ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

25 квітня 2016 року

м. Ужгород

№ 807/247/16

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Андрійцьо В.Д.

при секретарі судового засідання - Пирожук Н.П.

за участю:

позивача: ОСОБА_1,

представника позивача: ОСОБА_2,

представника відповідача: Пітков І.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА _1 (далі - позивач, ОСОБА_1.) звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - відповідач, Мукачівський прикордонний загін), якою просить визнати протиправним та скасувати наказ начальника Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №213 від 29 лютого 2016 року в частині притягнення офіцера Мукачівського прикордонного загону ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що наказом начальника Західного регіонального управління від 10 лютого 2016 року №48-ос майора ОСОБА_1 було призначено на посаду начальника відділу прикордонної служби «Лужанка». 11 лютого 2016 року начальником Мукачівського прикордонного загону було затверджено план введення в посаду начальника відділу прикордонної служби «Лужанка» ІІІ категорії (тип Б), однак за планом введення в посаду відповідачем не вчинено жодних заходів. Офіцера - наставника за ОСОБА_1 закріплено не було. Позивач зазначає, що свої обов'язки виконував сумлінно. Наказом №33-ос від 22 лютого 2016 року 27 прикордонного загону м. Мукачево ОСОБА_1 вважається таким, що приступив до виконання обов'язків за посадою з 18 лютого 2016 року. 26 лютого 2016 року позивач звернувся до відділення охорони здоров'я із скаргами на погане самопочуття, у зв'язку з чим, наказом №40-вв його було звільнено від виконання службових обов'язків за станом здоров'я. 27 лютого 2016 року, під час перебування позивача на лікарняному, в адміністративному приміщенні відділу прикордонної служби «Лужанка» військовою прокуратурою та представниками «К» УСБУ у Закарпатській області було здійснено прорив на територію пункту пропуску «Лужанка». Проведено обшук, в результаті якого у приміщенні ТЗПК виявлено та вилучено грошові кошти. Позивач зауважує, що обшук проводився за відсутності уповноважених осіб Державної прикордонної служби України, тобто - незаконно.

За вказаним фактом було призначено службове розслідування, за результатами якого було виявлено порушення ОСОБА_1 вимог ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, допущено прорахунки в організаційно-розпорядчій діяльності та контролі за оперативно-службовою діяльністю підпорядкованого відділу прикордонної служби, п.276 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації державної прикордонної служби України №1040 від 29.12.2009 року. Так, наказом начальника Мукачівського прикордонного загону №213 від 29 лютого 2016 року, а саме п.11 майора ОСОБА_1 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності в порядку п. «в» ст.68 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та оголошено дисциплінарне стягнення «Сувора догана». Позивач переконаний, що такий пункт наказу є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки в його діях відсутній склад дисциплінарного правопорушення.

Позивач та його представник в судовому засіданні позовні вимоги підтримали повністю з підстав викладених у позовній заяві, просили суд даний адміністративний позов задовольнити повністю. Позивач та його представник переконані, що оскаржуваний наказ в частині притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності було прийняте відповідачем безпідставно та неправомірно.

Представник відповідача проти позову заперечував, посилаючись на доводи наведені в поданих письмових запереченнях. Пояснив, що діями позивача, правопорушення вчинено з необережності, оскільки майор ОСОБА_1, за своїм професійним рівнем та досвідом, передбачав можливість настання шкідливих наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розраховував на їх відвернення або не передбачив можливість настання таких наслідків, хоча повинен був і міг їх передбачити. Переконаний, що видаючи наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення «Сувора догана» за порушення вимог статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, допущено прорахунки в організаційно-розпорядчій діяльності та контролі за оперативно-службовою діяльністю підпорядкованого відділу прикордонної служби, п.276 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації державної прикордонної служби України №1040 від 29.12.2009 року. Начальник Мукачівського прикордонного загону Держприкордонслужби України діяв у межах наданих йому повноважень, у спосіб визначений законом, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано та неупереджено. Просив суд відмовити у задоволенні адміністративного позову повністю.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, всебічно та повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про те, що адміністративний позов підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно - правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Згідно ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно ч. 2 ст. 3 КАС України, до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень (крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження).

