Справа №

11-1087

Головуючий у І інстанції

Категорія

11

Доповідач у 2 інстанції

05.10.2011

УХВАЛА

Іменем України

05 жовтня 2011 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді Миколюка О.В.

суддів Ященко І.Ю., Габрієля В.О.

з участю прокурора Нечепоренко С.П.

адвоката ОСОБА_1

законного представника ОСОБА_2

засудженого ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві справу за апеляціями захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_3 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 30 березня 2010 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, громадянин України, уродженець та житель ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одружений, не працюючий, раніше не судимий,

засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч. 1 ст.187 КК України до 4 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 153 КК України до 4 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 152 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_3 покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

В строк відбування покарання ОСОБА_3 зараховано час перебування під вартою з 3 по 10 липня 2007 року, строк відбування покарання ОСОБА_3 постановлено рахувати від часу зміни міри запобіжного заходу, тобто з 1 червня 2009 року

Міру запобіжного заходу засудженому до вступу вироку в законну силу залишено попередню - тримання під вартою.

Цивільний позов ОСОБА_4 задоволено та стягнуто з ОСОБА_3 на користь останньої матеріальну шкоду в розмірі 1284 грн.

Доля речових доказів визначена відповідно до вимог ст.81 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_3 визнаний винним у тому, що він 17 березня 2007 року близько 19-00 годин з метою вчинення крадіжки, з корисливих мотивів через вхідні двері шляхом вільного доступу проник в будинок № 1, що розташований по вул. 1-го Травня в с. Демидів Вишгородського району Київської області і таємно вчинив крадіжку мобільного телефону “Нокія - 6101”з навушниками вартістю 949 грн. та старт- картою “Діджус” вартістю 25 грн., на загальну суму 974 грн., що належав ОСОБА_4

Своїми діями ОСОБА_3 завдав потерпілій ОСОБА_4 матеріального збитку на суму 974 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 23 червня 2007 року близько 01-00 год. ОСОБА_3, з метою задоволення статевої пристрасті слідкував за громадянкою ОСОБА_5, яка направлялась додому після закінчення вечірньої зміни. ОСОБА_5 прямуючи по ґрунтовій доріжці, яка простягалась через поле йшла до себе додому. В цей час ОСОБА_3 на полі, неподалік вул. Горького в с. Нові Петрівці, Вишгородського району Київської області підбіг до ОСОБА_5 і з метою задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, погрожуючи останній ножем, зав’язав потерпілій руки мотузкою (медичним бинтом), яку приготував заздалегідь та накинув на її голову олімпійку (спортивну кофту), тим самим застосував фізичне насильство. Після цього ОСОБА_3 наказав ОСОБА_6 лягти на спину та погрожуючи при цьому фізичною розправою в разі невиконання його наказів, демонструючи при цьому кухонного ножа, якого також заздалегідь приготував, вступив з нею в статеві зносини орегенітальним неприроднім шляхом.

Після цього, ОСОБА_3, продовжуючи злочинну діяльність, зґвалтував останню, тобто вступив з нею у статеві зносини всупереч волі ОСОБА_5 із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування.

Під час вступу у статеві зносини ОСОБА_3 завдав потерпілій тілесні ушкодження.

Згідно висновку експерта № 112/Д/ № 183 осв-2007 від 09.10.2007 року ОСОБА_5 отримала наступні тілесні ушкодження: садно дуговидної форми з довжиною по хорді 1,7 см, з висотою дуги 0,2 см., шириною 0,1 см., випуклість обернута донизу-вліво розміщена на лівій передньобоковій поверхні шиї нижче щитового хряща; подряпина довжиною 0,6 см в проекції на шкіру нижче лівого кута щитовидного хряща, розміщена косо-вертикально; дві лінійні подряпини довжиною 0,4 см (верхня) та 1 см (нижня), розміщені горизонтально одна над одною на відстані 0,3 см одна від одної, в лівій надключичній області. Вище описані тілесні ушкодження могли виникнути в рівній ступені як від дії тупого предмету так і при тангенціальній дії гострого предмету (можливо кінчика леза ножа) на вказані частини тіла. Вказані тілесні ушкодження виникли в строк 23.06.2007 року і в своїй сукупності відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_3 з метою вчинення відкритого викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, погрожуючи потерпілій ножем, який остання сприйняла як реальну загрозу своєму життю відкрито відібрав у неї мобільний телефон “Соні-Еріксон W-300”, вартістю 950 грн. та гроші в сумі 460 грн., на загальну суму 1410 грн., чим завдав їй шкоди на вказану суму.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи доведеність вини засудженого у вчиненні інкримінованого злочину та правильність кваліфікації його дій, просить, з урахуванням доповнення до апеляції, вирок скасувати та постановити свій, призначивши ОСОБА_3 за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточне покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі. Свої вимоги обґрунтовує тим, що призначене вироком Вишгородського районного суду від 30 березня 2010 року покарання не відповідає тяжкості злочинів та особі засудженого, оскільки вчинені засудженим злочини є тяжкими, які посягають на статеву недоторканість особи та корисливі злочини, крім того останній свою вину не визнав та відмовився від дачі показів, що необхідно розцінювати як ухилення від судового слідства та відповідальності. Також ОСОБА_3 не відшкодував потерпілим завдані збитки та не попросив пробачення. Крім того, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку вказав, що з підсудного на користь потерпілої ОСОБА_4 слід стягнути 1284 грн., при цьому не вмотивував вказане рішення та не зазначив з яких підстав в задоволенні решти вимог відмовлено.

