазначене суперечить положенням Закону, згідно якого ОСОБА_3, будучи зобов'язаним уживати заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів та невідкладно повідомляти безпосереднього керівника про наявність конфлікту інтересів, не вжив передбачених законом заходів щодо недопущення конфлікту інтересів, не повідомив про обставини, що можуть слугувати для наявності конфлікту інтересів.

Покази ОСОБА_3, надані ним в апеляційному суді, вважаю такими, що спростовуються матеріалами справи, а також такими, що надані з метою уникнення відповідальності за вчинене, адже він сам не заперечував того факту, що у ТОВ «Медмаркет рітейл груп», працює його дружина і саме з цією

фірмою було укладено ряд договорів.

Більше того, ОСОБА_3 навіть не звертався з будь-яким роз'ясненням щодо наявності певного конфлікту, а також не вчинив дій щодо уникнення такого конфлікту.

Крім цього, апеляційний суд бере до уваги те, що ТОВ «Медмаркет рітейл груп», у якому працює його дружина, здійснює свою діяльність у будинку, який належить ОСОБА_3, що вже може свідчити про виникнення у нього можливого конфлікту при здійсненні своєї діяльності.

Посилання ОСОБА_3 на те, що приміщення за адресою: АДРЕСА_2, він передав в оренду ОСОБА_21, а останній вже передав приміщення ТОВ «Медмаркет рітейл груп», а тому він не має до цього відношення - є необґрунтованим, адже у самому договорі оренди між ОСОБА_3 та ОСОБА_21, вказано, що орендар (в даному випадку ОСОБА_21.) не має права здавати приміщення в оренду без отримання згоди на це орендодавця (в даному випадку ОСОБА_3.), а оскільки договір оренди між ОСОБА_21 та ТОВ «Медмаркет рітейл груп», було укладено, то відповідно ОСОБА_19 надав таку згоду, а отже це може свідчити про певні договірні відносини між ними (т.2, а.с.57-58).

Зазначене у своїй сукупності дає підстави прийти до висновку про наявність у діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-7 КУпАП, а саме: неповідомлення у встановлених законом випадках та порядку про наявність реального конфлікту інтересів.

Що стосується наявності складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-7 КУпАП, а саме: вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів, то вважаю, що зазначене на даний час не знайшло свого підтвердження, адже прокуратурою не було належним чином встановлено в який час та які саме дії були вчинені ОСОБА_3, а також які саме рішення приймалися ним в умовах реального конфлікту інтересів.

Питання щодо оплати авіаквитка ТОВ «Медмаркет Рітейл Груп», під час відрядження ОСОБА_3 в Швецарію, а також з приводу показів свідків щодо виділення окремого приміщення на третьому поверсі, для реалізації виробів медичного призначення ЧФ ТОВ «Медмаркет рітейл груп», то наведене може лише свідчити про наявність певних неформальних та неофіційних відносин між ОСОБА_3 та ЧФ ТОВ «Медмаркет рітейл груп», проте не є предметом розгляду провадження у справі про адміністративне корупційне правопорушення відносно ОСОБА_3 і не спростовує факту не повідомлення про конфлікт інтересів уповноважених осіб Чернівецької міської ради та її виконавчих органів.

Встановлення зазначених обставин в процесі судового розгляду є неможливим та виходить за рамки судового провадження, а потребує проведення ретельної перевірки органами, які наділені процесуальними повноваженнями давати юридичну оцінку вказаним діям.

За таких обставин постанова судді Шевченківського районного суду м.Чернівці від 07.04.2016 року, у відповідності до ст. 294 КУпАП підлягає скасуванню з винесенням нової, якою ОСОБА_3 слід визнати винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-7

КУпАП та накласти на нього відповідне адміністративне стягнення, а матеріали в частині правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-7 КУпАП слід виділити та направити прокурору для організації розслідування.

Вирішуючи питання про накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_3 за ч.1 ст. 172-7 КУпАП, діючи згідно вимог ст. 33 КУпАП, враховуючи характер вчиненого правопорушення, що відноситься до корупційних, його особу, вчинення правопорушення вперше, ступінь вини, майновий стан, обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, вважаю, що слід застосувати мінімальне адміністративне стягнення, передбачене санкцією статті.

Крім цього, відповідно до вимог ст.40-1 КУпАП з ОСОБА_3 слід стягнути судовий збір, оскільки судовий збір у провадженні по справі про адміністративне правопорушення у разі винесення суддею постанови про накладення адміністративного стягнення сплачується особою, на яку накладено таке стягнення. Розмір судового збору слід застосувати відповідно до Закону «Про судовий збір» в редакції на час складання протоколу про адміністративне правопорушення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.40-1, 253, 293, 294 КУпАП, Законом України «Про запобігання корупції», суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Каравана Ю.М. задовольнити частково.

Постанову Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07 квітня 2016 року - скасувати.

ОСОБА_3 визнати винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення і накласти на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) гривень в дохід держави.

Стягнути з ОСОБА_3 судовий збір в розмірі 275 гривень 60 копійок в дохід держави.

Провадження в ч.2 ст. 172-7 КУпАП виділити та направити прокурору для організації розслідування та прийняття відповідного рішення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Чернівецької області В.О. Кузняк