ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"01" квітня 2009 р. № 2-а-11767/08/2070

Харківський окружний адміністративний суд у складі

Головуючого судді Спірідонов М.О.

за участю секретаря судового засідання Глазунова А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ФОП ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовом до ДПІ у Орджонікідзевському районі м.Харкова в якому просив суд визнати нечинним рішення ДПІ Орджонікідзевського району м.Харкова НОМЕР_1 від 24.04.2008 року про застосування до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 10502,50 грн. ; визнати нечинним рішення ДПА в Харківській області від 13.06.2008 року НОМЕР_2 за результатами розгляду скарги; визнати нечинним рішення ДПА України від 01.09.2008 року НОМЕР_3про результати розгляду повторної скарги.

В обгрунтування позову позивач вказав, що 31 березня 2008 року ДПА в Харківскій області, на підставі направлень №НОМЕР_4, НОМЕР_5, НОМЕР_6,НОМЕР_7 від 28.03.2008 року, була проведена перевірка з метою здійснення контролю за додержанням суб'єктами господарювання порядку проведення розрахунків за товари (послуги), наявністю торгових патентів та ліцензій у боулінгу (ІНФОРМАЦІЯ_1), який належить мені ФОП ОСОБА_1.

Як вказав позивача перевіркою було встановлено непроведения розрахункових операцій через реєстратор розрахункових операцій, а саме : порушення п.1 ст.17 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг».

По результатам перевірки був складений Акт перевірки щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу суб'єктами підприємницької діяності б-н від 31.03.2008 року.

На підставі Акту перевірки Орджонікідзевською ДПІ м.Харкова 24.04.2008 року було винесене рішення НОМЕР_1 про застосування до позивача штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 10502,50 грн. .

З вказаним рішенням як вказав позивача є необгрунтованим та винесеним з порушенням норм чинного законодавства.

04.06.2008 року позивач на вище зазначене рішення подав скаргу до ДПА у Харківській області .

13.06.2008 року ДПА в Харківскій області було винесене рішення НОМЕР_2 за результатами розгляду скарги яким рішення ГНІ Орджонікідзевського району м.Харкова НОМЕР_1 від 24.04.2008 року було залишено без змін, а моя скарга - без задоволення (копія рішення додається).

З данним рішенням позивач також не погодився та оскражив його в ДПА України 14.07.2008 року.

01.09.2008 року ДПА України винесла рішення НОМЕР_3про результати розгляду повторної скарги, яким рішення ГНІ Орджонікідзевського району м.Харкова НОМЕР_1 від 24.04.2008 року також було залишено без змін, а моя скарга - без задоволення (копія рішення додається).

Вказані рішення позивач вважає незаконними та необгрунтованими з наступних підстав.

1. Рішення про застосування до мене штрафних (фінансових) санкцій було винесено ДПІ у Орджонікідзевського району м.Харкова, в той час, як перевірка проводилась співробітниками ДПА Харківської області. Однак ч.2 ст.9 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» передбачено, що у випадках, коли органи ДПА в областях безпосередньо здійснюють контроль за платниками податків, інших платежів, вони виконують щодо цих платників ті ж функції,що й ДПІ в районах, містах без районного поділу, районах у містах, міжрайонні та об»єднані дердавні податкові інспекції.

ДПІ в районах міста, згідно з п.4 ч.і ст.Ю Закону України «Про державну податкову службу в Україні» здійснюють у межах своїх повноважень контроль за законністю валютних операцій, додержанням порядку проведення готівкових розрахунків за товари, послуги.

На підставі викладеного, позивач вважає, що рішення по результатам перевірки, що здійснювалась органами ДПА Харківскої області повинно виноситись тим ж органом, що проводив перевірку.