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як встановлено в судовому засіданні та підтверджено матеріалами справи, наказом начальника Західного регіонального управління від 10 лютого 2016 року №48-ос майора ОСОБА_1 було призначено на посаду начальника відділу прикордонної служби «Лужанка». 11 лютого 2016 року начальником Мукачівського прикордонного загону було затверджено план введення в посаду начальника відділу прикордонної служби «Лужанка» ІІІ категорії (тип Б).

Так, в матеріалах справи наявна належним чином завірена копія Плану введення в посаду начальника відділу прикордонної служби «Лужанка» ІІІ категорії (тип Б) майора ОСОБА_1 призначеного наказом Західного регіонального управління від 10 лютого 2016 року № 48-ос затвердженого начальником Мукачівського прикордонного загону полковником В.В. Парашиков (а.с.15-17). Згідно такого плану було визначено чотири етапи роботи, в кожному такому етапі зазначено зміст заходів, котрі повинні були відбутись під час введення в посаду позивача. Визначено, що на І етап «робота при управлінні прикордонного загону» відводиться до 2 діб, на ІІ етап «прийом справ і посади, введення в посаду» - до 3 діб, на ІІІ етап «робота офіцерів прикордонного загону по вводу у посаді призначеного начальника відділу прикордонної служби» - 1 - 1,5 місяці. Однак, як вбачається із копії плану наявної в матеріалах справи, жодного етапу виконано не було, що підтверджується відсутністю відміток про виконання таких. Також, згідно з Планом введення в посаду за ОСОБА_1 повинен був бути закріплений офіцер-наставник, що також виконано не було.

Згідно з наявним в матеріалах справи витягом з Наказу начальника 27 прикордонного загону (І категорії) за №33-ос від 22 лютого 2016 року «По особовому складу» майор ОСОБА_1 вважається таким, що приступив до виконання обов'язків за посадою начальника відділу прикордонної служби «Лужанка» ІІІ категорії (тип Б) з 18 лютого 2016 року. Підставою слугували: наказ начальника Західного регіонального управління від 10.02.2016 року №48-ос та рапорт майора ОСОБА_1 від 22.02.2016 року.

26 лютого 2016 року ОСОБА_1 звернувся до відділення охорони здоров'я із скаргами на погане самопочуття.

Згідно з наявною копією витягу з наказу №40-вв від 29 лютого 2016 року позивача було звільнено від виконання службових обов'язків за станом здоров'я на три доби, з 26 лютого 2016 року по 28 лютого 2016 року (а.с.12).

27 лютого 2016 року, під час перебування ОСОБА_1 на лікарняному, в адміністративному приміщенні відділу прикордонної служби «Лужанка» військовою прокуратурою та представниками «К» УСБУ у Закарпатській області було здійснено прорив на територію Пункту пропуску «Лужанка». Проведено обшук, в результаті якого у приміщенні ТЗПК виявлено та вилучено грошові кошти.

За вказаним фактом, наказом начальника Мукачівського прикордонного загону від 27 лютого 2016 року №206, було призначено службове розслідування.

Згідно з наявною в матеріалах справи копією висновку службового розслідування з відміткою «відповідає оригіналу» вбачається, що начальником Мукачівського прикордонного загону полковником Паршиков В.В. спільно з групою офіцерів штабу, а саме: заступником начальника штабу - начальником відділу прикордонного контролю підполковником Зайцевим В.В. та начальником відділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження підполковником Рукін К.А., на підставі наказу начальника Мукачівського прикордонного загону від 27 лютого 2016 року №206 «Про призначення службового розслідування» проведено службове розслідування за фактом порушення організації та здійснення прикордонного контролю з боку персоналу відділу прикордонної служби «Лужанка» ІІІ категорії (тип Б), з метою встановлення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини кожного зі складу зміни прикордонного наряду.

У висновку зазначено, що наказом начальника Мукачівського прикордонного загону від 27 лютого 2016 року №206 на період проведення службового розслідування ОСОБА_1 усунуто від виконання службових обов'язків.

Суд вбачає протипрвність таких дій відповідача, оскільки наказом №40-вв від 29 лютого 2016 року позивача було звільнено від виконання службових обов'язків за станом здоров'я на три доби, з 26 лютого 2016 року по 28 лютого 2016 року.

Слід критично оцінювати результати службового розслідування викладені у висновку з наступних підстав:

- зазначено: «За результатами вивчення рапорту про результати охорони державного кордону….. ». Відсутня конкретизація чийого рапорту.

- зазначено, що ОСОБА_1 27.02.2016 року вручено повідомлення прокурора про підозру в отриманні неправомірної вигоди за ч.1 ст.368 ККУ, проте згідно з наказом №40-вв від 29 лютого 2016 року ОСОБА_1 було звільнено від виконання службових обов'язків за станом здоров'я на три доби, з 26 лютого 2016 року по 28 лютого 2016 року.

- у висновку є посилання на Закон України «Про заходи запобігання та протидії корупції», однак такий втратив чинність на підставі Закону № 1700-VII від 14.10.2014 року, ВВР.

- зазначено, що 20 січня 2016 року направлено розпорядження начальника Мукачівського прикордонного загону за №Т/23-566 «Про додаткові завдання щодо порядку організації контролю за наявністю особистих коштів» на відділи прикордонної служби, щодо заведення журналу декларування грошових коштів та двічі на добу здійснення перевірки організації та несення служби прикордонних нарядів у пунктах пропуску стосовно наявності надлишкових коштів. За результатами аналізу плану охорони кордону ВПС «Лужанка» за період з 08.00 26 лютого 2016 року до 08.00 27 лютого 2016 року зазначених перевірок зроблено не було, чим було порушено вимоги зазначеного розпорядження. Однак, позивач зазначає, що він близько 07:00 26 лютого 2016 року особисто, в присутності своїх заступників та старшого зміни прикордонних нарядів лейтенанта Мазур А.В. проінструктував склад зміни прикордонних нарядів, звернувши особливу увагу на дотримання «Правил поведінки персоналу Державної прикордонної служби України з метою запобігання корупції», затверджених Адміністрацією Державної прикордонної служби України, заборонив складу зміни прикордонних нарядів мати при собі заборонені речі та кошти понад встановлений законодавством розмір та визначено додаткові завдання щодо порядку організації та здійснення прикордонного контролю. Після чого згідно розпорядження начальника Мукачівського прикордонного загону вибув до Мукачівського прикордонного загону для прийняття участі в нараді по підведенню підсумків за лютий місяць 2016 року, яка була призначена на 08:00 26 лютого 2016 року. Після завершення наради, у зв'язку з поганим самопочуттям звернувся до медичного пункту прикордонного загону, де йому рекомендоване амбулаторне лікування. Доповівши про свою хворобу начальнику прикордонного загону, вибув до місця розташування відділу прикордонної служби «Лужанка». Після прибуття до відділу, зібрав своїх заступників та доповів їм, що убуває на лікування та поставив додаткові завдання з питань контролю за службою зміни прикордонних нарядів, звернувши особливу увагу на належне несення служби зміною прикордонних нарядів у пункті пропуску.

- зазначено: «начальником відділу прикордонної служби «Лужанка» ІІІ категорії (тип Б) майором ОСОБА_1 допущено порушення вимоги статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, допущено прорахунки в організаційно-розпорядчій діяльності та контролі за оперативно-службовою діяльністю підпорядкованого відділу прикордонної служби, а саме неякісним виконанням ним вимог пункту 276 частини 1 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби від 29.12.2009 року №1040. Аналізуючи вчинене правопорушення слід прийти до висновку, що воно вчинено з необережності, оскільки особа, яка його вчинила, за своїм професійним рівнем та досвідом, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розрахувала на їх відвернення або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоч повинна була і могла їх передбачити». Судом критично оцінюються такі висновки, оскільки дослідивши весь текст висновку службового розслідування, вбачається що такий є ідентичним до всіх осіб, щодо яких проводилося таке.

- в п.1.3 розділу «З метою недопущення подібних випадків в майбутньому вважаємо за доцільне:» зазначено: «У зв'язку з відсутністю дієвого контролю за станом здійснення прикордонного контролю, профілактики правопорушень та протидії корупційним проявам, під час здійснення прикордонного контролю персонал відділу прикордонного контролю штабу та відділу прикордонної служби «Лужанка» ІІІ категорії (тип Б) розглянути на атестаційній комісії до « » березня 2016 року». Щодо цього суд зазначає, що відповідно до п. 312 Указу Президента України «Про Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України» від 29.12.2009 року, атестація військовослужбовців в особливий період не проводиться.

Відповідно до п.11 Наказу начальника Мукачівського прикордонного загону від 29.02.2016 року за №213 за порушення вимог статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, допущено прорахунки в організаційно-розпорядчій діяльності та контролі за оперативно-службовою діяльністю підпорядкованого відділу прикордонної служби, а саме неякісним виконанням ним вимог пункту 276 частини 1 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби від 29.12.2009 року №1040, начальника відділу прикордонної служби «Лужанка» ІІІ категорії (тип Б) майора ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності в порядку п. «в» ст. 68 цього ж статуту та оголосити дисциплінарне стягнення «Сувора догана».

Статтею 68 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України встановлено: «Начальник штабу полку (окремого батальйону) в мирний і воєнний час відповідає за організацію та підтримання керування підрозділами; за бойову та мобілізаційну готовність, успішне виконання полком (батальйоном) бойових завдань; за планування бойової підготовки; за підготовку штабу і підрозділів, що забезпечують керування полком, виховання, військову дисципліну, морально-психологічний стан особового складу штабу та безпосередньо підпорядкованих йому підрозділів; за організацію вартової і внутрішньої служб; за організацію та здійснення заходів щодо охорони державної таємниці, прихованого керування; за забезпечення штабу та безпосередньо підпорядкованих підрозділів озброєнням і технікою; за стан обліку особового складу, озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки полку; за стан пожежної безпеки штабу. (Частина перша статті 68 із змінами, внесеними згідно із Законом N 1420-IV (1420-15) від 03.02.2004).

Начальник штабу полку (окремого батальйону) підпорядковується командирові полку, є його першим заступником і прямим начальником усього особового складу полку.

Під час виконання рішень командира полку (батальйону) начальник штабу має право віддавати накази (розпорядження) підпорядкованим командирові полку (батальйону) особам від його імені. Про всі віддані накази (розпорядження) начальник штабу доповідає командирові полку».

Рішенням Конституційного Суду України N 7-рп/2001, 30.05.2001р. регламентовано, що системний аналіз конституційних положень дає підстави дійти висновку, що за своїм змістом пункт 22 частини першої статті 92 Конституції України спрямований не на встановлення переліку видів юридичної відповідальності. Ним визначено, що виключно законами України мають врегульовуватись засади цивільно-правової відповідальності (загальні підстави, умови, форми відповідальності тощо), підстави кримінальної, адміністративної та дисциплінарної відповідальності - діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями (основні ознаки правопорушень, що утворюють їх склад), та відповідальність за них. У такий спосіб Конституція України заборонила врегульовувати зазначені питання підзаконними нормативно-правовими актами та встановила, що лише Верховна Рада України у відповідному законі має право визначати, яке правопорушення визнається, зокрема, адміністративним правопорушенням чи злочином, та міру відповідальності за нього.

Притягнення до юридичної відповідальності має здійснюватись у певному порядку, на підставі процесуальних норм, що регламентують провадження у справі про порушення юридичними особами норм законодавства.

Постановою ВСУ від 15.12.15р. №21-3844а15 зазначено, що при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо та строк перебування на посаді.

Наказ є формою реалізації службових повноважень особи начальницького складу, згідно з якими визначаються мета і предмет завдання, строк його виконання та відповідальна особа, якій належить його виконати. Накази можуть даватись як в усній, так і в письмовій формі. У разі одержання наказу від старшого прямого начальника підлеглий зобов'язаний виконати його та повідомити про це свого безпосереднього начальника.

Таким чином, наказ - це правовий акт, виданий з метою вирішення основних і оперативних завдань суб'єктів владних повноважень його керівником, що діє на основі єдиноначальності, містить вимогу необхідності вчинення будь-якої дії або утримання від неї конкретним виконавцем (конкретними виконавцями).

Накази повинні відповідати таким умовам: 1) виходити від начальника як провідника державної волі, а отже, відповідати чинному законодавству; 2) носити характер однозначного, обов'язкового до виконання веління і видаватись з дотриманням встановленої законом форми. Виконавець може висловити свої зауваження до виконання, але при залишенні наказу в силі він повинен його виконувати під загрозою юридичних санкцій.

Встановлені спеціальні вимоги, що висуваються до наказів в системі військових органів, в тому числі вимога конкретності, яка полягає в чіткому, ясному формулюванні цілей та завдань, шляхів і засобів їх досягнення. Наказ повинен бути сформульований однозначно, щоб було зрозуміло - хто є виконавцем наказу, хто є його організатором, в які строки необхідно його виконати. Отже, чим конкретнішим є наказ, тим більші гарантії його успішного, чіткого та повного виконання. Крім того, встановлена вимога адресності, яка полягає в тому, що кожен наказ повинен бути призначеним чітко до одного чи кількох виконавців.

За змістом статті 1 Дисциплінарного Статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Вона базується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі (ст.2).

У зв'язку з вищенаведеним, суд ставить під сумнів дотримання відповідачем порядку притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача та відповідність оскаржуваного наказу вимогам чинного законодавства.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регламентовано Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25 березня 1992 року N 2232-XII (надалі - Закон N 2232-XII).

Відповідно до ч.1 ст. 2 Закону N 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями (ч. 3 цієї ж статті).

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначено Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року N 551-XIV (надалі - Дисциплінарний статут Збройних Сил України).

Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв'язку та захисту інформації України.

Згідно із ч. 2 ст. 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України за вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Статтею 84 названого Статуту визначено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування, яке проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Згідно із статтями 85, 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, та може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині) (ст. 85 цього ж Статуту).

Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Відповідно до ст. 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Згідно із ст. 97 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України про накладені дисциплінарні стягнення оголошується офіцерському складу та військовослужбовцям військової служби за контрактом - особисто, у письмовому розпорядженні, на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, що вчинив правопорушення. Крім того, дисциплінарні стягнення можуть оголошуватися в письмовому наказі.

Аналіз вищенаведених норм права свідчить про те, що накладенню дисциплінарного стягнення передує проведення службового розслідування та бесіда з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення.

При цьому, під час проведення службового розслідування, обов'язковому врахуванню підлягає причини та умови, що сприяли вчиненню правопорушення, а також ступінь вини військовослужбовця.

Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування за фактами невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями своїх службових обов'язків, порушення військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку регламентовано Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 р. N 111, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 23 лютого 2005 р. за N 261/10541 (надалі - Інструкція N 111).

Відповідно до п. 2 розділу «Загальні положення» Інструкції N 111 службове розслідування в обов'язковому порядку проводиться у разі:

- невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов'язків, що загрожувало життю і здоров'ю особового складу, цивільних осіб або заподіяло їм матеріальну чи моральну шкоду;

- невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що негативно вплинуло на стан виконання покладених на орган Державної прикордонної служби завдань;

- у разі поранення або смерті, що сталися внаслідок застосування військовослужбовцем фізичного впливу і спеціальних засобів, а також у разі застосування зброї до інших військовослужбовців чи цивільного населення;

- порушення порядку та правил несення служби в прикордонному наряді;

- недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів;

- вчинення правопорушення, що містить ознаки кримінального правопорушення або адміністративного корупційного правопорушення.

Пунктами 5, 6 Інструкції N 111 визначено, що службове розслідування призначається письмовим наказом. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, мета та термін проведення, а також посадова особа (особи), якій (яким) доручено його проведення.

Підставою для призначення службового розслідування можуть бути рапорти посадових та службових осіб добового (прикордонного) наряду, командирів підрозділів, начальників служб, інших посадових осіб, окремих військовослужбовців, заяви (скарги) громадян, подання спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції, а також інші повідомлення про правопорушення, події, що потребують з'ясування обставин, за яких вони сталися.

Службові розслідування також можуть призначатися наказом Адміністрації Держприкордонслужби України. У цьому разі Голова Державної прикордонної служби України чи його заступники можуть доручити проведення службового розслідування як групі Адміністрації Держприкордонслужби України, так і посадовим особам підпорядкованих органів Державної прикордонної служби України, у яких скоєно правопорушення, сталася подія, що потребують розслідування (п. 9 Інструкції N 111).