Захисник ОСОБА_1 в інтересах засудженого, у своїй апеляції просить вирок Вишгородського районного суду Київської області від 30 березня 2010 року скасувати. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що досудовим та судовим слідством по дані справі проведено поверхово, неповно та неправильно, з істотним порушенням кримінально-процесуального закону. Так, в справі залишилися не досліджені такі обставини, з’ясування яких має істотне значення для правильного вирішення справи, не були допитані певні особи, а саме ОСОБА_7, не були витребувані та досліджені речові докази, не були з’ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого та засудженого ОСОБА_3 Вважає, що суд першої інстанції не дав належної оцінки доказам, які містяться в матеріалах справи, які були здобуті з істотним порушенням норм КПК та права на захист ОСОБА_3. Так, зокрема явка з повинною написана неповнолітнім ОСОБА_3 без участі захисника та перед її написанням йому не були роз’яснені вимоги ст. 63 Конституції України. Зазначає, що протоколи слідчих дій мають виправлення дати, а відтак не можуть буди визнані допустимими доказами по справі. Вважає, що огляд місця події проведений не уповноваженою особою. Вказує, що судом не буди оглянуті речові докази. Зазначає, що показання ОСОБА_3, у яких він визнавав свою вину, отримані із застосуванням до нього недозволених методів слідства. Вважає, що вказані докази в своїй сукупності не доводять винності ОСОБА_3 в інкримінованих йому злочинах. Тобто вирок суду ґрунтується на припущеннях, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора про необхідність скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд, пояснення засудженого, його захисника та законного представника, які підтримали свою апеляцію, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв’язку з істотними порушеннями кримінально-процесуального закону, а справа направленню на новий судовий розгляд.

Відповідно до ч.2 ст.374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку чи постанови, зокрема, порушення, зазначені в пунктах 2, 3, 4, 6 - 10, 13 частини другої статті 370 цього Кодексу.

За змістом ч.1 ст.370 КПК України істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкоджали чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний та обґрунтований вирок.

Колегією суддів встановлена наявність істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, допущених під час провадження судового розгляду справи.

У відповідності до ст.323 ПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. При постановлені вироку суд повинен вирішити питання зазначені в ст. 324 КПК України.

Як вбачається з матеріалів справи, вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 323,334 КПК України.

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 368 КПК України, дізнання, досудове чи судове слідство в усякому разі визнається однобічним і неповним також, у випадку, коли не були допитані певні особи, не були витребувані і досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

У відповідності до ч. 1,2 ст. 313 КПК України, речові докази повинні бути оглянуті судом і пред’явлені учасникам судового розгляду, а коли це необхідно, - свідкам і експертам. Особи, яким пред’явлені речові докази, можуть звертати увагу суду на ті або інші особливості, які мають значення для вирішення справи, про що відмічається в протоколі судового засідання.

Як убачається з матеріалів справи, в судовому засіданні від 08 грудня 2009 року було встановлено наступний порядок дослідження доказів по справі: допитати потерпілих, законного представника, свідків та вивчити матеріали справи. При цьому питання щодо огляду в судовому засіданні речових доказів судом не встановлювалося, відповідно не проводилось їх дослідження та не дана оцінка тому, які факти вони підтверджують чи спростовують. Тобто учасники судового розгляду були позбавлені права оглянути речові докази в судовому засіданні та відповідно звертати увагу суду на ті або інші особливості, які мають значення для вирішення справи.

Пунктом 17 постанови Пленуму Верховного суду України № 5 від 29 червня 1990р. “Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку”, визначено, що згідно з вимогами ст.323 КПК України ( 1003-05 ) в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішення конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст.324 КПК України. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Проте, у вироку суду першої інстанції відсутній належний аналіз доказів по справі, не зазначені мотиви прийняття одних і відхилення інших доказів.

Так, суд першої інстанції належним чином не дослідив, не проаналізував та не надав належної оцінки поясненням підсудного надані під час явки з повинною, у якості підозрюваного, обвинуваченого, в тому числі за участю законного захисника ОСОБА_2 та адвоката ОСОБА_8, щодо їх достовірності, правдивості та дотриманні вимог ст.ст. 45, 73,74 КПК України при їх відібранні.