2. Позивач вважає незаконним застосування до нього штрафних (фінансових) санкцій за порушення п.1,2 ст.З Закона України «Про застосування реєстраторів розрахункоих операцій у сфері торгівлі, громадського харчування, послуг», тому що згідно з п.6 ст.9 цього Закону реєстратори розрахункових операцій та розрахункові книжки не застосовуються при продажу товарів (наданні послуг) суб»єктами підприємницької діяльності - фізичними особами, оподаткування доходів яких здійснюється відповідно до законодавства з питань оподаткування суб'єктів малого підприємництва ( в тому числі шляхом отримання свідоцтва про сплату єдиного податку), за умови ведення такими особами книг обліку доходів і витрат.

На момент проведення перевірки позивач здійснював підприємницьку діяльність як суб'єкт малого підприємництва на підставі свідоцтва про сплату єдиного податку.

Однак після проведення перевірки позивач отримав від ДПІ Орджонікідзевського району м.Харкова лист НОМЕР_8 від 22.04.2008 року, в якому ДПІ стверджує, що позивач не має права здійснювати підприємницьку діяльність на спрощеній системі оподаткування, оскільки він здійснюю діяльність боулінг, який підлягає патентуванню, згідно з Законом України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності».

Позивач не погдився з такою позицією податківців, надіславши до ДПІ Орджонікідзевського району м.Харкова відповідь на вказаний лист.

Таким чином, позивач зазначив, що на думку відповідача він відповідно до п.З ст.5 Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності» повинен сплачувати вартість торгового патенту на здійснення операцій у сфері грального бізнесу . Таке ствердження позивач вважаю незаконним та необрунтованим з наступних підстав. Питання віднесення окремих видів господарської діяльності з надання послуг у сфері грального бізнесу регулюються наступними нормативними документами.

- Законом України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності» визначається порядок патентування торгівельної діяльності за готівкові кошти, а також з використанням інших форм розрахунків і кредитних карток, діяльності у сфері грального бізнесу та побутових послуг, що провадиться суб»єктами підприємницької діяльності.

- 4.4 ст. 1 Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності» всновлено, що не допускається визначення видів підприємницької діяльності, що підлягають патентуванню, порядку та суб»єктів патентування в інших нормативно- , правових актах, а також рішеннями органів державної влади та місцевого самоврядування. Патентування діяльності боулінг-клубів не визначено цим Законом.

- Згідно з ч.і ст.2 Закона України «Про патентування деяких видів підприємницької

діяльності» торговий патент - це державне свідоцтво, яке засвідчує право суб»єкта

підприємницької діяльності чи його структурного (відокремленого) підрозділу займатися зазначеними в цьому Законі видами підприємницької діяльності.

- Згідно з 4.2 ст. 5 Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької

діяльності» під гральним бізнесом слід розуміти діяльність, пов»язану з влаштуванням казино, інших гральних місць (домів), гральних автоматів з грошовим або майновим виграшем, проведенням лотерей (крім державних) та розиграшів з видачею грошових виграшів у готівковій або майновій формі. Таким чином, підприємницька діяльність у сфері грального бізнесу передбачає наявність виграшу, приза.

Абз.4 ч.З.ст.5 Законом України «Про патентування деяких видів підприємницької с діяльності» передбачена вартість торгового патенту на здійснення операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу для використання кегельбанів, що вводяться у дію за допомогою жетона,монети, або без них у розмірі 6000 грн. за кожний гральний жолоб (доріжку) на рік.

Згідно Наказа Державного комітету молодіжної політики, спорту і туризму України від 07.02.2001 року №261 «Про перелік видів спорту, що визнані в Україні» відносить до видів спорту, що не входять до програми Олімпійських ігор, крім інших «7.Боулінг» і «18.Кеглі». Таким чином як вказав позивач боулінг та кеглі - це різні види спорту.

З наведеного вище на думку позивача можливо зробити висновок, що діяльність боулінг-клубу не відноситься до діяльності по наданню послуг у сфері грального бізнесу, що підлягає патентуванню, має ознаки договору прокату рухомої речі, що використовується для задоволення побутових невиробничих портеб.

Виходячи з вище викладеного позивач просив суд задовольнити позов у повномуобсязі.

Відповідач в судове засідання з'явився та з позовними вимогами не погодився у повному обсязі вказавши, що оскаржене рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій винесено ним у відповідності до вимог чинного законодавства України.

Судом встановлено, що ФОП ОСОБА_1 зареєстровано Виконавчим комітетом Харківської міської ради 11.12.2006 р. реєстраційний НОМЕР_9.

На підставі направлень від 28.03.2008 р. НОМЕР_4, № НОМЕР_5, № НОМЕР_6. №НОМЕР_7 працівниками ДПА у Харківській області була проведена перевірка боулінгу який розташований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1, що належить ОСОБА_1, з питань дотримання встановленого порядку проведення розрахункових операцій за результатамияякої було складено акт перевірки від 31.03.2008 НОМЕР_10.

Суд зазначає, що перевірка була проведена в присутності довіреної особи ОСОБА_2 та оператора боулінга ОСОБА_3 Перевіркою встановлене порушення: не проведення розрахункових операцій через РРО, КОРО, РК в сумі 2100,50 грн. з урахуванням здійсненної послуги грн. в боулінг в сумі 77,40 грн. (за 54 хвилини), розрахункові документи встановленої форми не видавались - РРО, КОРО та РК на момент перевірки відсутні.

На підставі вище зазначеного акту перевірки керівником Орджонікідзевської ДПІ у м.Харкові 24.04.2008 року було винесене рішення НОМЕР_1 про застосування до позивача штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 10502,50 грн.

Суд зазначає, що підприємницька діяльність позивача заключається в наданні послуг по прокату спортінвентарю (боулінг), згідно Дозвілу Управління з питань підприємництва, інвестицій та споживчого ринку на розміщення об»єктів торгівлі, громадського харчування та побудового обслуговування № Б05-0594 від 21.12.2006 року.

Вислухавши поясненя сторін, дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позов не підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Щодо писилання позивача, що праівника ДПА у Харківській області не можуть проводити перевірку його діяльності оскільки він знаходиться на території ДПІ у Орджонікідзевському районі м.Харкова, то суд зазначає, що ст. 11' Закону»Про державну податкову службу в Україні» визначені підстави та порядок проведення органами державної податкової служби планових і позапланових виїзних перевірок своєчасності, достовірності, повноти нарахування і сплати податків та зборів (обов»язкових платежів). Зокрема, позаплановою виїзною перевіркою вважається перевірка, яка. не передбачена в планах роботі:: органу державної податкової служби і проводиться за наявності хоча б однієї з наведених цією статтею Закону України обставин. Позаплановими перевірками вважаються також перевірки в межах повноважень податкових органів, визначених законами України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», а в інших випадках - за рішенням суду. Відповідно до вимог Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» контроль за додержанням суб'єктами підприємницької діяльності порядку проведення розрахунків за товари (послуги), інших вимог зазначеного Закону здійснюють органи державної податкової служби України шляхом проведення планових або позапланових перевірок згідно із законодавством України. Контролюючі органи мають право відповідно до законодавства здійснювати планові або позапланові перевірки осіб, які підпадають під дію цього Закону (статті 15,16 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операції у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг).

Порядок проведення перевірок з питань додержання платниками податків порядку проведення готівкових розрахунків регулюється Законом України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» та Методичними рекомендаціями щодо взаємодії між підрозділами органів державної податкової служби України при організації документальних перевірок, затвердженими наказом ДПА України від 11 жовтня 2005 року № 441, положення яких визначають підстави та порядок проведення таких перевірок, а також ст. 11 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», яка встановлює умови допущення посадових осіб до їх проведення.

Відповідно до пункт 2.6 додатка 2 до наказу ДПА України від 1 1.10.05 № 441 «Про затвердження Методичних рекомендацій щодо порядку складання плану -графіка перевірок суб'єктів господарювання та 'взаємодії між структурними підрозділами при їх проведенні» перевірки контролю за здійсненням суб'єктами господарювання розрахункових операцій у сфері готівкового обігу проводяться: за окремими планами органів державної податкової служби. Згідно з частиною 1 статті II2 Закону України «Про державну податкову службу в Україні" посадові особи органу державної податкової служби вправі приступити до проведення планової перевірки за умови надання платнику лід розписку направлення на перевірку. Перевірки проводяться групою у складі не менше двох посадових осіб за наявності службових посвідчень та направлення на перевірку.

Виходячи з аналізу вище зазначених положень нормативно-правових актів суд приходить до висновку, що оскільки фукнція контролю покладена на державну податкову службу в Україні то відповідні її підрозділи в областях мають право проводити планові та позапланові переревки підприємців в не залєжності на обліку у якої ДПІ знаходиться той чи інший підприємець.

Що стосується фактичних порушень, то суд зазначає, що питання віднесення певних видів господар ської діяльності з надання послуг до сфери грального бізнесу регулюється слідуючими нор мативними документами.

Законом № 98/96 визначається порядок па тентування торговельної діяльності за готівкові кошти, а також з використанням інших форм розрахунків та кредитних карток, діяльності у сфері торгівлі іноземною валютою, діяльності з надання послуг у сфері грального бізнесу та побутових послуг, що провадиться суб'єктами підприємницької діяльності.

Частина четверта статті 1 Закону № 98/96 зазначає, що не допускається визначення видів підприємницької діяльності, що підлягають па тентуванню, порядку та суб'єктів патентування в.інших нормативно-правових актах, а також рішеннями органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Патентування діяль ності «боулінг-клубів» не визначено у даному Законі.

Отже, лист Державної податкової адміністрації України від 26.04.2005 р. №8059/7/23-2317 «Щодо віднесення діяльності боулінг-клубів до грального бізнесу» без внесення змін до від повідного закону є завчасним та не являється беззаперечним для суду.

Частина перша статті 2 Закону № 98/96 вста новлює дефініцію «торговий патент». Торговий патент- це державне свідоцтво, яке засвідчує право суб'єкта підприємницької діяльності чи його структурного (відокремленого) підрозділу займатися зазначеними у цьому Законі видами підприємницької діяльності.

Частина друга статті 5 Закону № 98/96 під гральним бізнесом розуміє діяльність, пов'язану з влаштуванням казино, інших гральних місць (домів), гральних автоматів з грошовим або майновим виграшем, проведенням лотерей (крім державних) та розіграшів з видачею грошових виграшів у готівковій або майновій формі.

Абзац четвертий частини третьої статті 5 За кону № 98/96 зазначає, що вартість торгового патенту на здійснення операцій з надання по слуг у сфері грального бізнесу встановлюється у фіксованому розмірі (за рік): «для використання кегельбанів, що вводяться у дію за допомогою жетона, монети або без них, - 6000 гривень за кожний гральний жолоб (доріжку);».

Наказ Державного комітету молодіжної політи ки, спорту і туризму України від 07.02.2001 року № 261 «Про перелік видів спорту, що визнані в Україні» визначає видами спорту, що не вхо дять до програми Олімпійських ігор крім інших «№ 7. Боулінг» та «18. Кеглі» тобто розрізняє дані ігри.

З наведеного вище можна зробити висно вок, що згідно до Закону № 98/96 діяльність «боулінг-клубу» не відноситься до господар ської діяльності з надання послуг у сфері грального бізнесу, що підлягає патентуванню, має ознаки договору прокату рухомої речі, яка використовується для задоволення побутових невиробничих потреб.

Згідно зі статтею 787 Цивільного кодексу України, за договором прокату наймодавець, який здійснює підприємницьку діяльність з пере-дання речей у найм, передає або зобов'язується передати рухому річ наймачеві у користування за плату на певний строк, що визначається в тому числі годинами. Плата за прокат речі встановлюється за тарифами наймодавця. Договір прокату є договором приєднання. Най модавець може встановлювати типові умови договору прокату.

Пунктом 7 Указу Президента України «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звіт-ності суб'єктів малого підприємництва» встанов лено, що його дія не поширюється на суб'єктів підприємницької діяльності, на яких поширюється дія Закону № 98/96 в частині придбання спеціального патенту.

Позивач є платником єдиного податку, отже дія Закону № 98/96 в частині придбання спеці ального патенту на нього не поширюється.

Крім того, опосередкованим підтвердженням цього факту є те, що дія Закону «Про державну підтримку малого підприємництва» від 19 жовтня 2000 року № 2063 не поширюється на суб'єктів підприємницької діяльності, які провадять діяль ність у сфері грального бізнесу.

Відповідно до пункту 6 статті 9 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" реєстратори розрахункові операції та розрахункові книжки не застосовуються при продажу товарів (наданні послуг) суб'єктами підприємницької діяльності - фізичними особами, оподаткування доходів яких здійснюється відповідно до законодавства з питань оподаткування суб'єктів малого підприємництва (в тому числі шляхом отримання свідоцтва про сплату єдиного податку), якщо такі суб'єкти не здійснюють продаж підакцизних товарів (крім пива на розлив), за умови ведення такими особами книг обліку доходів і витрат у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України за поданням державного органу, уповноваженого провадити державну регуляторну політику.

Виходячи з вище викладеного суд приходить до висновку, що рішення ДПІ Орджонікідзевського району м. Харкова НОМЕР_1 від 24.04.2008 року про застосування до позивача штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 10502,50 грн є таким що винесено з порушенням нор чинного законодавства України, а тому підлягає визенню нечинним.

Частиною 2 ст. 71 КАС України, встановлено, що в адміністративних справах про протиправ-ність рішень суб'єкта владних повноважень обов'язок доказування правомірності свого рішення, покладається на відповідача. Подат ковим органом не доведено факт використання позивачем боулінгу для якихось інших цілей ніж для спортивних аматорських змагань чи побу тового прокату.

Що стосується позовних вимог позивача, а саме: визнати нечинним рішення ДПА в Харківській області від 13.06.2008 року НОМЕР_2 за результатами розгляду скарги та визнати нечинним рішення ДПА України від 01.09.2008 року НОМЕР_3про результати розгляду повторної скарги то в цій частині позовні вимоги не підлягають задоволенню оскільки у відповідності до вимог ст. 2 КАС України до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Суд зазначає, що оскільки само по собі рішення за результатми розгляду скарги ДПА у Харківській області та ДПА України не тягне засобою будь яких наслідків для позивача, а є лише фактом адміністративного оскарження передбаченим законом № 2181, тобто позицією вище стоящих податкових органів відносно рішення нище стоящено податкового органу то воно відповідно не тягне за собою будь яких наслідків які можуть порушити права, свободи та інтереси особи у сфері публічно-правових відносин.

Керуючись ст.ст. 4, 7, 86, ч.1 ст.158, 160-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України Харківський окружний адміністративний суд

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Державної податкової інспекції у Орджонікідзевському районі м.Харкова про визнання рішення недійсним - задовольнити у повному обсязі.

Визнати нечинним рішення ДПІ Орджонікідзевського району м. Харкова НОМЕР_1 від 24.04.2008 року про застосування штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 10502,50 грн.

В іншій частині у задоволенні позовних вимог - відмовити.

Заява про апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу -з дня складення в повному обсязі. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження або у строк встановлений ч.5 ст.186 КАС України.

Постанова набирає законної сили після закінчення строків для подачі заяви про апеляційне оскарження.

Якщо було подано заяву про апеляційне оскарження, але апеляційна скарга не була подана у строк, встановлений цим Кодексом, постанова суду набирає законної сили після закінчення цього строку.

Повний текст постанови виготовлено 03.04.2009 року

Суддя Спірідонов М.О.