Пунктами 13, 14, 15 цієї ж Інструкції передбачено, що особам, які проводять службове розслідування, надається право: отримувати від військовослужбовців та працівників усні чи письмові пояснення, необхідні документи, довідки, консультативні та експертні висновки; ознайомлюватися і вивчати, у тому числі з виїздом на місце події, відповідні документи, у разі потреби знімати з них копії та долучати до матеріалів службового розслідування; отримувати інформацію, пов'язану із службовим розслідуванням, від юридичних і фізичних осіб з дотриманням вимог чинного законодавства на підставі запиту посадової особи, яка призначила службове розслідування.

Посадові особи органів Державної прикордонної служби України зобов'язані надавати правдиві письмові пояснення щодо суті предмета розслідування та поставлених їм питань, пред'являти відповідні документи чи матеріали.

Особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб.

У разі відмови військовослужбовця, стосовно якого проводиться службове розслідування, надати пояснення, посадова особа, що його проводить, складає відповідну довідку. Зміст такої довідки засвідчується підписами двох свідків цього факту.

За визначенням пункту 17 вказаної Інструкції розслідування має встановити:

- наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки;

- осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення;

- наявність причинного зв'язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця;

- конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення;

- вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено;

- ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення;

- форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного;

- причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню;

- чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов'язків.

За результатами службового розслідування складається висновок (п. 18 Інструкції).

В порушення вимог пункту 17 Інструкції N 111 висновки службового розслідування (а.с.21 - 33) не містять встановленого факту наявності причинного зв'язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов'язків.

Отже, оскільки встановлення вищенаведених фактів, обставин, подій та мотивів залишилися поза увагою відповідачів, висновки службового розслідування не можна вважати об'єктивними.

Представник відповідача у письмових запереченнях проти позову зазначає, що начальником Мукачівського прикордонного загону проведено бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. За результатами бесіди 29.02.2016 року висновок службового розслідування доведено під особистий підпис позивача та оформлено аркуш бесіди з майором ОСОБА_1, де зазначено суть учиненого правопорушення, які вимоги законів та інших нормативно-правових актів та керівних документів останній порушив.

Суд критично оцінює такі доводи представника відповідача, оскільки останнім документально не підтверджено такі. Представником відповідача не надано суду жодних документів для підтвердження факту проведення бесіди з позивачем, про ознайомлення його з наказом.

Слід також зазначити, що представник відповідача не роз'яснив суду, яким чином позивач, будучи звільнений від виконання службових обов'язків за станом здоров'я з 26.02.2016 року по 28.02.2016 року, міг бути безпосередньо причетний до виявлених службовим розслідуванням порушень, котрі відбулись 27.02.2016 року.

Відповідно до п. 30 Інструкції N 111 під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховуються: характер та обставини вчинення правопорушення; його наслідки; попередня поведінка військовослужбовця; тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

В порушення зазначеної норми, відповідачем при накладенні дисциплінарного стягнення не було враховано, позитивну службову характеристику майора ОСОБА_1 складену начальником Мукачівського прикордонного загону полковником В.В. Паршиков від 28.02.2016 року, тобто за день до винесення наказу про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та оголошення дисциплінарного стягнення «Сувора догана».

Відповідно до висновку службового розслідування майор ОСОБА_1 на час проведення службового розслідування дисциплінарних стягнень не мав.

Крім того, висновками службового розслідування не встановлено чи перебував позивач при виконанні службових обов'язків.

Згідно частини 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

За приписами ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Системно проаналізувавши приписи законодавства України, зважаючи на взаємний та достатній зв'язок доказів у їх сукупності, та враховуючи, що докази, наведені відповідачем у запереченнях на позов, не спростовують доводи позивача, суд дійшов висновку, що адміністративний підлягає задоволенню.

Позивач звільнений від сплати судового збору на підставі п.12 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір».

Відповідно до п. 1 ст. 7 Закону України «Про судовий збір» сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

У відповідності до ст. 94 КАС України та в зв'язку з відсутністю судових витрат позивача, судові витрати по справі не стягуються та за рахунок бюджету не компенсуються.

Керуючись ст. ст. 2, 17, 71, 160, 163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати Наказ Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №213 від 29 лютого 2016 року в частині притягнення офіцера Мукачівського прикордонного загону ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Постанова суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

Постанова може бути оскаржена до Львівського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції, який ухвалив постанову.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя

В.Д. Андрійцьо