Судом першої інстанції не перевірено та не надано оцінки заявам захисту щодо застосування фізичного насильства відносно ОСОБА_3 з боку працівників міліції під час досудового слідства.

Також суд першої інстанції у вироку від 30.03.2010 року не у повній мірі провів аналіз та не надав належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам, а обмежився їх переліком.

Суд першої інстанції, на порушення ст. 22 КПК України, при розгляді справи допустив однобічність та неповноту. Так, судом не була дана оцінка причинам зміни показань підсуднім ОСОБА_3, не усунуті суперечності в показаннях потерпілої ОСОБА_4

У відповідності до ст. 287 КПК України, після виконання дій, зазначених у ст. 286 КПК України, головуючий оголошує учасникам судового розгляду склад суду в даній справі, прізвище запасного судді, якщо він є, прізвище прокурора, громадського обвинувача, захисника, громадського захисника, перекладача, експерта, спеціаліста, секретаря і роз'яснює підсудному та іншим учасникам судового розгляду належне їм право відводу та запитує їх, чи заявляють вони проти будь-кого відвід.

Проте, при розгляді справи в судовому засіданні від 30 березня 2010 року (а.с. 208 т.2 ), на порушення вимог зазначеної норми закону, було вирішено питання про заміну прокурора, при цьому не роз’яснено учасникам процесу про їх право заявляти йому відвід.

Статтею 293 КПК України визначено, що у разі коли визнано можливим почати слухання справи, головуючий дає розпорядження про видалення свідків із залу судового засідання в окрему кімнату і вживає заходів до того, щоб допитані свідки не зносилися з недопитаними.

В судове засідання від 26.01.2010 року окрім інших з’явилась також свідок ОСОБА_9 (а.с. 203 т. 2 ), при цьому після визначення початку слухання справи, головуючий на порушення порядку ведення процесу, не надав розпорядження про видалення останньої з залу судового засідання.

Згідно ст. 298 КПК України, головуючий роз’яснює підсудному суть обвинувачення і запитує, чи зрозуміле йому обвинувачення, чи визнає він себе винним і бажає давати показання. Якщо в справі заявлено цивільний позов, головуючий запитує підсудного і цивільного відповідача, чи визнають вони позов.

З матеріалів справи убачається, що потерпілою ОСОБА_4 заявлено цивільний позов до ОСОБА_3М, в якому остання просить стягнути з засудженого у відшкодування матеріальної шкоди –1284 грн., та у відшкодування морального збитку –2000 грн.(а.с. 90).

Проте, під час судового слідства (а.с.203 зворот т. 2) після роз’яснення підсудному суті обвинувачення, головуючий не оголосив про наявність цивільного позову та відповідно не з’ясував думку підсудного щодо його визнання.

Вироком Вишгородського районного суду від 30 березня 2010 року з ОСОБА_3 на користь потерпілої ОСОБА_4 стягнуто 1284 грн., при цьому суд жодним чином не мотивує своє рішення про відмову в задоволенні іншої частини вимог, а саме моральної шкоди та помилково зазначає про повне задоволення вимог потерпілої.

У відповідності до ст. 301 КПК України у разі відмови підсудного давати показання на судовому слідстві, дозволяється як з ініціативи суду, так і за клопотанням прокурора та інших учасників судового розгляду, оголошувати судом його показань даних під час дізнання, досудового слідства або на суді.

Як вбачається з матеріалів справи, під час судового слідства підсудний відмовився давати покази та свою вину в інкримінованих йому злочинах не визнав повністю, при цьому районним судом не були оголошені його покази надані на досудовому слідстві.

Районним судом на порушення вимог ст. 335 КПК України не вірно роз’яснено у вироку суду строки його оскарження, а саме замість 15 діб, як передбачено ст. 349 КПК України, зазначено - 15 днів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок Вишгородського районного суду Київської області від 30 березня 2010 року щодо ОСОБА_3М слід скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суддів.

При новому судовому розгляді справи суду першої інстанції необхідно прийняти міри до всебічного, повного та об’єктивного розгляду справи, ретельно перевірити зібрані у справі докази, дати їм належну оцінку та постановити законний та обґрунтований вирок. У випадку доведеності вини ОСОБА_3М призначити останньому покарання з дотриманням вимог ст. 65 КК України та ст. 375 КПК України .

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляцію захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_3 - задовольнити, апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції –задовольнити частково.

Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 30 березня 2010 року щодо ОСОБА_3 скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суддів.

Міру запобіжного заходу щодо засудженого ОСОБА_3 залишити попередню –тримання під вартою.

Головуючий:

Судді: